干股受賄類型分析

李芳芳

（四川大學法學院，四川成都610225）

干股受賄類型分析

李芳芳

（四川大學法學院，四川成都610225）

現(xiàn)階段，國家工作人員收受干股為請托人謀取利益成為新時期受賄犯罪的典型行為之一。干股受賄行為在實踐中呈現(xiàn)出多種樣態(tài)，完全未出資型、部分出資型、以“借款”入股型、低價受讓型、股金與紅利懸殊型、借“殼”轉(zhuǎn)讓型、擴股分紅型等。針對此七種類型行為的定罪量刑進行思考分析，認為對行為認定是否構(gòu)成受賄犯罪應以國家工作人員是否權(quán)力入股、存在權(quán)錢交易為判斷標準，對受賄數(shù)額的認定，應結(jié)合干股及分紅的本質(zhì)屬性進行界定，區(qū)分受賄性干股與普通股份，若分紅的本質(zhì)即為行賄則應認定為受賄數(shù)額。

國家工作人員；職權(quán)便利；干股受賄；類型化

干股是近年來較為新鮮的受賄“中介”。國家工作人員為請托人謀取利益，利用職務的便利收受干股，已然成為新時期的受賄犯罪的一種典型表現(xiàn)形式。收受干股構(gòu)成受賄罪在我國《刑法》中的明確規(guī)定依據(jù)的是《刑法》第385條、第388條、第163條第3款、第184條第2款，依照我國《刑法》第386條、第383條的規(guī)定適用刑罰。

2007年7月8日公布施行的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）第2條做出的規(guī)定：“干股是指未出資而獲得的股份?！睂嶋H上，干股并非均為非法?！案晒伞笔枪緟f(xié)議可以約定的股份。在我國經(jīng)濟制度發(fā)展相當寬裕的現(xiàn)在，有關(guān)“公司”的法律制度有了更多的合意性質(zhì)，也就是說一般情形下，股東之間是可以協(xié)商股份劃分及收益等事項，法律并不予直接的干涉。干股受賄中的“干股”是指受賄性干股，是國家工作人員未實際出資而擁有分紅權(quán)的一種公司的內(nèi)部權(quán)益。

公務人員實施賄賂是利用了職務上的便利所致。他們手中握有權(quán)力，但并未按法定規(guī)則或程序行使這些權(quán)力，而是以非法方式利用自己的特定身份獲取個人利益，以權(quán)謀私，權(quán)錢交易［1］。實務中，干股受賄行為模式呈現(xiàn)出多樣化。本文將國家工作人員接受干股賄賂的若干典型行為歸納為幾種特定樣態(tài)，并逐一進行刑法分析。

一、完全未出資型

該類型指，國家工作人員未實際出資而獲得分紅權(quán)，參與干股分紅的情形。這種類型在實務中最為典型，多數(shù)行為人接受公司的股份并未實際出資而可按期分紅。此類行為方式較為簡單，理論和司法實踐對完全未出資型收受干股行為性質(zhì)并不存在分歧，一致認定為受賄罪。

實踐中，大部分的案例都是以完全未出資型作為典型行為類型，但是也存在這樣兩種情形：

第一，行為人完全未實際出資，而收取了干股并獲得分紅。這種情形，完全符合干股受賄罪的典型行為表現(xiàn)，認定為干股受賄無疑，受賄數(shù)額即為行為人所獲之干股和分紅數(shù)額總數(shù)。

第二，行為人完全未實際出資，但未收取干股而只獲得分紅。此種情形認定為干股受賄尚存爭議，原因是行為人實際完全未支付資本，而獲取了他人贈送的紅利，此時并未出現(xiàn)“收受干股”的行為。在實務中偏向認定為干股受賄，主要原因是：雖然不存在所謂的“干股”，若簡單以干股數(shù)額認定犯罪，紅利數(shù)額認定為受賄孳息，則該類案件就無法定罪處罰，有失公允。此情形以行為人權(quán)力入股的形式獲得分紅，實質(zhì)上依然是干股受賄。行為人未實際出資，雖未獲得干股而直接獲取分紅，但所獲分紅應當認定為受賄數(shù)額。但是，出資的形式不限于貨幣出資，只要符合我國《公司法》或《合伙企業(yè)法》的均屬于出資①。行為人若非以貨幣出資，而以技術(shù)成果等出資，應當認定其已實際出資，則不符合此類型的行為表現(xiàn)。

二、部分出資型

該類型指，國家工作人員實際支付了部分股金，但是以全部出資額進行分紅的情形。

有人認為，干股的本質(zhì)特征是不實際出資，行為人取得股份并分紅的行為。由于該股金明顯低于股份價值，行為人實際支付了部分股金，也不能認定為干股。此時他人利用國家工作人員的職務便利謀取利益，行為人能夠獲得差價的好處，符合受賄的構(gòu)成要件，具備了權(quán)錢交易的本質(zhì)，這種受賄屬于典型的交易型受賄，不是收受干股型受賄，產(chǎn)生的紅利作為孳息，而受賄的數(shù)額應當以少付的股金計算?！保?］對于此觀點，我們并不贊同。

干股并不屬于交易型所規(guī)定的“物品”之列，以非正常價格實施股權(quán)交易的，不能對”物品”進行拓展性解釋，適用交易型受賄的判斷標準進行刑法適用②。雖然行為人實際支付了部分股金，但是，其所接受的無償股金明顯高于正常的股票價值，該部分干股應當視為受賄性干股。

認定此種類型的案件，可將國家工作人員的行為視為兩個部分，一是實際部分出資的股份得到分紅，二是未出資的剩余部分獲得分紅。當行為人只是部分出資時，行為人的行為可“分離”討論。行為人實際出資的部分，其行為性質(zhì)屬于正常的商業(yè)投資行為，這一部分并不能規(guī)制于干股受賄罪內(nèi)。而實際上要為刑法所規(guī)制的是行為人無償獲得的其余部分，若該部分數(shù)額達到我國刑法第383、386條之規(guī)定即可入罪。受賄數(shù)額認定以行為人實際無償收受的股金為受賄數(shù)額，所分紅利為受賄孳息。

三、以“借款”入股型

以“借款”入股型，指的是國家工作人員收受請托人提供的干股，以向請托人借款的名義，由國家工作人員出具投資款“借據(jù)”，以借款入股，表面上雙方形成普通的民事借貸關(guān)系，實際上國家工作人員并沒有歸還借款的意思，請托人也沒有要國家工作人員歸還的意思的情形。

此類行為的特征表現(xiàn)為三點：一是，行為人與請托人之間表面上形成了民事借貸關(guān)系；二是，行為人以借款入股；三是行為人與請托人達成共識，借款不用歸還。該借貸關(guān)系實質(zhì)為掩蓋受賄之實，認定為干股受賄無疑。

在實踐中，國家工作人員作為民事主體向他人借款的情形也客觀存在，不能一概而論?！搬槍Α晒墒苜V’的刑法解釋適用，就應當依法規(guī)范地解釋，只能將那些實質(zhì)上沒有出資而利用職權(quán)獲得股份財產(chǎn)性利益的行為解釋為干股受賄。但是，實踐中有的個案卻直接將公職人員家屬通過借款出資而持有股份，之后再利用公司利潤分成或者向公司借款而歸還原先借款的情形，也解釋為‘干股受賄’并以受賄罪對當事公職人員判處重刑，這種刑法解釋方法和結(jié)論就比較突出地違背了公司法和刑法的規(guī)定，屬于對‘干股受賄’行為的過度解釋和不當解釋（因其本來就有實際出資入股），應予以有效防止。”［3］在現(xiàn)實真實借貸關(guān)系下的國家工作人員的某些入股行為，實際是民事法律調(diào)整的范圍。如“有借有還”的入股行為，可以認定行為人是實際出資，不應歸罪。在法的形式理性與實質(zhì)理性二者不可調(diào)和的情況下，就要毅然舍棄實質(zhì)的理性，這是罪刑法定原則的必要喪失［4］。因而，在判別此類行為時簡單的民事借貸關(guān)系還是干股受賄行為，判定是否構(gòu)成以“借款”入股型的受賄罪應當從兩個方面進行綜合考慮：

其一，是否存在真實借貸關(guān)系。行為人與請托人之間是否有借條，是否存在正當借款事由，若行為人收入穩(wěn)定、富余，并無實際的用款需求，則應當認定為不合理、真實的借貸關(guān)系。對于雙方之間存在的借貸關(guān)系是否真實可以參考《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀要》③。其二，借款后是否具有歸還的意思表示及行為。按照正常民事借貸法律關(guān)系理解，借貸合同是出借人將一定數(shù)量的貨幣或者實物借給借用人處分，借用人依約定歸還相同數(shù)量的貨幣或者相同種類、相同數(shù)量、質(zhì)量的實物的協(xié)議［5］。有無歸還借款的意思表示與相應的舉動也是判斷國家工作人員是否索賄的重要標準。實踐中，行為人雙方事先并未約定還款日期、利息等，往往在借款后，行為人不會有還款的意思，雙方默認借款不用歸還。此時要從行為人的還款行為本身來判斷其主觀上是否具有真實借款、悉數(shù)歸還的意圖。

此類型受賄數(shù)額在認定時以行為人實際借款入股的數(shù)額為準，分紅的數(shù)額則為受賄孳息④。

四、低價受讓型

該類型指，國家工作人員以明顯低于正常股價的價格購買干股，以少量出資獲得明顯高額出資額所對應的股份的情形。低價受讓型的干股受賄與部分出資型的干股受賄在判別上有些相似，但二者并非相同的行為類型，二者在行為人的行為方式上不相同。如行為人以低價受讓表現(xiàn)為以“10元購買到價值100元1萬股的股份”，而部分出資型表現(xiàn)為行為人本身就是以100元購買的價值100元的股份，購買了1萬股，實際給了對方5 000股的錢。因而，二者并不一樣。

學界不少學者認為，低價受讓干股應當構(gòu)成交易型受賄。如：根據(jù)《意見》第二條的規(guī)定，干股的核心在于受股人未實際出資。既然國家工作人員實際支付了部分股權(quán)對價，就不能認定為干股受賄，支付股金的價格明顯低于股份價值的，可以認定為交易型受賄［6］。又有，根據(jù)《意見》第二條規(guī)定，干股的本質(zhì)特征是未實際出資而取得的股份。如果國家工作人員實際支付了股權(quán)對價，僅僅因為支付股本金明顯低于股份價值的，不屬于干股受賄，可以認定為交易型受賄，受賄的數(shù)額應當以少付的股金計算，產(chǎn)生的紅利不能一并計入［7］。對于“低價受讓型”認定為受賄罪，學界和司法界無疑是達成了一致，然而屬于交易型受賄還是干股受賄尚存爭議。認定為干股受賄，理由有二，其一，干股并不屬于交易型受賄的“物品”范疇。持“交易型受賄”觀點的學者認為，一旦出資的股份，即不應再視為干股，因而屬于“交易型受賄”的“物品”之列。此觀點太過生硬，即使構(gòu)成“干股”過于牽強，也不能將其非此即彼的劃分到“物品”之中。從前文論證可知，股份并非物品。其二，對于干股受賄中是否實際出資，應當以全部的出資行為而言，也即行為人低價購買到的高價對應的股份其實質(zhì)是行為人的出資只能購買到現(xiàn)實購買到的股份中的一部分，而其余股份是未出資的股份，實質(zhì)依然是干股。

對于該類型行為，應當將差價部分進行刑法評價，構(gòu)成數(shù)額較大時，應當認定為干股受賄，差價部分認定為受賄數(shù)額。此類型案件的難點在于，行為人享有10%的干股，而實際只投資了0.5%的資金。以此來看，行為人是以非正常的低價購買的股金，其1萬元對應購買的股份只有0.5%，而剩余的9.5%均是無償收受的部分，對該部分應當認定為干股受賄。

五、股金與紅利懸殊型

此類型指，國家工作人員登記或?qū)嶋H受讓的股份數(shù)量相對較小，而從請托人處所獲得的紅利數(shù)量相當大的情形。

該種類型在實踐中往往表現(xiàn)為，行為人接受的股金數(shù)額不大，并不能夠成受賄罪的數(shù)額標準，而其接受的紅利數(shù)額往往相當之大。實踐中有觀點指出，“紅利價值超過股份價值會產(chǎn)生股權(quán)轉(zhuǎn)移的受賄數(shù)額反而低于股權(quán)未轉(zhuǎn)移的受賄數(shù)額的不平衡情況，適當?shù)奶幚矸绞绞菦]收作為受賄孳息的紅利”［8］。也就是說，紅利此時只能作為受賄孳息來處理。然而這種觀點存在一點質(zhì)疑之處，即行為人本身收受股金的行為，因數(shù)額達不到入罪標準并不能構(gòu)罪，因而此時將紅利作為受賄的孳息處理實屬不妥。行為人的高回報率的紅利其實質(zhì)是利用該金錢購買國家工作人員的職務廉潔性，以實現(xiàn)自己的不正當利益，此行為屬于明顯的受賄行為。行為人表面是合法的入股，實際類似于低價受讓的行為，屬于干股受賄?！兑庖姟返诙l所規(guī)定的關(guān)于受賄數(shù)額與受賄孳息認定的標準，實際上存在不合理之處，具體體現(xiàn)在此種類型行為中，也就是說當行為人收取的股金數(shù)額相當之少，已構(gòu)罪，但是分紅數(shù)額巨大，此時按照《意見》的規(guī)定，分紅只能作為受賄孳息。這一處罰結(jié)果顯然不合罪刑相適應的原則，在實踐中也很難讓民眾信服和認可判決結(jié)果。

“如何判定何為‘懸殊’？”，具體的標準是什么？比例是什么？對此，我們認為，實務中可以設(shè)定一個較為合理的比例，比例的設(shè)定具體可以參考。第一，行為人所獲分紅與普通股東所獲分紅的差額比例。如普通員工獲得2%的分紅，而行為人獲得20%的分紅，明顯不合理，可以作以參考。第二，公司虧、盈兩種情形下，行為人所享有的分紅的比例。如公司已虧損巨大，而行為人獲得分紅8%，雖然比較盈利之下相對較少，但是依然應當認定不合理。

對該類受賄犯罪，應在紅利中辨識出具有孳息性質(zhì)的部分與其有獨立賄賂性質(zhì)的部分。根據(jù)公司運營情況及行為人所持干股在公司內(nèi)所占的比例，分析和判斷正常情況下應當收入的紅利部分，對于多出的部分應當認定為受賄數(shù)額。

六、借“殼”轉(zhuǎn)讓型

借“殼”轉(zhuǎn)讓型，指的是有些公司其股東在成立公司過程中通過虛報注冊資本或者墊資后抽逃出資等手段，逃避出資義務，形成“空殼公司”并借之向國家工作人員轉(zhuǎn)讓股金的情形。

這種類型下，司法認定中主要存在的問題，即該干股沒有實際的資金對應，此時并不存在與之相對應的可計算的受賄數(shù)額的股份價值。在行賄公司具有虛假出資而導致受賄股份真實性缺失的情況下，由于不存在股份價值，檢察機關(guān)無法計算受賄數(shù)額。實踐中出現(xiàn)國家工作人員接受企業(yè)“干股”，但這些企業(yè)并不是公司，根本就不存在股份，“干股”就是受賄的借口。部分企業(yè)雖然是公司形式的市場主體，但國家工作人員收受的“干股”其實本身沒有股份載體，只是賄賂雙方約定的年底分紅，同樣屬于收受錢款的托辭。此類“干股”既沒有《意見》所指干股的表面形式，也不具備干股的本質(zhì)特征［9］。對于此類行為，應當直接認定為受賄罪，而轉(zhuǎn)讓的“干股”也應認定為屬于干股受賄中的“干股”。干股受賄，突出表現(xiàn)為“干股”并沒有實際的資本支持，此處的“干股”并不同于公司中的正常股份，因為有資本支持則就是普通股份，因而在公司只是虛假“外殼”的情形下，行為人接受的“股份”實際就是沒有資本支持的股份，此時與“干股”的實質(zhì)一致，應當認定為干股受賄。

對該類型的受賄數(shù)額的認定上，應將行為人收受干股按其轉(zhuǎn)讓行為時的股份價值或是其在對應的公司資產(chǎn)中的實際資產(chǎn)價值作為受賄數(shù)額，但應當注意若行為人并未實際獲得或?qū)嶋H轉(zhuǎn)讓，不能以公司預設(shè)的價值為準。

七、擴股分紅型

該類型指，國家工作人員以資本出資，在公司經(jīng)營過程中進行增資，但國家工作人員對該部分增資并未出資而享有增資所帶來的分紅的情形。以下述為例，試以分析，如國家工作人員A實際向B公司投入50萬元自有資金，B公司注冊資本500萬元，A即取得10%的股權(quán)，每年收取紅利5萬元。后B公司擴股，總股本增至1 500萬股。國家工作人員A的股份價值按比例增長為150萬元，每年收取紅利15萬元。但是，國家工作人員A對增加的1 000萬元股份價值并沒有實際出資。

對于此類型，應當分情況而視，即如果增資屬于公司資本公積金⑤，本質(zhì)上是公司在擴之前就對公司股東分配的利潤的積累，屬于合法利潤，并不構(gòu)罪。若公司的增資是由公司運營中，公司股東再出資行為形成的，而行為人對該部分未出資，卻享有分紅，這時應當認定該部分為受賄行為。如案例中，國家工作人員A在未實際按比例增資而獲得增資部分所帶來的分紅，應當視為受賄，增加的未實際出資的股份價值為受賄數(shù)額。

結(jié)語

隨著我國經(jīng)濟的不斷發(fā)展，貪污賄賂類犯罪的形式愈發(fā)隱藏。司法機關(guān)對于該類犯罪的認定難度越來越大，相關(guān)司法解釋的出臺無疑是“正面直擊”這些商業(yè)賄賂行為。然而司法實務中依然面臨適用不當、處罰不適的情形。我們始終堅守依法治罪、依法辦事的原則，在適用《刑法》條文及相關(guān)解釋時應當堅持罪刑法定的立場，應當適應社會的需求，在循序漸進中，讓法律與社會現(xiàn)實更加默契。

注釋：

①我國《公司法》第二十七條規(guī)定，股東可以用貨幣出資，也可以用實物、知識產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)等可以用貨幣估價并可以依法轉(zhuǎn)讓的非貨幣財產(chǎn)出資。《合伙企業(yè)法》特別強調(diào)可以用勞務出資。可見，實物、知識產(chǎn)權(quán)、技術(shù)成果、勞務等非貨幣形式均可用以出資。

②由于股份不屬于“物品”，在股權(quán)交易過程中無法對合同價格與市場價格進行比對，因此不應將低價受讓股份置于商品交易環(huán)節(jié)進行犯罪性評價?！兑庖姟返谝粭l針對以明顯偏離市場的價格購買或者出售房屋、汽車等大宗貴重物品的行為，設(shè)定交易型受賄的性質(zhì)認定與數(shù)額計算規(guī)則，主要是基于商品交易屬于特定物買賣，其市場價格具有可測量性。而股權(quán)交易屬于資本運作或者產(chǎn)權(quán)置換，轉(zhuǎn)讓合同的核心是股份價值，并不存在可與合同價格進行比對的市場價格；股份不是“物品”，屬于種類物而非特定物。故《意見》第一條僅可適用于“物品”交易。同時，從《意見》的規(guī)定，我們可以看出，干股與交易型受賄中“物品”在不同的條款中進行了規(guī)定，此即司法機關(guān)有意將二者進行區(qū)分，因而以此認定有些偏頗。

③該《紀要》規(guī)定，國家工作人員利用職務上的便利以借款為名向他人索取財物，減者非法收受財物為他人謀取利益，應當認定為受賄。具體認定時，不能僅僅看是否有書面借款手續(xù)，應當根據(jù)以下因素綜合判定：（1）有無正當、合理的借款事由；（2）款項的去向；（3）雙方平時關(guān)系如何、有無經(jīng)濟往來；（4）出借方是否要求國家工作人員利用職務上的便利為其謀取利益；（5）借款后是否有歸還的意思表示及行為；（6）是否有歸還的能力；（7）未歸還的原因，等等。

④在刑法意義上的孳息，一般是指犯罪孳息。從刑法的角度上來講，犯罪孳息，是指犯罪行為人將犯罪所得的財物進一步加以利用而產(chǎn)生的增值價值。在犯罪的數(shù)額中不予再次評價，以免造成對行為的重復評價的效果。

⑤資本公積金是指所有者所共有的、非收益轉(zhuǎn)化而形成的資本，主要包括資本溢價（股本溢價）、接受非現(xiàn)金資產(chǎn)捐贈準備、接受現(xiàn)金捐贈、股權(quán)投資準備，以及其他資本公積等”就我國的上市公司而言，資本公積金主要是由于股票溢價發(fā)行而形成。

［1］曾漢生.貪污賄賂犯罪成因之結(jié)構(gòu)緊張理論分析［J］.懷化學院學報，2010（6）：25.

［2］聶利華.收受干股問題探討［D］.鄭州：鄭州大學法學院，2010：28.

［3］魏東.“香港及內(nèi)地廉政建設(shè)與管理”論壇在香港舉行［EB/ OL］.（2013－03－13）［2015－03－13］.http：//weidong1111. fyfz.cn/.

［4］郭英建，張世羨.刑法理念的司法化與人權(quán)保障［J］.懷化學院學報，2010（3）：71.

［5］鄭立，王作堂.民法學（第二版）［M］.北京：北京大學出版社，1994：276.

［6］劉志遠.新型受賄犯罪司法指南與案例評析［M］.北京：中國方正出版社，2007：50－51.

［7］張志平.認定“干股”受賄須注意三個要點［N］.檢察日報，2007－7－20（3）.

［8］劉華.關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見4的學習與理解［C］.//上海市高級法院.上海：人民法院出版社，2007：20－21.

［9］張志平.干股受賄刑法適用疑難問題［J］.國家檢察官學院學報，2008（4）：120.

Analysis of Dry Stock Bribery Types

LIFang-fang
（School of Law of Sichuang University，Chengdu，Sichun 610225）

At this stage，the national staff accepting dry stock to seek benefits for trustees has become one of the typical behaviors in bribery crime.Dry stock bribery presents in a variety of forms in practice like no fund type，part fund type，fund type by“borrowing”，low－cost transfer type，capital stock and dividends disparity type，transfer type by using the“shell”，increasing dividend type，etc.Thinking of and analyzing conviction and sentencing for these seven typical behaviors，this paper puts forward that whether the behavior constitutes a crime depends on whether the national staff go in with the advantage of duty and whether there aremoney transactions.The determination of the amount of the bribery should be combined with the essential attributes of dry stock and dividend and distinguish dry stock as bribery and ordinary stock.The dividend with the essence of bribery should be identified as the amount of bribes.

national staff；advantage of duty；dry stock bribery；categorization

D924

A

1671－9743（2015）04－0076－04

2015－03－10

李芳芳，1990年生，女，陜西眉縣人，助教，研究方向：經(jīng)濟刑法。