計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)的轉(zhuǎn)型與刑法規(guī)制理念的創(chuàng)新——兼論侵犯著作權(quán)罪的改革思路

姜盼盼

（西北政法大學(xué) 法律碩士教育學(xué)院，西安 710063）

中國(guó)正處于傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)向知識(shí)經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型時(shí)期，計(jì)算機(jī)軟件立法保護(hù)雖然取得了顯著進(jìn)步，但現(xiàn)狀依舊不容樂觀，面臨軟件侵權(quán)問題計(jì)算機(jī)軟件刑法保護(hù)正發(fā)揮著其強(qiáng)有力的補(bǔ)充作用。鑒于此，本文通過考察計(jì)算機(jī)軟件刑法保護(hù)的立法現(xiàn)狀，規(guī)范闡釋其刑法保護(hù)的根據(jù)，以侵犯著作權(quán)罪的立法缺陷為視角，提出著作權(quán)保護(hù)的刑法方案。

一、立法考察：計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)的刑法規(guī)定

我國(guó)對(duì)計(jì)算機(jī)軟件采取的法律保護(hù)形式有多種，包括著作權(quán)法、專利法、商標(biāo)法等。我國(guó)計(jì)算機(jī)軟件刑法保護(hù)的立法規(guī)定主要體現(xiàn)在刑法分則第3章第7節(jié)侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)罪中的第217條侵犯著作權(quán)罪、第218條銷售侵權(quán)復(fù)制品罪，刑法分則第6章第1節(jié)妨害社會(huì)管理秩序罪中的第285條非法侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪、非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪，以及第286條破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪，其中侵犯著作權(quán)罪和銷售侵權(quán)復(fù)制品罪的犯罪對(duì)象包括計(jì)算機(jī)軟件。計(jì)算機(jī)軟件刑法保護(hù)的立法規(guī)定主要是以計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)為視角展開的全方位的保護(hù)模式。基于計(jì)算機(jī)軟件刑法保護(hù)立法考察可以發(fā)現(xiàn)，在我國(guó)，刑法作為最后一道屏障來保障計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)權(quán)利人的合法權(quán)益。

二、原理解讀：計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)的刑法根據(jù)

（一）計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)與刑法的謙抑性

計(jì)算機(jī)軟件的刑法保護(hù)根據(jù)離不開刑法的謙抑性。所謂刑法的謙抑性，是指刑法在其他法律不足以控制某種違法行為、正當(dāng)性權(quán)益得不到保障的前提下，對(duì)處罰范圍與處罰程度進(jìn)行適度的規(guī)制，反之，其他法律足以控制某種違法行為、正當(dāng)性權(quán)益得以保障時(shí)，就不要規(guī)定犯罪；輕刑發(fā)揮控制犯罪的作用時(shí)，就不要規(guī)定重刑。[1]計(jì)算機(jī)軟件的刑法保護(hù)是民事手段和行政手段的補(bǔ)充。對(duì)于那些嚴(yán)重侵犯計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)的行為，必須運(yùn)用刑罰制裁的手段予以必要的規(guī)制和打擊?；谥t抑性原則，刑法在介入計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)時(shí)必須慎重，必須符合法益保護(hù)原則，當(dāng)個(gè)人法益和公共法益出現(xiàn)沖突時(shí)，應(yīng)該優(yōu)先保護(hù)公共法益，旨在維護(hù)市場(chǎng)秩序的普適性。

（二）計(jì)算機(jī)軟件刑法保護(hù)與秩序的普適性

計(jì)算機(jī)軟件刑法保護(hù)的根基在于保障秩序的普適性。所謂秩序的普適性，就是在現(xiàn)代性的基礎(chǔ)上構(gòu)建的現(xiàn)代法治，其強(qiáng)調(diào)規(guī)則和制度的普適性、正義的普適性和人類價(jià)值的共同性。[2]刑法保護(hù)計(jì)算機(jī)軟件的立場(chǎng)是謹(jǐn)慎與寬容的，但對(duì)嚴(yán)重危害社會(huì)主義市場(chǎng)秩序的違法犯罪行為又是嚴(yán)厲與苛責(zé)的。刑法的謙抑性精神貫穿于計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)的理念旨在維護(hù)健康、穩(wěn)定、大眾化的市場(chǎng)交易秩序，為計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)提供最后的保護(hù)屏障；秩序的普適性表達(dá)著其個(gè)人利益與公共利益平衡的立場(chǎng)，既要求當(dāng)民事手段、行政手段不足以保障計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)人的權(quán)益及生態(tài)的市場(chǎng)交易秩序時(shí)動(dòng)用刑法力量的迫切性，又要求刑法在扮演計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)角色時(shí)的適度性。

（三）刑法謙抑性與秩序普適性的兩難

計(jì)算機(jī)軟件的刑法保護(hù)要把握好個(gè)人利益與公共利益的平衡，它就是一把“雙刃劍”，運(yùn)用適度會(huì)促進(jìn)社會(huì)科技的進(jìn)步，運(yùn)用不當(dāng)會(huì)妨礙社會(huì)經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展。不同利益的主體有不同的利益需求，計(jì)算機(jī)軟件的刑法保護(hù)與限制在創(chuàng)作者、傳播者與使用者三者關(guān)系之間平衡點(diǎn)的選擇體現(xiàn)了追求公平、公正、公益、合理的內(nèi)涵。刑法謙抑性和秩序普適性的兩難，正是在這種艱難的抉擇中衍生出來的。如何審視這種平衡點(diǎn)，不同國(guó)家、不同社會(huì)都存在著差異。但在計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)層面上來講，都是要保障創(chuàng)作者的權(quán)益，使傳播者和使用者受益，促進(jìn)社會(huì)創(chuàng)新發(fā)展，使社會(huì)效益最大化。注重平衡權(quán)利人和社會(huì)公眾之間的利益，計(jì)算機(jī)軟件的刑法保護(hù)才能在合理的領(lǐng)域內(nèi)暢通無阻，刑法追求的終極價(jià)值才能實(shí)現(xiàn)。

（四）立法本土化與法律趨同化的抉擇

計(jì)算機(jī)軟件國(guó)際保護(hù)制度的形成，尤其是構(gòu)建強(qiáng)有力的刑法保護(hù)方案，能夠作為旨在減少潛在的現(xiàn)實(shí)摩擦、利益沖突的強(qiáng)大的協(xié)調(diào)器，借助統(tǒng)一、有效、有益的立法規(guī)制體系和保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)降低立法和司法成本，實(shí)現(xiàn)地區(qū)立法差異最小化，這就面臨立法本土化和法律趨同化的抉擇難題。難題的根源是在同樣的計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)受到侵犯的情況下，如何結(jié)合自身的經(jīng)濟(jì)發(fā)展條件、社會(huì)背景和現(xiàn)實(shí)狀況引進(jìn)、借鑒與吸收他國(guó)成熟的法律制度，使之構(gòu)成我國(guó)計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)法律體系的所需部分，也就是法律移植的成效問題。

計(jì)算機(jī)軟件是一種戰(zhàn)略性工具，須結(jié)合我國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的立法本土化發(fā)展?fàn)顩r和未來發(fā)展需求作出相應(yīng)的制度選擇和安排，順應(yīng)法律趨同化的潮流，因?yàn)橹R(shí)產(chǎn)權(quán)制度已成為一個(gè)國(guó)家走向現(xiàn)代化必然的政策選擇。針對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)尤其是計(jì)算機(jī)著作權(quán)的立法本土化問題，有學(xué)者提出：計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)的保護(hù)受Trips協(xié)議的制約，其矛盾點(diǎn)就是立法的國(guó)際化與本土化之間的矛盾。[3]該觀點(diǎn)以本土化為視角，力圖借鑒國(guó)外立法，通過相關(guān)競(jìng)爭(zhēng)法的制定以規(guī)制知識(shí)產(chǎn)權(quán)的濫用問題。概言之，不管是以什么視角去探求知識(shí)產(chǎn)權(quán)的立法本土化和法律趨同化問題，都要建立在利益平衡的原則基礎(chǔ)之上。

三、立法質(zhì)疑：侵犯著作權(quán)罪的刑法缺陷

（一）“以營(yíng)利為目的”的存廢之爭(zhēng)：一個(gè)立法推向司法的命題

刑法分則第217條規(guī)定侵犯著作權(quán)罪①刑法分則第217條規(guī)定侵犯著作權(quán)罪：“以營(yíng)利為目的，有下列侵犯著作權(quán)情形之一，違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金;違法所得數(shù)額巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金；……”須以營(yíng)利為目的，構(gòu)成該罪的主觀方面，認(rèn)定方式在司法解釋中有所體現(xiàn)。②2011年1月10日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》，就適用刑法第217條意見如下：......十、關(guān)于侵犯著作權(quán)犯罪案件“以營(yíng)利為目的”的認(rèn)定問題：除銷售外，具有下列情形之一的，可以認(rèn)定為“以營(yíng)利為目的”：（一）以在他人作品中刊登收費(fèi)廣告、捆綁第三方作品等方式直接或者間接收取費(fèi)用的；（二）通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播他人作品，或者利用他人上傳的侵權(quán)作品，在網(wǎng)站或者網(wǎng)頁上提供刊登收費(fèi)廣告服務(wù)，直接或者間接收取費(fèi)用的；（三）以會(huì)員制方式通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播他人作品，收取會(huì)員注冊(cè)費(fèi)或者其他費(fèi)用的；（四）其他利用他人作品牟利的情形。然而，我國(guó)刑法理論界對(duì)“以營(yíng)利為目的”的存廢問題卻展開了激烈的討論。

保留派認(rèn)為，“以營(yíng)利為目的”作為侵犯著作權(quán)罪的主觀構(gòu)成要件應(yīng)予以保留。保留派從刑法的謙抑性[4]、著作權(quán)刑法保護(hù)的特殊性、通過擴(kuò)大解釋可以彌補(bǔ)“以營(yíng)利為目的”要素的不足[5]等考慮仍要保留該要素。之所以把“以營(yíng)利為目的”作為構(gòu)罪的主觀方面也符合犯罪的基本構(gòu)成要件模式，反之，如果沒有這個(gè)主觀要件，這和民事手段、行政手段就沒有什么區(qū)別，顯然刑事立法的價(jià)值遭到了質(zhì)疑。

廢除派認(rèn)為，“以營(yíng)利為目的”應(yīng)該廢除，主要論據(jù)是從規(guī)制侵權(quán)而非懲罰營(yíng)利的立法本意出發(fā)，將不同刑法條款和不同部門法之間的協(xié)調(diào)性綜合考量，若存有“以營(yíng)利為目的”將與國(guó)際的立法趨勢(shì)相違背，從而導(dǎo)致著作權(quán)保護(hù)的失衡。

中間派認(rèn)為，把“以營(yíng)利為目的”修改為“加重量刑情節(jié)”，既可以實(shí)現(xiàn)著作權(quán)的保護(hù)預(yù)期效果，又能做到罪責(zé)行相適應(yīng)，合理打擊侵犯著作權(quán)的犯罪行為，此觀點(diǎn)可以說是介于保留派與廢除派之間的最佳選擇，能夠做到區(qū)別對(duì)待。

筆者站在保留派的立場(chǎng)認(rèn)為，“以營(yíng)利為目的”的存廢之爭(zhēng)，是一個(gè)立法推向司法的關(guān)鍵命題。尤其是在侵犯計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)的案件中，“以營(yíng)利為目的”的認(rèn)定不是一個(gè)立法命題而是轉(zhuǎn)向一個(gè)復(fù)雜的司法命題。計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)罪中的“以營(yíng)利為目的”有直接營(yíng)利和間接營(yíng)利兩種模式，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的計(jì)算機(jī)軟件侵權(quán)，其營(yíng)利模式具有潛伏性、技術(shù)性、復(fù)雜性，針對(duì)立法上的“以營(yíng)利為目的”的司法認(rèn)定有一定的難度。同時(shí)，違法所得數(shù)額較大或者其他嚴(yán)重情節(jié)的認(rèn)定也存在刑法適用的難點(diǎn)。

（二）“復(fù)制發(fā)行”的異化存疑：一個(gè)司法推向立法的命題

刑法分則第217條第1款①刑法分則第217條第1款規(guī)定：“……（一）未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制發(fā)行其文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計(jì)算機(jī)軟件及其他作品的；……”；刑法分則第218條銷售侵權(quán)復(fù)制品罪規(guī)定：“以營(yíng)利為目的，銷售明知是本法第二百一十七條規(guī)定的侵權(quán)復(fù)制品，違法所得數(shù)額巨大的，處二年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金?！?、第218條均提到侵犯著作權(quán)罪的客觀方面“復(fù)制發(fā)行”。對(duì)于“復(fù)制發(fā)行”，理論上主要存在兩種不同的理解。

觀點(diǎn)一：“復(fù)制發(fā)行”是指復(fù)制或者發(fā)行以及復(fù)制且發(fā)行的行為，包括通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播他人計(jì)算機(jī)軟件的行為。其中“發(fā)行”包括侵權(quán)產(chǎn)品的持有人通過廣告、征訂等方式推銷侵權(quán)產(chǎn)品的行為。這種解釋有利于保護(hù)計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)，但導(dǎo)致刑法第218條成為廢條。這是司法解釋的觀點(diǎn)。

觀點(diǎn)二：“復(fù)制發(fā)行”是指復(fù)制或者發(fā)行以及復(fù)制且發(fā)行的行為。但對(duì)“發(fā)行”應(yīng)做限定解釋，即指批量銷售或者大規(guī)模銷售（但不限于第一次銷售），而將刑法第218條規(guī)定的銷售侵權(quán)復(fù)制品罪中的銷售理解為零售。這既符合“發(fā)行”在日常用語中的含義（即不需要按照《著作權(quán)法》的規(guī)定解釋），也能協(xié)調(diào)刑法第217條與218條的關(guān)系，使兩罪的處罰相均衡。張明楷教授主張這個(gè)觀點(diǎn)。[6]

筆者贊同第二種觀點(diǎn)，從刑法詮釋學(xué)的角度看，復(fù)制發(fā)行包括刑法第218條的銷售行為，是包含與被包含的關(guān)系，同時(shí)侵犯著作權(quán)罪與銷售侵權(quán)復(fù)制品罪是法條競(jìng)合關(guān)系，司法機(jī)關(guān)做出的解釋不能將單純的“復(fù)制”或者“發(fā)行”簡(jiǎn)單地納入到侵犯著作權(quán)罪的規(guī)制范圍內(nèi)，這樣會(huì)使法條與法條之間不和諧，這種與立法本意相去甚遠(yuǎn)的擴(kuò)大解釋最終會(huì)侵犯公民的合法權(quán)益。在這里也澄清一點(diǎn)，復(fù)制與發(fā)行在認(rèn)定犯罪事實(shí)的時(shí)候，并不受先后順序的影響，否則立法原意再次遭到質(zhì)疑。在網(wǎng)絡(luò)時(shí)代，雖然發(fā)行具有多樣性，復(fù)制載體也多樣化，但無論是先復(fù)制后發(fā)行還是先發(fā)行后復(fù)制，按照刑法的規(guī)定和司法解釋的立法精神，均構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。概言之，侵犯著作權(quán)的行使方式復(fù)制或發(fā)行、復(fù)制且發(fā)行均不影響定罪，但是還有待于司法解釋進(jìn)一步補(bǔ)充，這是一個(gè)由司法推向立法的命題。

四、制度構(gòu)建：侵犯著作權(quán)罪的刑法改革

（一）修訂2011年《刑法》第217條第1款

方案一：保持原有規(guī)定。2011年《刑法》第217條第1款規(guī)定：“以營(yíng)利為目的，有下列侵犯著作權(quán)情形之一，……?！痹擁?xiàng)規(guī)定在理論界一直存有爭(zhēng)議，即保留派與廢除派之爭(zhēng)，是否為著作權(quán)人權(quán)益之爭(zhēng)，是否為社會(huì)公共利益之爭(zhēng)，是否為著作權(quán)人利益和社會(huì)公共利益的平衡之爭(zhēng)。在實(shí)務(wù)界，對(duì)“以營(yíng)利為目的”具體存廢問題亦存爭(zhēng)議，如網(wǎng)絡(luò)空間中未經(jīng)授權(quán)作品的非法復(fù)制、再現(xiàn)作品的數(shù)量和速度難以僅通過“以營(yíng)利為目的”來定罪，雖然行為人主觀上沒有以營(yíng)利為目的的動(dòng)機(jī)，有可能是出于報(bào)復(fù)心理，但這樣的行為具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性，如果單單“以營(yíng)利為目的”作為侵犯著作權(quán)罪的認(rèn)定必備要件，有可能起不到維護(hù)社會(huì)管理秩序的功能，著作權(quán)人的正當(dāng)權(quán)益得不到刑法保障。

方案二：應(yīng)予重新修訂。建議將《刑法》第217條第1款中侵犯著作權(quán)罪的主觀要件廢除，法理依據(jù)如下：首先，“以營(yíng)利為目的”飽受刑法理論專業(yè)性的沖擊；其次，《刑法》分則第三章第七節(jié)除侵犯著作權(quán)罪之外的侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)罪動(dòng)搖了“以營(yíng)利為目的”存在的合理性；最后，廢除“以營(yíng)利為目的”符合國(guó)際立法的趨勢(shì)。美國(guó)《刑事版權(quán)修正案》的版權(quán)犯罪、法國(guó)《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法典》的侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪逐漸廢除了“以營(yíng)利為目的”的主觀要件，后來日本、意大利等國(guó)家也陸續(xù)廢除了此項(xiàng)規(guī)定。

方案一強(qiáng)調(diào)“以營(yíng)利為目的”構(gòu)罪的重要性，現(xiàn)實(shí)中往往通過司法解釋對(duì)“以營(yíng)利為目的”根據(jù)網(wǎng)絡(luò)化時(shí)代侵犯著作權(quán)案件的新特點(diǎn)進(jìn)行補(bǔ)充，以彌補(bǔ)法律的滯后性；方案二弱化了侵犯著作權(quán)罪的入罪前提，對(duì)著作權(quán)人權(quán)益擴(kuò)大保護(hù)。筆者傾向于方案二，并提出增加“給著作權(quán)權(quán)利人造成較大損失”的嚴(yán)重情節(jié)，這樣修訂，一方面規(guī)避了以“以營(yíng)利為目的”定罪的局限性，擴(kuò)大了著作權(quán)的保護(hù)范圍；另一方面擴(kuò)充并明確了定罪量刑的具體標(biāo)準(zhǔn)，利于實(shí)踐中正確適用法律。

綜上分析，應(yīng)做如下修訂較為妥當(dāng)：有下列侵犯著作權(quán)情形之一，違法所得數(shù)額較大或者給著作權(quán)權(quán)利人造成較大損失等有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；違法所得數(shù)額巨大或者給著作權(quán)權(quán)利人造成巨大損失等有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。

（二）修訂2011年《刑法》第217條第1款第1項(xiàng)、第218條

方案一：保留第217條第1款第1項(xiàng)，修訂第218條。該方案是以兩個(gè)焦點(diǎn)為契機(jī)展開論述的。第一個(gè)焦點(diǎn)是侵犯著作權(quán)罪與銷售侵權(quán)復(fù)制品罪的法條競(jìng)合關(guān)系。行為人以營(yíng)利為目的實(shí)施發(fā)行、出版或者出售等行為之一的，該情形也符合第218條銷售侵權(quán)復(fù)制品罪的基本犯罪構(gòu)成要件。若行為人以營(yíng)利為目的僅實(shí)施了發(fā)行或銷售的行為沒有實(shí)施復(fù)制的行為，只能以銷售侵權(quán)復(fù)制品罪來認(rèn)定。反過來說，就是只有行為人客觀上實(shí)施了既復(fù)制又發(fā)行的行為才定侵犯著作權(quán)罪，即第217條的法定刑設(shè)置高于第218條，第218條的入罪門檻要高于第217條。第二個(gè)焦點(diǎn)就是銷售侵權(quán)復(fù)制品罪的入罪起點(diǎn)過高，司法實(shí)踐中很難認(rèn)定，如行為人向電影院兜售電影拷貝的行為是屬于侵犯著作權(quán)罪中的發(fā)行行為，還是屬于銷售侵權(quán)復(fù)制品罪的銷售行為？有學(xué)者解釋，這種行為屬于侵犯著作權(quán)罪，因?yàn)槎凳垭娪翱截惒⒉皇侵苯俞槍?duì)普通消費(fèi)者，電影放映需要載體，中間有一個(gè)環(huán)節(jié)，雖然具有銷售的性質(zhì)但不屬于銷售侵權(quán)復(fù)制品罪的銷售行為。[7]

方案二：修訂第217條第1款第1項(xiàng)，廢除第218條。方案二的提出根源于第217條第1款第1項(xiàng)中的“復(fù)制發(fā)行”與第218條的“銷售”的重合關(guān)系。按照司法解釋的原意，復(fù)制發(fā)行是指復(fù)制、發(fā)行、復(fù)制且發(fā)行三種行為，而其中的發(fā)行又包括銷售，與第218條的銷售正好重合，引起司法認(rèn)定難題。單純從發(fā)行的角度分析，司法解釋給我們的答案是侵權(quán)產(chǎn)品的持有人通過廣告、征訂等方式推銷侵權(quán)產(chǎn)品的，屬于第217條的“發(fā)行”。在筆者看來，推銷的內(nèi)涵包括了第218條的銷售。在侵犯著作權(quán)案件中，行為人以營(yíng)利為目的，推銷（銷售）了第217條的侵權(quán)復(fù)制品，如果是明知的，即構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪，不明知就構(gòu)成銷售侵權(quán)復(fù)制品罪，這也符合司法解釋的原意。但是，在司法實(shí)踐中，明知的界定又是很模糊的，帶有主觀色彩，往往在實(shí)踐中難以判定，即便認(rèn)定其是明知的，但是客觀上又存在著證明“違法所得數(shù)額巨大”的時(shí)間難題。因此，修訂第217條第1款第1項(xiàng)的復(fù)制發(fā)行的定義，廢除第218條在此刻變得很有意義。

筆者不贊同方案一的觀點(diǎn)，因?yàn)椴还芤允裁摧d體的形式將電影拷貝銷售給消費(fèi)者，主觀上行為人以營(yíng)利為目的，而且實(shí)施了銷售行為，最終消費(fèi)者也消費(fèi)了電影拷貝，因此符合銷售侵權(quán)復(fù)制品罪的基本構(gòu)成要件，但問題的難點(diǎn)存在“違法所得數(shù)額巨大”這一犯罪成立條件，違法所得數(shù)額巨大在司法實(shí)踐中怎么來認(rèn)定，有學(xué)者建議將“違法所得數(shù)額巨大”修改為“以銷售金額為主，其他嚴(yán)重情節(jié)為輔”[8]，但“違法所得數(shù)額巨大”本身就是一種銷售金額，而且是一種嚴(yán)重情節(jié)，某種意義上兩者具有等同性，嚴(yán)重情節(jié)通常以違法所得數(shù)額來衡量，故方案一不可取，仍有必要重構(gòu)第217條第1款第1項(xiàng)。筆者贊同方案二的觀點(diǎn)，此修改做到了兩個(gè)規(guī)避：一是侵犯著作權(quán)罪和銷售侵權(quán)復(fù)制品罪的法條競(jìng)合關(guān)系；二是對(duì)復(fù)制發(fā)行與銷售侵權(quán)復(fù)制品罪中的“銷售”進(jìn)行區(qū)別化對(duì)待，這樣修改基于立法原意不變的前提下，以保障著作權(quán)人的利益最大化為原則，利于司法適用制裁侵犯著作權(quán)的目的，更是與當(dāng)前國(guó)際形勢(shì)進(jìn)行接軌。

綜上分析，建議修訂第217條第1款第1項(xiàng)，廢除第218條，將217條第1款第一項(xiàng)修改為：“未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制發(fā)行包括零售其文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計(jì)算機(jī)軟件及其他作品的，”認(rèn)定為侵犯著作權(quán)罪，筆者贊同張明楷教授提到的復(fù)制發(fā)行解釋為大規(guī)模銷售，銷售解釋為零售，只不過把零售一行為納入到第217條第1款第1項(xiàng)中的犯罪行為表現(xiàn)形式中。

三、結(jié)語

本文以計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)的轉(zhuǎn)型為契機(jī)，結(jié)合實(shí)踐中計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)的保護(hù)窘境，基本厘定了侵犯著作權(quán)罪中“以營(yíng)利為目的”和“復(fù)制發(fā)行”的立法缺陷，在一定程度上論證完善侵犯著作權(quán)罪的必要性，并對(duì)其在法律適用中的若干問題進(jìn)行了初步研究。面對(duì)實(shí)踐有需求、理論無回應(yīng)之困境，筆者希冀本文能起到拋磚引玉的作用，以期在理論上有進(jìn)一步深入的研究，對(duì)實(shí)踐有所裨益。

［1］張明楷.論刑法的謙抑性［J］.法商研究，1995（4）：55.

［2］馬劍銀.法律移植的困境——現(xiàn)代性、全球化與中國(guó)語境［J］.政法論壇，2008（2）：64.

［3］王宏軍.論知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的本土化［J］.天津商業(yè)大學(xué)學(xué)報(bào)，2013（6）：63.

［4］屈學(xué)武.銷售侵權(quán)復(fù)制品罪疏議［C］//陳興良.中國(guó)刑法學(xué)年會(huì)文集.北京：中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，2004：449.

［5］郝方昉.關(guān)于構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪應(yīng)否需要“以營(yíng)利為目的”的理性思考——兼評(píng)《關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》中的相關(guān)規(guī)定［J］.西南科技大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版），2006（5）：1.

［6］張明楷.刑法的私塾［M］.北京：北京大學(xué)出版社，2014：308-309.

［7］谷翔，柏浪濤.銷售侵權(quán)復(fù)制品罪若干問題之澄清［J］.法律適用，2004（12）：31.

［8］劉蔚文.銷售侵權(quán)復(fù)制品罪的棄用現(xiàn)象與啟用路徑研究［J］.政治與法律，2013（5）：43.