論我國刑事法律援助的適用障礙與排除

王紹佳

(中國政法大學(xué)，北京 100089）

新 《刑事訴訟法》實施已有兩年，就其中的法律援助制度而言，兩年的實踐情況喜憂參半。諸多影響法律援助制度適用的因素在立法時都始料未及。從法律援助制度適用的 “質(zhì)”與 “量”來看，后者的問題更為急迫、突出，因為 “質(zhì)”的提高必須建立在一定適用 “量”的基礎(chǔ)上。該制度在司法實踐中的適用 “量”尚且差強人意，其“質(zhì)”的問題就更毋庸多言。影響法律援助制度適用的要素大致有三——主體、制度、意識。但目前每一個要素都存在著 “致命傷”。

“主體”要素在法律援助制度中主要是指法律援助律師，目前存在的主要問題是從事法律援助的律師 “人員稀，經(jīng)驗少”。根據(jù)統(tǒng)計，目前，縣級法律援助機構(gòu)平均只有3.98人，有的縣級法律援助機構(gòu)負責(zé)人還由司法行政機關(guān)負責(zé)人兼任，實際從事日常法律援助工作的人數(shù)平均為2.98人。[2]然而這只是表象，待遇問題才是問題的實質(zhì)。“制度”要素是指在法律援助制度的適用過程中，每個階段的程序如何進行，以及違反程序的懲罰等都應(yīng)有明確規(guī)定。目前法律、司法解釋對于法律援助制度在實踐中的各種關(guān)鍵性細節(jié)尚未有針對性的規(guī)定，然而正是這種被忽略的細節(jié)卻最容易在實踐中被放大，成為阻礙法律援助制度適用的最大障礙。 “意識”要素是指辦案人員應(yīng)當(dāng)熟知法律援助制度的內(nèi)容，并在符合條件的情況下主動適用該制度的意識。目前的司法實踐中，該意識的缺失呈現(xiàn)極其嚴重的態(tài)勢。

一、法律援助制度的適用障礙

（一）待遇問題制約了法律援助律師隊伍的建設(shè)

目前，法律援助律師的待遇主要包括工資與辦案補貼，其中，辦案補貼一直飽受詬病。司法實踐中，法律援助制度的辦案補貼的問題主要集中于兩點： “金額少”與“不平衡”，后者不僅包括地區(qū)間的不平衡，還包括不同訴訟階段的不平衡。具體而言：第一，地區(qū)差異過大，且和地區(qū)經(jīng)濟發(fā)展?fàn)顩r不符。如，福建省武夷山市屬于東部經(jīng)濟發(fā)展較發(fā)達的省市，對于偵查、審查起訴和審判階段的法援補貼分別為100元、100元和400元，而甘肅省蘭州市法援中心對三階段的補貼均為1200元，相差竟達十幾倍。①其他地區(qū)的補貼數(shù)額也與地區(qū)經(jīng)濟發(fā)展水平的趨勢不成比例。第二，補貼金額過于固定化。法律援助案件的普遍做法是對三階段的法律援助給予固定且不高的補貼數(shù)額，這樣的規(guī)定必定不能滿足不同案件的差異性，再加上補貼金額較少，律師 “貼錢辦案”的問題就更為嚴重。第三，偵查、審查起訴、審判的補貼差異過大。就顧永忠教授主持的2014年 “刑事法律援助實施情況總結(jié)研討會”的會議報告提供的數(shù)據(jù)而言，數(shù)據(jù)列舉的18個地區(qū)或單位中，有10個地區(qū)或單位實行給予偵查、審查起訴和審判階段不同補貼金額的做法，而且偵查階段的補貼或少于審查起訴階段，或與之持平，但都低于審判階段的數(shù)額。這種制度安排是值得商榷的。

在偵查期間，辯護律師可能為犯罪嫌疑人代理的事項有：會見犯罪嫌疑人，提供法律幫助；代理申訴、控告；申請變更強制措施；向偵查機關(guān)了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有關(guān)情況，提出意見；與犯罪嫌疑人通信；收集與本案有關(guān)的材料；申請調(diào)取證明犯罪嫌疑人無罪或者罪輕的證據(jù)材料。在審查起訴階段，辯護律師可能為被告人代理的事項除了在偵查階段享有的權(quán)利，還有：向犯罪嫌疑人、被告人核實有關(guān)證據(jù)；查閱、摘抄、復(fù)制本案的案卷材料。在審判階段，辯護律師依然享有這些權(quán)利，但一般情況下，其涉及的大部分工作完成于偵查和審查起訴階段，大量的交通和時間成本也產(chǎn)生于此。因此，將偵查、審查起訴和審判階段的補貼進行固定，且明顯偏向?qū)徟须A段的做法是不科學(xué)的。

法律援助雖偏向公益性質(zhì)，但從行業(yè)性質(zhì)來看，律師群體以利益作為生存與發(fā)展的驅(qū)動力。之所以說待遇是“主體”要素的 “致命傷”，是因為下列諸多問題的根本起源都在于待遇問題。

首先，法律援助律師隊伍建設(shè)滯后。正常來講，新《刑事訴訟法》的實施會給法律援助的需求量帶來大幅上漲，法律援助機構(gòu)應(yīng)當(dāng)相應(yīng)的增加人員配置，作為結(jié)果，法律援助律師辦案的比例也應(yīng)有大幅上漲。但實踐中，社會律師的辦案比例卻明顯高于法律援助律師的辦案比例，且有增長趨勢，①此種怪異現(xiàn)象的深層原因依然是待遇問題。法律援助中心的法律援助律師待遇多參照公務(wù)員，收入相對固定且偏低，而對法律援助案件的補貼也明顯偏低，有些地方僅有一兩百元，經(jīng)常導(dǎo)致法律援助律師在辦理案件時入不敷出。因此，法律援助中心的律師不僅 “量少”，很大程度上是一些沒有經(jīng)驗的律師為求生存的不得已之選，還存在 “質(zhì)次”的問題。這也就解釋了為何新《刑事訴訟法》實施以后，社會律師辦理法律援助案件的比例依然大于法律援助律師且保持增長的怪相。

其次，法律援助律師辦理案件積極性差，辦案質(zhì)量差。法律援助律師辦案消極固然不排除一些律師自身惰性的原因，但更大程度上受制于現(xiàn)實壓力，在固定收入偏低的情況下依賴法律援助律師貼錢辦案無疑是一種奢望?，F(xiàn)有規(guī)定下可能出現(xiàn)的情形是本來需要對犯罪嫌疑人進行的兩次會見被壓縮到一次，法援律師在法庭辯論時仍不知道受援人的基本信息等。這種看似惰性的表現(xiàn)更傾向于是我們對法律援助律師的錯誤歸責(zé)。很多學(xué)者一直在討論如何對法律援助案件的質(zhì)量進行評估，希望以此來約束法律援助律師，保證案件質(zhì)量，筆者卻認為有本末倒置之嫌。毫無疑問，現(xiàn)在的工資和補貼制度會影響案件質(zhì)量，也是許多犯罪嫌疑人放棄選擇免費的法律援助律師而自請律師的主要原因。

第三，偵查、審查起訴和審判階段不能平等得到法律援助。上文提到很多地區(qū)和法律援助機構(gòu)對偵查、審查起訴和審判階段的補貼實行不同標(biāo)準(zhǔn)。在新刑訴法剛剛實施，觀念尚未完全轉(zhuǎn)變，還更傾向于只有審判階段才有法律援助事項的背景下，這種產(chǎn)生于 “審判階段承擔(dān)更重的援助義務(wù)”的臆想之上的補貼分配會產(chǎn)生一種錯誤導(dǎo)向，使人在意識上形成審判階段更重要的偏差。這與偵查階段的法律援助作為新生事物生命力較弱，需要給予較多關(guān)注的規(guī)律相違背，與偵查階段作為犯罪嫌疑人的權(quán)利保障最脆弱的階段需要更多保護的階段需求也不相符。

另外，需要特別強調(diào)的是法律援助待遇的問題并非尚未被認識，而是尚未受到它應(yīng)該受到的重視。律師是法律援助制度貫徹的關(guān)鍵要素，作為律師辦案的驅(qū)動力量，待遇問題就更為關(guān)鍵。雖然補貼問題嚴重制約著法律援助的適用，但從長遠來看，待遇問題對于法律援助律師來講并不僅僅是補貼的問題，縮小并進一步消除法律援助律師與社會律師的收入差距才是核心課題。

（二）制度缺漏——權(quán)利告知與通知義務(wù)不到位

“制度”要素的問題主要體現(xiàn)在 “權(quán)利告知與通知義務(wù)不到位”。權(quán)利人的申請與對法律援助律師的通知分別對應(yīng)申請適用與法定適用法律援助的兩種情形，是保證法律援助制度被啟用的重要步驟。但對申請法律援助的告知實際上存在內(nèi)容不夠詳盡的問題，如果僅僅告知權(quán)利名稱而不加以解釋，犯罪嫌疑人、被告人或者有權(quán)申請法律援助的人被告知權(quán)利后仍然云里霧里，或者不知該制度如何適用，或者對該制度沒有最基本的信任，最后干脆放棄不用。同時，對于法定適用法律援助的情形，也存在對法律援助律師的通知不到位的問題，具體而言有：通知主體不明、通知程序不具體、各部門銜接存在漏洞等問題，這就大大影響了法律援助制度的適用率。

（三）辦案人員主動適用法律援助制度的意識不足

所謂 “知法”才能 “守法”。新刑訴法不僅將法律援助的階段延伸至偵查、審查起訴階段，而且適用范圍也擴大至五種人，辦案人員對于該規(guī)定的不知情就直接導(dǎo)致符合法定法律援助條件的，應(yīng)當(dāng)通知法律援助機構(gòu)的，而沒有通知或者漏通知?？v使問題更大的成因可能在于沒有相應(yīng)的懲罰制度設(shè)計，但也不能否認新規(guī)定的宣傳對于法律實施的重要性，其更直接的原因還應(yīng)該在于公、檢、法機關(guān)對于新刑訴法的宣傳和對辦案人員的培訓(xùn)教育不夠。因此，辦案機關(guān)組織辦案人員進行集中學(xué)習(xí)或培訓(xùn)就成為必要。

如上所述， “法律意識”不僅包含 “知法”，還包含“用法意識”，因此，對辦案人員的教育不能僅局限于對知識的普及，還應(yīng)當(dāng)加強對辦案人員主動適用法律援助制度的意識的培養(yǎng)。在學(xué)習(xí)方法多樣且行業(yè)競爭日益激烈的今天，辦案人員缺乏對法律規(guī)定的了解的問題日漸弱化，缺少保障人權(quán)的法律價值意識的問題逐漸凸顯。而且，不斷提高辦案人員的法律素養(yǎng)不只是適用法律援助制度的需要，其他制度乃至整個司法環(huán)境都會受益無窮。

二、關(guān)鍵程序性問題分析與解決方案

（一）法律援助律師的人員保障的兩條路徑

法律援助律師的人員保障問題在法律援助的整個制度中處于一個相對尷尬的境地，因為在制度設(shè)計者對法律援助律師的預(yù)期與具體制度之間，存在著一對基本不可調(diào)和的矛盾。一方面，制度設(shè)計者希望建立一支專門從事法律援助案件的隊伍，以 “不能接受非法律援助的案件的代理”的約束條件固定法律援助律師隊伍，并促使他們將全部精力投入到法律援助案件中去，以保證法律援助案件的質(zhì)量；另一方面，在法律援助律師的待遇方面給予固定且稀少的工資和補貼，還希望吸收一些經(jīng)驗豐富、辦案能力強的律師為法律援助制度所用。

法律援助律師終究是來自律師隊伍，如今的律師行業(yè)已經(jīng)達到一種高度市場化的狀態(tài)，一般情況下，待遇可以反應(yīng)律師的水平與定位，也決定律師的去向。因此，目前的法律援助制度是畸形的——在給予較低待遇的同時抱怨法律援助律師年紀輕、經(jīng)驗少。待遇問題不解決，就會直接影響從事法律援助的律師人數(shù)與水平，及法律援助案件的辯護質(zhì)量，而案件辯護質(zhì)量又會反過來影響權(quán)利人適用法律援助的信息與積極性。在社會律師的代理辯護中并不十分突出的辯護質(zhì)量問題卻成了法律援助制度中很致命的癥結(jié)，這就證明了一個道理：制度源頭上存在缺陷就需要投入更多的精力到其他方面的補足上。

之所以說法律援助律師隊伍建設(shè)處在一個尷尬境地，主要還是因為法律援助制度的最初設(shè)想使得法律援助律師隊伍的建設(shè)落入窠臼——仿佛為保證法律援助案件的質(zhì)量就必須 “專案專辦”。正是這種將法律援助律師與社會律師相區(qū)分的做法才導(dǎo)致了法律援助案件與委托辯護的案件質(zhì)量不一的結(jié)果。總的來說，法律援助制度設(shè)計的總指向標(biāo)是高質(zhì)量的辯護，具體設(shè)計時必須要考慮律師行業(yè)以利益作為長遠發(fā)展驅(qū)動力的客觀規(guī)律。律師與檢察官、法官處于兩種不同的人生上升軌跡，因此，從該角度上，解決法律援助律師的問題可以另辟蹊徑，不必拘泥于如何提高辦案補貼。以下是兩種選擇方案：

其一，在法律援助案件中，可采取以法律援助機構(gòu)代表政府委托法律援助律師，向符合條件的犯罪嫌疑人、被告人提供法律援助，并向律師支付類似于委托辯護案件中應(yīng)該支付的費用的做法。

法律援助案件與委托辯護案件的最大區(qū)別在于律師介入案件的方式不同，一種是法律援助機構(gòu)指派，一種是當(dāng)事人委托。但是這種方式的差異并不是導(dǎo)致法律援助律師與社會律師在辦理案件上的質(zhì)量差異的必然原因，待遇問題才是吸引高水平律師和決定律師負責(zé)任程度的關(guān)鍵因素。因此，在法律援助案件中給予社會律師與代理其他案件同等的待遇就可以解決問題。需要明確的是，建立專門的法律援助律師隊伍并限制他們只能辦理法律援助案件，并不是法律援助制度必須存在的一環(huán)，其目的是為了在為法律援助案件安排律師時有相對固定的選擇范圍和聯(lián)系人員，可以節(jié)省成本并提高效率。

之前提到的法律援助機構(gòu)比較容易吸納經(jīng)驗不足律師的問題在實行同等待遇之后相信也可以得到很好的解決，市場化的律師行業(yè)中決定律師去留的不僅僅是能力與經(jīng)驗問題，人際關(guān)系與案源也是關(guān)鍵因素。在上述制度設(shè)計中，法律援助機構(gòu)可以為有經(jīng)驗有能力的律師提供案源，這可以幫助他們解決律師成長初期的一個重要問題，勢必會引起律師的青睞。同時，這種方案的優(yōu)勢相比給予律師高補貼的做法的優(yōu)勢在于靈活性強，不必拘泥于固定補貼帶來的與實際支出相比的或多或少問題，備受關(guān)注的法律援助案件的 “腦力補貼”也會包含在內(nèi)。

其二，建立公職律師制度，將法律援助納入公職律師的職責(zé)范圍內(nèi)。中共十八屆四中全會上提到要建立公職律師制度，雖然尚未有具體的政策和細則出臺，但一般理解公職律師為 “具有司法部頒發(fā)的相關(guān)資格證書，供職于政府職能部門、行使政府職能的部門，或其聘用的專職從事法律事務(wù)的人員。”②公職律師的職責(zé)范圍一般包括為政府及其職能部門決策提供法律意見及咨詢服務(wù)，承辦行政復(fù)議和行政訴訟案件。

我們可以考慮將法律援助納入公職律師的業(yè)務(wù)范圍之內(nèi)，公職律師需要進行考核、選錄，才能處理法律援助案件。這種制度的優(yōu)勢在于可以維持一支構(gòu)成相對穩(wěn)定且質(zhì)量較高的律師團隊，在角色定位上與公訴人相對，同為國家工作人員，在辯護地位上相對平等，可以更好的行使辯護權(quán)。其劣勢也在于國家工作人員之間的互連性，猶如檢察機關(guān)與法院之間的微妙關(guān)系，這也是我們可以預(yù)見的一個隱藏威脅。同時，公職律師與目前法律援助機構(gòu)的律師可能同樣存在辦理案件不夠負責(zé)任的問題，因為法律援助案件與行政復(fù)議、行政訴訟案件對公職律師的影響是不同的，這也是公職律師從事法律援助可能出現(xiàn)的隱患之一。

上述兩種方案相比起來，筆者更傾向于第一種，因為它更抓住了律師辦案積極性的關(guān)鍵點，對于法律援助案件的主要目標(biāo)——保證辦案質(zhì)量來說更為有利。

（二）權(quán)利告知與通知義務(wù)的明確

告知不應(yīng)僅僅局限于一個權(quán)利的名稱，而應(yīng)該進一步解釋權(quán)利的具體內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)做到類似于 “米蘭達規(guī)則”的告知程序，在告知 “有權(quán)委托辯護人”的同時，向其簡要解釋辯護人的基本職責(zé)，并向其告知 “如果經(jīng)濟困難可以向法律援助機構(gòu)申請法律援助”，同時必須說明法律援助的無償性，甚至可以告知法律援助律師的水平與律師行業(yè)普通水平持平甚至略高，以建立申請者對法律援助制度的信任。

而對法律援助律師的通知義務(wù)起碼應(yīng)當(dāng)包含 “由誰通知”， “怎樣通知”和 “通知誰”的內(nèi)容。在辦案實踐中，“由誰通知”的主體有具體承辦人員和專門外聯(lián)人員兩種可能，規(guī)定不具體就會引起相互推諉和責(zé)任不明。因此，為了明確責(zé)任并考慮現(xiàn)實靠操作性、便利性，我們建議將通知義務(wù)與案件綁定，交給具體承辦人員以辦案機關(guān)的名義進行通知。

“如何通知”的問題比較復(fù)雜，涉及時間限制、通知的方式、反饋等問題。法律援助涉及犯罪嫌疑人的權(quán)利保障，尤其在權(quán)利保障脆弱的偵查階段作用更為突出，因此，在辦案過程中應(yīng)當(dāng)首先考慮是否符合法定法律援助的條件，但是囿于個案差別，具體的通知時間限制不宜太過具體，否則也不易實行。同時，為了避免文書遞交帶來的延遲，建議先電話通知，再寄出通知文書，法律援助中心收到通知文書后應(yīng)盡快將法律援助工作的安排進行回執(zhí)。

“通知誰”的問題相對簡單，法定法律援助應(yīng)該通知法律援助機構(gòu)，由其指派律師。

（三）對 “應(yīng)當(dāng)通知而未通知”情形的程序性保障

檢察機關(guān)發(fā)現(xiàn)偵查階段應(yīng)當(dāng)通知法律援助機構(gòu)提供法律援助而未通知的情形的，目前尚未有懲罰措施，這也是導(dǎo)致偵查機關(guān)不通知或較晚通知法律援助機構(gòu)，通過延遲法律援助律師的介入時間為自己的偵查提供便利的原因。針對此種情況，有學(xué)者認為不能全盤否定偵查取得的成果，檢察機關(guān)將案件退回偵查機關(guān)進行重新偵查是司法資源的浪費，還有的學(xué)者借鑒刑訴法對待行政執(zhí)法取得的證據(jù)的態(tài)度，認為應(yīng)當(dāng)區(qū)分獲取的言辭證據(jù)和實物證據(jù)，對于應(yīng)當(dāng)通知法律援助而未通知的，對于言辭證據(jù)應(yīng)當(dāng)動用非法證據(jù)排除，不予適用，而對于取得的實物證據(jù)，可以采用。

我們認為，在司法公正的問題上絕不能讓步，在堅持整體的程序正義的立場上寧愿犧牲個案的實體公正。不能因為重新偵查消耗司法資源就做出妥協(xié)，承認此情況下的證據(jù)效力。在案件中通常起決定性作用的是實物證據(jù)，這就存在偵查人員寧愿冒著口供被排除的風(fēng)險也要套取關(guān)于實物證據(jù)的線索，以獲取實物證據(jù)的可能。這樣的非法證據(jù)排除是沒有意義的，也稱不上程序制裁。程序性制裁多為威懾而設(shè)，而具有威懾力的前提就是要有巨大的違法成本。因此，針對訴訟中可能出現(xiàn)的情形應(yīng)該參照以下情況解決：

第一，對于公安機關(guān)偵查的案件移送審查起訴之后，檢察機關(guān)應(yīng)該對移送審查起訴的案件進行法律援助通知義務(wù)的審查，對于應(yīng)當(dāng)通知而未通知的情況，應(yīng)當(dāng)一概退回重新偵查，并排除已經(jīng)取得的所有證據(jù)。犯罪嫌疑人親屬也可以就偵查機關(guān)怠于通知的行為向檢察機關(guān)進行申訴，檢察機關(guān)審查核實后，同樣發(fā)回重新偵查。

第二，對于檢察機關(guān)自偵的案件，檢察機關(guān)提起公訴之后，法院也應(yīng)當(dāng)審查是否存在應(yīng)當(dāng)通知而未通知的情形，對于違反法定程序的情形法院也有權(quán)力退回重新偵查，并否認已取得證據(jù)的效力。

第三，對于公安機關(guān)負責(zé)偵查并沒有違反通知義務(wù)，檢察機關(guān)在審查起訴階段違反應(yīng)當(dāng)通知法律援助義務(wù)進行詢問并取得新證據(jù)的案件，人民法院進行審查發(fā)現(xiàn)的，應(yīng)該否定審查起訴階段獲得的證據(jù)效力，并將案件退回檢察機關(guān)重新審查起訴。同樣，犯罪嫌疑人親屬也可以就檢察機關(guān)怠于通知的行為向人民法院進行申訴，人民法院審查核實之后，按上述步驟辦理。

第四，對于審判階段應(yīng)當(dāng)通知法律援助而未通知的情形，一方面，檢察機關(guān)作為法律監(jiān)督機關(guān)可以提起檢察建議；另一方面，對于程序性錯誤，可以作為案件發(fā)回重審的事由。因此，對審判階段的監(jiān)督還是相對完善的。

三、結(jié)語

法律援助制度的核心及生命力在于法律援助案件的質(zhì)量，律師辯護的 “質(zhì)”固然重要，但首先應(yīng)當(dāng)保證法律援助制度適用的 “量”，使得符合條件的犯罪嫌疑人、被告人都能得到法律援助。這是法律援助制度前進的重要一步，希望以上方案能在實踐中得到驗證，為我國的法律援助制度的完善做出貢獻。

注釋：

①數(shù)據(jù)來自中國政法大學(xué)顧永忠教授主持的2014年“刑事法律援助實施情況總結(jié)研討會”的會議報告。

②http://www.jmnews.com.cn/c/2012/04/05/18/c_6654951.shtml?！肮ど炭偩旨{入公職律師試點”，新華社。2014年11月3日訪問。

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