閆瑞波,李 波
(1.江蘇師范大學(xué) 法政學(xué)院,江蘇 徐州221116;2.中國礦業(yè)大學(xué) 徐海學(xué)院,江蘇 徐州221116)
GATT第4條規(guī)制的是影院電影的放映時間:“任何締約方凡對公開放映的電影設(shè)置或保持國內(nèi)含量管理的,該管理應(yīng)采取符合下列條件的放映限額形式:(a)屏幕配額指在不少于1年的指定時期內(nèi),國產(chǎn)影片的放映時間在本國所有影片的實際商業(yè)性放映時間總數(shù)中所占的最低比例;屏幕配額應(yīng)根據(jù)每年每個電影院的放映時間或與其等效的方法來計算。(b)屏幕配額下除為國產(chǎn)影片保留的放映時間以外,包括因行政行為而從保留給國產(chǎn)影片放映時間中讓出的時間在內(nèi)的其他放映時間,不得在形式上或事實上按供應(yīng)來源進行分配。(c)本條(a)款雖有規(guī)定,任何締約方均得保持符合本條(a)款規(guī)定的、為其他締約方的影片放映時間保留一個最低比例;但是,這類最低比例的放映時間的增加,不得超過1947年4月10日的實際水平。(d)放映限額要受到對其進行限制、放寬或取消的談判約束。”可見,GATT第4條實質(zhì)上是一種例外規(guī)定,即允許成員國為其國內(nèi)影院電影的放映時間設(shè)置配額。
GATT 確立的是產(chǎn)品貿(mào)易領(lǐng)域的一般規(guī)則,一般具有抽象性和普適性。然而,其第4條所確立的不是普遍適用于所有產(chǎn)品的一般規(guī)則,而是針對電影這一特定產(chǎn)品的立法,這使得第4條在整個GATT 規(guī)則體系中顯得尤為獨特。究其原因,乃是電影產(chǎn)品本身的特殊性所致。電影產(chǎn)品不同于GATT所普遍調(diào)整的其他產(chǎn)品,電影具有經(jīng)濟和文化雙重屬性。電影與其他產(chǎn)品的不同在于,電影的價值不在于電影本身而在于其所獲得的力量。一國對電影的管制與其說與經(jīng)濟和貿(mào)易有關(guān),不如說與國內(nèi)文化政策有關(guān)[1]239。故而,GATT 針對電影的專門規(guī)定,是對電影中獨特的文化屬性的關(guān)注。GATT第4條是世界貿(mào)易體系中對文化問題予以特別對待的例證[2],體現(xiàn)了GATT 貿(mào)易主題之外的文化價值訴求,承擔(dān)著GATT 文化保護功能。
然而,盡管GATT第4條在WTO 文化保護上發(fā)揮著重要作用,但隨著社會的發(fā)展和科技的進步,一些國家放棄使用影院電影放映配額措施以保護本國文化,例如作為世界上最早使用電影放映配額的英國;還有一些國家國內(nèi)電影放映配額的比例在減少,例如,韓國為達成《韓美自由貿(mào)易協(xié)定》,在美國的壓力下其國內(nèi)電影放映配額從146 天降為73天。從法律適用角度看,在貿(mào)易領(lǐng)域盡管因貿(mào)易和文化價值沖突而訴諸GATT 或WTO 爭端解決機構(gòu)的案件時有發(fā)生,但至今尚無訴諸于GATT第4條請求文化保護的案件。究其原因,與電影產(chǎn)業(yè)的發(fā)展和技術(shù)進步、GATT第4條的授權(quán)性質(zhì)以及其形式上的僵化和解釋上的困難,不無關(guān)系。
GATT第4條的形成有其特定的社會歷史條件。眾所周知,GATT1947是把《哈瓦那憲章》第4章中抽離出來形成的。在最初的談判階段,圍繞著電影的雙重屬性及其影響,各國展開了激烈的爭論。美國因為其在電影產(chǎn)業(yè)中的絕對優(yōu)勢地位而強調(diào)電影的經(jīng)濟屬性,認為電影和其他產(chǎn)品一樣應(yīng)在世界范圍內(nèi)自由貿(mào)易。許多歐洲國家則堅決反對。就電影的經(jīng)濟屬性而言,反對者認為,如果沒有關(guān)稅和配額制度來保護其電影業(yè),其制片業(yè)會很快崩潰,敗在大批的美國貨手下。為保護本國電影業(yè),以英國為代表的許多歐洲反對將電影納入條約。就電影的文化屬性而言,反對者認為,電影與其他產(chǎn)品不同,電影的內(nèi)容涉及到社會、政治、經(jīng)濟和教育等各個方面,其消費會對觀眾產(chǎn)生潛移默化的作用,影響著一國的文化傳統(tǒng)和社會價值的形成。為保護本國民族文化,以法國為代表的許多歐洲反對將電影納入條約。爭論的結(jié)果是妥協(xié)的達成,即《哈瓦那憲章》第19條在GATT 中以第4條的形式保留下來,GATT 允許各國可以采取放映配額的方式給內(nèi)國電影產(chǎn)業(yè)予以保護。毫無疑問,GATT第4條的設(shè)置是歐洲各國積極抵御美國電影瘋狂入侵的結(jié)果,GATT 中設(shè)置電影放映例外條款是歐洲各國對好萊塢的勝利。歐洲文化因此而得以少受美國文化的侵蝕,弱小的歐洲電影產(chǎn)業(yè)也因此得到保護。
然而,隨著歐洲電影產(chǎn)業(yè)的逐步強大,美國電影對歐洲的出口大打折扣,屏幕配額只在戰(zhàn)后很短的一段時間內(nèi)發(fā)揮了作用[3]191-193,電影放映配額的重要性漸微勢弱。英國1927年便實行了電影放映配額,是最早實行配額的國家,但是,英國現(xiàn)在已經(jīng)取消配額,蓋因英國電影業(yè)本身的發(fā)展與壯大,配額制度作用甚微。
科學(xué)技術(shù)的發(fā)展在某種程度上更使得影院電影配額似乎徒具虛名??茖W(xué)技術(shù)突飛猛進,日新月異,當(dāng)前的科技水平遠非GATT第4條制定時所相望。1954年10月4日蘇聯(lián)第一顆人造衛(wèi)星成功發(fā)射,1969年7月20日美國登月成功,外層空間技術(shù)得到了新的發(fā)展。外層空間技術(shù)的發(fā)展帶來了電視革命,即通過衛(wèi)星直接進行電視信號的廣播,這意味著信號通過衛(wèi)星直接為家庭的電視機所接收。隨著空間技術(shù)、信息技術(shù)的迅猛發(fā)展,新技術(shù)把更多的文本、圖像和再現(xiàn)帶給全世界的人們[4]55-56。當(dāng)前,以互聯(lián)網(wǎng)、數(shù)字廣播、數(shù)字影視產(chǎn)品、音樂CD、MP3、電子圖書等數(shù)字化文字傳輸和音頻視頻技術(shù)的廣泛應(yīng)用為標(biāo)志,滲透著數(shù)字多媒體技術(shù)的大眾文化產(chǎn)品已經(jīng)進入千家萬戶,深入到人們生活的各個角落,構(gòu)成了一個全新的文化空間[5]156。由于數(shù)字技術(shù)革命,電影、電視、錄像、電訊、電腦軟件之間的明確界限似乎已經(jīng)消失。如果對外國電影在本國影院的放映設(shè)置了配額,消費者可以通過互聯(lián)網(wǎng)或者衛(wèi)星獲得外國電影,從而繞過該配額[6]156。在互聯(lián)網(wǎng)普及率較高的國家,消費者購買或觀看在線電影將削弱電影放映配額的效果[7]。在DVD 流行的國家也發(fā)生同樣的效果[8]。可見,科技的發(fā)展使得電影放映配額似乎形同虛設(shè)。
由此,實踐中有人主張取消電影放映配額[9]。反對配額的理由是,配額不能實現(xiàn)保護或促進文化的目標(biāo),或者更糟糕的是,它對電影產(chǎn)品構(gòu)成了損害。法國設(shè)置了影院中播放法國電影的最小比例,曾一度導(dǎo)致法國老電影的回歸,即影院中播放了大量的法國老電影,其原因是法國生產(chǎn)成功電影的數(shù)量不足[10]。因為電影配額將電影業(yè)置身于國際競爭之外,不利于電影質(zhì)量的提高。在這種情況下,有學(xué)者甚至認為補貼將優(yōu)于配額[8]。不難得知,反對配額的觀點乃由于GATT第4條作用甚微所致。
總之,由于歐洲各國電影產(chǎn)業(yè)的發(fā)展壯大,科技的迅猛革新,致使GATT第4條適用的社會條件發(fā)生了翻天覆地的變化,GATT第4條在實踐中的作用越來越弱,其難以被適用在所難免。
GATT第4條由前言加子項構(gòu)成。從前言“任何締約方凡對公開放映的電影設(shè)置或保持國內(nèi)含量管理的”規(guī)定可見,GATT第4條具有授權(quán)性質(zhì),即任何締約方皆可為本國影院電影的放映時間作數(shù)量設(shè)置。在符合子項條件的情況下,締約方所設(shè)置的屏幕配額則構(gòu)成GATT第1條最惠國待遇、第3條國民待遇以及第11條普遍取消數(shù)量限制等義務(wù)的例外。然而,盡管GATT第4條的實施有子項條件的限制,但不可否認其內(nèi)容的權(quán)利屬性。
權(quán)利規(guī)范或條款將在兩種情況下可能被適用。一種是在權(quán)利被侵犯或權(quán)利行使被不當(dāng)妨礙的情況下,權(quán)利主體為主張其權(quán)利而可能援引該權(quán)利條款;另一種是在權(quán)利主體濫用權(quán)利侵犯他方利益的情況下,他方為解釋該權(quán)利條款所設(shè)定的權(quán)利界限而可能援引該權(quán)利條款。從前者看,GATT第4條所承認的締約方享有“對公開放映的電影設(shè)置或保持國內(nèi)含量管理”的權(quán)利,實質(zhì)上是成員方的一種自主權(quán)。這種自主權(quán)無需借助外力(所謂相對義務(wù)人的作為或不作為)即可實現(xiàn)。GATT第4條特殊的國際法性質(zhì)決定了這種自主權(quán)實際上是國家的主權(quán)權(quán)力,不存在一般情況下的侵權(quán)問題[11]110。就此而言,GATT第4條不具可訴性。從后者看,GATT第4條所授予的設(shè)置屏幕配額權(quán)是否被濫用取決于該權(quán)利行使的限制條件是否得到滿足。根據(jù)GATT第4條,任何締約方欲設(shè)置屏幕配額須符合GATT第4條子項所規(guī)定的4個條件。子項(a)規(guī)定的是屏幕配額的計算方法,(b)是外國電影之間放映時間分配的限制,(c)是外國電影放映時間分配的參照標(biāo)準,(d)是屏幕配額受將來談判的約束。其中,子項(a)規(guī)定的計算方法操作方便,已成為世界通行做法,成員國之間基本不可能對此發(fā)生爭議。子項(d)所規(guī)定的談判條件自GATT 形成至今一直沒有發(fā)生,因此可視該條件不存在。子項(b)和(c)都涉及到外國電影在本國的放映時間分配問題。由GATT第4條的形成背景可知,其形成目的是通過保護本國的電影產(chǎn)業(yè)從而實現(xiàn)對本國文化的保護,本國電影的商業(yè)利益及其背后的文化利益是其形成的驅(qū)動力。在本國利益得以滿足的前提下,對于外國電影的進口各國更愿意由市場決定,以滿足國內(nèi)電影消費者的文化需求和消費偏好。所以,一般情況下,各國不愿以電影來源分配外國電影在本國的放映時間。因此,子項(b)難以涉及爭議。子項(c)以“1947年4月10日的實際水平”確立外國電影在本國的放映時限,規(guī)定的是事實問題,很難引起法律爭議。在子項(b)難以涉及爭議的情況下,隨著科技的進步,GATT第4條功能的削弱,子項(c)殊難引起爭議。可見,GATT第4條的4個子項或很難引起爭議,或可視為不存在。換言之,GATT第4條的子項條件很容易得到滿足。在權(quán)利行使的限制條件容易得到滿足的情況下,屏幕配額權(quán)也少有濫用之虞。就此而言,GATT第4條的可訴性很難滿足??傊谏鲜鰞煞N情況下,因為GATT第4條幾乎沒有可訴性,失去了適用的條件,所以至今尚無涉訟案例發(fā)生。
技術(shù)發(fā)展改變了人類的生存方式和生活方式,社會領(lǐng)域的結(jié)構(gòu)變遷產(chǎn)生了許多新的、需要法律調(diào)整的利益沖突,對此,立法本應(yīng)予以關(guān)注。高度發(fā)展的工業(yè)社會的法律應(yīng)該調(diào)整發(fā)生變化并在很大程度上繼續(xù)變化著的生活關(guān)系,至少它應(yīng)當(dāng)暫時地引導(dǎo)這些變化走入制度化的軌道[12]20-21。然而,由于各種原因,立法者常常不愿意或者沒有能力及時調(diào)整法律以應(yīng)對許多新的、重大的利益沖突,從而導(dǎo)致法律形式上的僵化。
同樣的問題也體現(xiàn)在GATT第4條之上。GATT第4條適用對象明確而具體,即僅調(diào)整影院電影的播放時間。如前述,隨著科技的發(fā)展,電影的播放已不再局限于電影院,通過電視、網(wǎng)絡(luò)、DVD 以及錄像等多種形式播放已成為社會普遍現(xiàn)象。由此,GATT第4條制定時所欲調(diào)整的貿(mào)易與文化的矛盾因電影播放方式的多樣化而發(fā)生轉(zhuǎn)移。換言之,矛盾依然存在,但不再局限于通過影院電影的播放時間體現(xiàn),而大量地通過電影院之外的播放方式體現(xiàn)。1989 歐盟制定了《電視無國界指令》,其目的是鼓勵歐盟電視產(chǎn)業(yè)的發(fā)展,整合歐盟的媒體產(chǎn)業(yè)以對抗美國音像產(chǎn)品的巨大壓力,從而保護歐盟的音像服務(wù)業(yè),使日漸被美國電視節(jié)目侵蝕的歐盟文化認同得到保障①??梢?,《電視無國界指令》的頒布,體現(xiàn)了貿(mào)易與文化的矛盾在電視節(jié)目播放領(lǐng)域的激化。然而,GATT第4條并沒有對社會的發(fā)展和科技的進步作出適時應(yīng)變。從1947年GATT的形成到1995年WTO 框架體系的建立,其間經(jīng)過多個回合的談判,WTO的調(diào)整范圍擴大到了許多新的領(lǐng)域,但是,調(diào)整文化問題的規(guī)則卻幾乎沒變[13],GATT第4條依然如故。正如約翰·H·杰克遜所言,“條約的僵化性”問題明顯降低了GATT 在飛速變化的世界經(jīng)濟環(huán)境中與時俱進的應(yīng)變能力[14]217,305。GATT第4條不能適時應(yīng)變所致的僵化,大大降低了GATT第4條本應(yīng)有的文化保護功能。
一般而言,面對立法的調(diào)整無力,司法卻不能讓“法律沉默”,對于立法沒有規(guī)定但需要法律調(diào)整的利益沖突,司法常常扮演補充立法的角色。英美法系中法官造法的功能自不待言。就大陸法系而言,作為大陸法系典型代表的德國,其最高級別的聯(lián)邦法院亦發(fā)揮著鮮明的法律政策功能:成文法沒有做出規(guī)定的時候,它創(chuàng)造并修改自己的“法官法”[12]。GATT 或WTO的爭端解決機構(gòu)是否也可以“造法”?事實上,GATT 或WTO 裁決機構(gòu)的裁決盡管對后案具有事實上的先例效力,但其造法功能卻常常受到條約解釋方式的嚴格限制。至少在上訴機構(gòu)最初的6到8年的時間中,它對條約的解釋似乎采取了一種非?!氨颈局髁x”的方式,雖然在某些特定的案件中其顯然背離了這一點。上訴機構(gòu)非常強烈的文本傾向的理由是確立上訴機構(gòu)作為一個新機構(gòu)的可信性,它試圖能夠盡量地客觀、并避免那些有可能使得國家政府譴責(zé)上訴機構(gòu)由于偏向而造成的某種傾向的情況與活動[14]217,305。就GATT第4條的解釋而言,“本本主義”指導(dǎo)著其解釋實踐。
GATT第4條作為關(guān)于電影 (cinematograph films)的專門規(guī)定,其適用對象是電影,而不是其他媒介。GATT第4條之所以只把電影納入為調(diào)整對象,乃受當(dāng)時的技術(shù)條件和社會發(fā)展水平的影響。在1947年GATT 形成的時代,電影代表了當(dāng)時媒介技術(shù)的發(fā)展水平,是國際貿(mào)易中最主要的媒介產(chǎn)品,電影也因此成為當(dāng)時貿(mào)易沖突發(fā)生最多的文化產(chǎn)品②,電影貿(mào)易爭端集中體現(xiàn)了當(dāng)時文化工業(yè)產(chǎn)品的貿(mào)易爭端。因此,囿于技術(shù)發(fā)展水平的限制,考慮到各國貿(mào)易爭端的表現(xiàn),GATT第4條只把電影納入調(diào)整范圍。
隨著科學(xué)技術(shù)進步的和經(jīng)濟社會的發(fā)展,電視節(jié)目在國際貿(mào)易中的影響越來越大,電視節(jié)目貿(mào)易爭端隨之也大量出現(xiàn)。相應(yīng)的法律問題是,電視節(jié)目貿(mào)易是產(chǎn)品貿(mào)易還是服務(wù)貿(mào)易?GATT第4條是否可以適用于電視節(jié)目貿(mào)易爭端?1961年11月,美國向GATT 請求設(shè)立工作小組就GATT是否適用于電視節(jié)目問題作出調(diào)查。美國提出,GATT 應(yīng)適用于電視節(jié)目。同時,通過反面解釋GATT第4條電影配額的規(guī)定,應(yīng)確認除了電影之外的其他視聽產(chǎn)品,包括電視節(jié)目,均適用國民待遇原則。在1961年12月的工作小組會議中,就GATT 應(yīng)否適用于電視節(jié)目貿(mào)易的問題,有三種意見提出:第一種意見認為,電視節(jié)目近似服務(wù)而非貨物,對電視節(jié)目是否適用GATT 則持懷疑態(tài)度;第二種意見認為,因為電視節(jié)目的性質(zhì)與電影類似,所以GATT第4條的電影例外應(yīng)適用于電視節(jié)目;第三種意見由美國代表提出,美國認為,因電影已受GATT 規(guī)范,即意指電影為貨物,而電視節(jié)目又與電影類似,所以,電視節(jié)目也是貨物,亦應(yīng)受GATT 規(guī)范。當(dāng)內(nèi)國規(guī)則對外國制作的電視節(jié)目產(chǎn)生限制時,即違反了GATT 國民待遇原則。但是,美國還認為,因GATT第4條的例外規(guī)定只針對電影,所以該項電影例外規(guī)定不應(yīng)適用于電視節(jié)目。歐洲國家極力反對美國的主張,致使當(dāng)時的GATT 工作小組沒能達成共識,對于電視節(jié)目屬于產(chǎn)品貿(mào)易或是服務(wù)貿(mào)易問題并未獲得明確解決,而GATT第4條電影例外規(guī)定在當(dāng)時也并未擴大用于電視節(jié)目[15]2-3。
隨著電視節(jié)目中放映外國電影的普遍化,一些國家對電視節(jié)目中外國電影的播放采取了限制措施。由此,引起這些措施是否適用GATT第4條的問題。1989年9月1日,美國告知歐盟委員會,根據(jù)GATT第22條第1 款其已通知《歐盟跨國界電視公約》(The European Convention on Transfrontier Television)的8個簽約國要求磋商,美國認為,《歐盟跨國界電視公約》第10條所包括的歐洲內(nèi)容規(guī)則將使簽署國有義務(wù)歧視其國內(nèi)電視節(jié)目中的非歐洲電影,并確信該規(guī)定違反了GAAT的相關(guān)規(guī)則因而無效。隨后,歐盟委員會于10月3日通過了《電視無國界指令》(Television Without Frontiers Directive)。該指令明確規(guī)定了歐盟遵守GATT 義務(wù)的問題。歐盟聲稱其嚴重懷疑美國的投訴與GATT的相關(guān)性,并且認為在當(dāng)時就廣播問題而言,無論是屬于電視廣播還是屬于其他形式的廣播,本質(zhì)上都屬于服務(wù)領(lǐng)域,因此,該問題屬于烏拉圭談判的內(nèi)容。該問題很有可能成為GATT 將來的議題,但是在當(dāng)時歐盟不可能認為該問題屬于GATT的調(diào)整范圍。
GATT第4條子項(a)規(guī)定:“放映限額應(yīng)根據(jù)每年每個電影院的放映時間或與其等效的方法來計算”??梢姡娪胺庞诚揞~的計算乃以影院電影的放映時間為基礎(chǔ),即使采取其他計算方法,也必須是“與其等效的方法”。換言之,此處對電影放映時間的計算不包括影院電影之外的電影放映時間。GATT 工作小組沒有對第4條擴大解釋用于電視節(jié)目,同時,當(dāng)前的多哈談判已把電視節(jié)目納入到服務(wù)貿(mào)易談判中,所以,GATT第4條的適用對象僅是影院電影。然而,適用對象范圍的狹窄已遠遠不能滿足社會發(fā)展的需求,貿(mào)易與文化之間更多的矛盾和沖突發(fā)生在GATT第4條調(diào)整范圍之外,這使得GATT第4條很難適用。
文化的重要性毋庸置疑。正如《促進和保護文化表達多樣性公約》在其前言中所強調(diào),“需要把文化作為一個戰(zhàn)略要素納入國家和國際發(fā)展政策以及國際發(fā)展合作之中?!彪S著《北美自由貿(mào)易協(xié)定》中文化例外條款的設(shè)立,《促進和保護文化表達多樣性公約》中文化多樣性的確立,以及歐盟《音像媒體服務(wù)指令》對《促進和保護文化表達多樣性公約》的踐行③,這些條約的成員國勢必調(diào)整本國的文化產(chǎn)業(yè)政策,以保護和促進本國的文化認同和多樣性。
中國向來重視文化保護,然而,中國音像制品和服務(wù)案的敗訴給中國提出了警示。該案的敗訴讓好萊塢的導(dǎo)演和電影明星們?yōu)橹杠S。然而,聽任好萊塢在電影界繼續(xù)增強它那非同尋常的主宰力量,顯然是非常危險的,其前景必然是在活動影像所造成的想象王國和世界各地的人民的日常生活之間產(chǎn)生斷裂。我們不知道這種斷裂的后果如何,因為我們確實還沒見過先例,但肯定可以毫不夸張地說,它有潛力成為21世紀的一枚定時炸彈。盡管現(xiàn)在這一問題尚處于萌芽階段,但它已經(jīng)擺在中國政府面前了[16]326。在WTO 未來的貿(mào)易產(chǎn)品和服務(wù)談判中,面對強勢的美國文化產(chǎn)業(yè)的沖擊,中國為爭取文化自主權(quán)應(yīng)旗幟鮮明地提出文化保護的主張并為之而積極努力。
注釋:
①之后歐盟對《電視無國界指令》作了修改,并于2007年通過《音像媒體服務(wù)指令》。該指令的目的是在尊重輔助原則和比例原則下保護文化認同和文化多樣性。European Commission.Proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council Amending Council Directive 89/552/EEC on the coordination of certain provisions laid down by law,regulation or administrative action in Member States concerning the pursuit of television broadcasting activities.13 December 2005:8-9.
②這種沖突可從當(dāng)時歐洲各國關(guān)于電影放映時間的國內(nèi)立法狀況可見一斑。例如,英國1927年通過的電影法案中規(guī)定,英國電影放映商每年放映本國電影的膠片長度,不得低于全年放映膠片總長度的百分之五。這個比例在1936年提高到百分之二十。意大利在1927年頒布了類似的法律,規(guī)定在每十天中,必須有一天的時間放映本國電影。法國在1928年頒布的赫里歐法案也實行了配額制。參見大衛(wèi)·普特南:《不宣而戰(zhàn)——好萊塢VS.全世界》,李欣等譯,中國電影出版社2001年版,第143頁。
③《音像媒體服務(wù)指令》是歐盟對《電視無國界指令》修改的結(jié)果,并于2007年通過。該指令目的是在尊重輔助原則和比例原則下保護文化身份價值和文化多樣性。
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