論制憲權的主體
——從盧梭、西耶斯和施密特的制憲權理論出發(fā)

黃嬌娜

(北京大學 法學院,北京 100871)

論制憲權的主體
——從盧梭、西耶斯和施密特的制憲權理論出發(fā)

黃嬌娜

(北京大學 法學院,北京 100871)

從近代自然法的視角看來,制憲權應當屬于人民,而實證主義學者施密特則將制憲權視為政治決斷,可以屬于任何能做出該決斷的政治存在。但承認政治實體具有制憲權時也不能忽略憲法的規(guī)范正當性,否則政治實體可能會任意踐踏人權,導致不正義現(xiàn)象的發(fā)生。制憲權需要建立在人民主權的基本原則上。除了規(guī)定一國的政治制度之外,憲法也應限制政府權力,保障同樣作為制憲權主體的人民的權利與幸福。

制憲權;人民主權;政治決斷;正當性

制憲權即制定憲法之力,是創(chuàng)造法律秩序和各種制度的權力。經過中世紀法律優(yōu)位思想和近代自然法的發(fā)展,人們普遍接受了憲法是根本法,具有約束一切國家權力和力量的觀念。而中國近代史上的數(shù)次立憲運動也說明憲法為一國政權的合法性提供了重要基礎。因此建立在憲法是根本大法基礎上,能夠創(chuàng)設憲法的制憲權顯得愈發(fā)重要。而誰作為制憲權的享有者更具正當性對憲政秩序而言也具有重要意義。關于制憲權主體,盧梭、西耶斯和施密特三位學者都曾做過經典論述。盧梭站在自然法強調價值的立場上認為人民才是制憲權的唯一主體,施密特則站在實證主義的角度上主張任何能做出政治決斷的政治實體都能享有制憲權,而西耶斯作為盧梭與施密特之間的過渡提出了“國民制憲權”。雖然三者所持的立場與方法都不盡相同,但盧梭和西耶斯都確定了一個基本原則:制憲權的行使要建立在人民主權的基礎之上,人民才是憲法合法性的源泉。施密特的政治決斷說雖然更具現(xiàn)實性,但也為政治實體依靠強力任意妄為埋下了隱患。因此,在肯定政治實體具有為自身存在設立政制架構的權力的同時,自然法強調的規(guī)范正當性也不能被拋棄。

一、人民制憲權:從盧梭到西耶斯

在盧梭的時代,雖然還尚未有“制憲權”這一概念,但盧梭仍明白無誤地表達了只有人民才享有最高的決策權。作為主權者的人民并非是零散的個體,而是經過擬制,作為“一”而存在的。隨著人類社會技術的發(fā)展,人類的自然狀態(tài)要向社會狀態(tài)進行轉變。而結成社會的方式有兩種:一是聚集,一是結合。聚集而成的社會不否定每個人作為個體的身份,每個人出于自己所渴望的東西而湊在一塊,靠利益維系。這種社會就如同一袋馬鈴薯,當主權者死亡時,社會就變?yōu)橐槐P散沙。結合而成的社會則堅實緊密得多,因為社會成員之間有著更深層次的內在關聯(lián),如血緣或者共同信仰。盧梭在這一點上升級了霍布斯的理論,將主權與人權等同起來。盧梭認為組成社會的前提是每個人都是平等的。即每個人都平等地向全體獻出,他也就沒有向任何人獻出自己,而從社會結合那里,他又可以獲得自己獻出的那部分權利,以及更大的保護自己的力量。簡而言之,主權不是外在于個人權利的產物,就是人權本身。因此,通過這樣的獻出與結合,主權者與人民合二為一,人民作為主權者直接登場。正因為二者的統(tǒng)一,人民能直接感知政府力量的好壞,而主權者的身份又能賦予人民決策與改變政府的力量。盧梭在《社會契約論》中強調政治生命的原則就在于主權的權威,而人民行使主權,展現(xiàn)主權權威的方式即是人民集會[1]115。人民必須直接行使權力,表達其意志。

盧梭特別指出政治秩序要穩(wěn)定,不能依靠利益計算,而需要公民情感上的認可。社會契約的目的就在于讓人們在簽訂契約之前通過讓渡權利形成某種共同的意志——公意[1]120。公意顯然不同于眾意,后者是私人利益的總加,而公意是道德和公共利益的統(tǒng)一。眾意無論如何相加,性質仍然是私人利益。而公意形成之后,人們才真正成為了人民,才可以在此基礎之上建立政權。建立在公意之上的共和國十分強大,因為侵害共同體就是侵害個人,侵害個人就是侵害共同體。公意具有德行,因而賦予了由其而出的憲法極高的正當性。

西耶斯在盧梭的基礎上進一步明確了人民制憲權。在《論特權第三等級是什么》中,西耶斯提出:“唯有國民擁有制憲權”[2]56。制憲權在西耶斯眼中具有至高無上的地位,是國民行使的決定國家政制構造的權力[3]165。西耶斯強調的制憲權主體,不是人民而是國民。更準確一點說,是民族。西耶斯認為國民的意志僅憑存在便永遠合法:“國民存在于一切之前,它是一切的本源。它的意志永遠合法,它本身便是法律。在它之前和在它之上,只有自然法”,“國民不僅不受制于憲法,而且不能受制于憲法,也不應受制于憲法”[2]59-60。但現(xiàn)實情況是國民由個體組成,是難以直接行使意志的。因此,國民中的一部分人便受到委托來行使權力,由此代表性的共同意志便取代真正的國民共同意志開始發(fā)揮效力。西耶斯強調國民這個統(tǒng)一體作為制憲權的主體在行使過一次性的制憲權力后即告消退,而其后行使憲法力量的是代表制政府,并且代表制政府“只有合于憲法,才能行使實際的權力;只有忠實于他必須實施的憲法,它才是合法的”[2]60。也就是說政府必須受到憲法的制約,必須按照憲法的要求來行使權力,不可任意僭越憲法。從西耶斯的論著中還可以推斷出他認為人權才是構建政權的目的,而制憲權僅是達成保護人權,限制政府權力的一項手段[3]167,這是西耶斯最重要的結論。

盧梭和西耶斯的理論都表明制憲權與人民主權具有同一性。人民主權表明人民共同體有著至高無上的地位,一國主權屬于全體人民,統(tǒng)治者的權力也來源于人民的授權。因此國家機器應當按照人民的共同意志和利益來運行,一國統(tǒng)治者也應當以實現(xiàn)人民的福祉為己任[4]22。而制憲權存在的目的是展現(xiàn)由人民共同體創(chuàng)制國家政治架構、設立憲法的意志,因此制憲權的合法主體只能是人民。

雖然盧梭和西耶斯都將人民推上了主權者和制憲者的至高無上位置,但問題在于人民并不是一個實體存在,而是一個虛擬的人格。而將絕對的、不可讓渡和分割的主權授予一個虛構的存在是危險的,因為這很容易將主權置于空中樓閣之上,也將主權者的權力架空。

二、政治制憲權:施密特的政治決斷說

施密特吸收了西耶斯假定在政府之前存在至高無上共同體的觀點,并將之演繹成了政治決斷主義。施密特的憲法學說認為,制憲權是不受任何規(guī)范拘束的始終處于自然狀態(tài)的實力,是一種最高的“政治決斷”,這種意志并立于憲法之側,甚至高于憲法。制憲權被視為具體政治存在的命令而不是規(guī)范,所以根本不需要論證其正當性。他說:“制憲權是一種政治意志,憑借其權力或權威,制憲權主體能夠對自身存在的類型和形式作出具體的總決斷,也就是說,能夠決定整個政治統(tǒng)一體的存在”[5]84。由此看來,施密特認為制憲權就是政治實體的意志或者自我決斷,而傳統(tǒng)自然法所稱的“永恒的價值規(guī)范”并不能約束這一政治決斷,唯一能約束它的就是政治存在本身。

施密特認為實定的憲法只需決定政治統(tǒng)一體的類型和形式。所謂實定的憲法是一種廣義的憲法概念。因為不受特定的價值取向的約束,與理想憲法所涵蓋的憲法類型較為狹窄相比,實定的憲法更加具有包容性并且符合現(xiàn)實狀況。施密特所主張的便是這一概念。他認為實定憲法是政治實體通過一次性政治決斷而產生出來的。在這個政治決斷中,政治實體確認了自身的存在,并且對自己的存在形式做出了選擇。也就是說,實定憲法是政治實體用以確立自身合法性的工具,是自己為自己做出的判斷,是自己為自己制定的憲法[5]26。在這個過程中,政治實體的存在先于憲法。在施密特看來,這個政治體存在的客觀形式本身也是一種憲法——絕對憲法,其地位居于實定憲法之上。憲法律在絕對憲法面前,不過是作為政治實體確認自身力量,為自己設立合法性的相對憲法。他還主張不應該用自然法的立場看待政治存在,反對用價值正當性來衡量政治統(tǒng)一體是否應當存在。在施密特的學說里,不是憲法生出了國家,而是國家生出了憲法。他說:“一切現(xiàn)存的政治統(tǒng)一體的價值和存在理由并不在于規(guī)范的正當性或有用性,而在于其存在”[5]27。所以,在施密特眼里,只要是政治實體便天然享有制憲權。

因此,制憲權的主體具有多元性,并不一定只能屬于人民[6]82。只要政治實體在不斷變化,制憲權主體也就可以隨之不斷變化。在施密特眼中,君主、人民、少數(shù)派或政黨都可以成為制憲權主體。在談論君主制憲權時,施密特雖然認為君主也是正當主體,但同時也意識到君主制憲權的困難處境。它在面對人民制憲權的理論攻擊時十分脆弱,所以君主往往將其享有的制憲權追訴于神明,即君權神授。但是世襲君主制受限于家族的王位繼承順序,與人民或民族不同,不能不斷變更自身的形式,因而不能被視為政治生活的根源[5]91。少數(shù)派和政黨也同樣能夠享有制憲權。他以蘇維埃憲法和意大利法西斯憲法為例說明,只要一個組織足夠堅固,政治意志足夠堅定,那么無須訴諸多數(shù)國民的意志,憑自身就能夠對國家政治存在的類型和形式作出根本的政治決斷,即創(chuàng)制一部憲法。只要一個政治實體有權威有決斷,在施密特的眼里就享有制憲權,這就是現(xiàn)實制憲權[7]34。當人民享有制憲權時,施密特吸取了西耶斯的觀點認為平時組織松散的人民將聚合在一起,形成一個一次性的政治共同體。當這個共同體作出了一次性的政治決斷之后,人民又將重新回到松散的狀態(tài),并立于憲法之旁。這時,制憲權之外的人民不再享有至高無上的權力與意志,其權利都由制定出的憲法律所規(guī)定,行為也要受到憲法律的制約。這意味著,制定憲法的權力始終被牢牢握在國家的掌權者手中,憲法也就成了統(tǒng)治者確認自身力量和存在形式并對人民施加統(tǒng)治的工具。

施密特的政治決斷說嚴格地從政治現(xiàn)實的維度出發(fā),避免了自然法制憲權過于理想而難以實現(xiàn)的弊端,為諸多新生政權提供了合法性依據。但毫無疑問的是,這樣的政治實體制憲權學說展露出了對力量和權威的極大袒護,容易導致極權和濫權。日本學者蘆部信喜就認為制憲權始終不能脫離民主法治原則的約束,否則“踐踏這一根本規(guī)范而創(chuàng)設新的秩序,不是制憲權的行使,而是赤裸裸的事實力量的破壞,不能主張其正當性”[8]40。

三、制憲權的正當主體

在討論制憲權的主體的正當性時,憲法的正當性也必須被考慮。對憲法和制憲權采用現(xiàn)實正當性的好處在于能夠真實地體現(xiàn)社會政治力量之間的對比,克服自然法過于浪漫的毛病,使得憲法真正具有效力而非空中樓閣。但是自然法的價值正當性真的能被輕易丟棄嗎?

近代自然法將人民視作制憲權的唯一合法主體,也將改變封建性、保障國民自由的原則視為根本法。最能體現(xiàn)國民具有自由意志和自由身份的方式便是讓人民“自己統(tǒng)治自己”。此時作為制憲權主體的人民具有兩重特性:一是政治哲學意義上的存在;二是政治實際意義上的存在。哲學層面上的人民是抽象的,是作為一種價值體系而存在著,是憲法價值的正當性源泉;而實際層面的人民是制憲權的實行者,以具體的形式出現(xiàn),以直接或間接的方式,享有制憲權,制定憲法[9]77-78。因此,“人民主權”成為了近代憲法中的最高原則,最具有價值正當性。在這種觀念下,任何政權都必須要符合“民意”并且承諾限制政府權力保證基本人權才能夠具有合法性。而當統(tǒng)治者忽視民意,任意侵犯人權時,自然法認可人民將現(xiàn)有政府推翻的權力,并認為人民能夠再次行使制憲權設立新的政制架構和憲法。這也是盧梭所說人民以集會的方式實現(xiàn)主權權威時必須提出兩個問題——“主權者(人民)愿意保留現(xiàn)有的政府形式嗎”和“人民愿意讓那些目前實際在擔負責任的人繼續(xù)當政嗎”——的目的[10]102。哪怕是對制憲權持現(xiàn)實正當性的施密特也逃不開自然法的價值正當性理論。例如在討論王朝正當性時,施密特必須要依靠“默認說”才能勉強支撐其觀點[5]101。但是這又使得一切回到了民主正當性之上,證明某些形式的政治實體完全無法從自身獲得正當性,而必須得依賴于人民的同意。對施密特學說的另一個致命打擊便是法西斯的上臺。人民享有不可剝奪的反抗權,有權推翻一個實施暴政剝奪國民自由和生命的政治實體。加上二戰(zhàn)后人權運動興起使得主權至高無上的地位開始被人權撼動,一味地強調政治實體的力量和決斷變得難以讓人接受。所以,自然法學派的價值正當性路徑不能被拋棄。

可見,制憲權的正當主體應該是人民和政治實體的統(tǒng)一。憲法不僅是對政治實體力量的確認,更是法律和政治價值的導向,是人民的最佳政治教育范本。二戰(zhàn)后各國新憲法也都紛紛舉起了人民的旗幟,表明其效力源于人民的意志,其目標是為了服務與保障人權。因此,一國的政權與憲法都必須建立在現(xiàn)實的基礎之上,同時也要聽取人民的聲音,進而保障良好的憲政秩序。

人民行使制憲權的方式主要有兩種:一是以直接的方式來制定憲法、創(chuàng)立國家,例如全民公決;二則是實行代表制,由代表代替共同體表現(xiàn)意志。對于人口不多,地域不算廣闊的國家而言,以公投得出人民意志是一種可行并且正當?shù)姆绞?。盧梭所倡導的直接人民主權便是這種方式。而對于幅員遼闊、人口眾多的國家而言,要讓人民直接行使主權則極其困難。于是由人民選出代表進行集會來做出政治決斷成為了一種必要的手段。現(xiàn)代國家在創(chuàng)設憲法時普遍采用的是代表制。值得注意的是,盧梭、西耶斯和施密特的學說都肯定了制憲權的絕對性,而與至高無上的制憲權緊密相連的便是制憲權的恒常性。這意味著制憲權并不是一次性的,對憲法的修改和廢止也屬于制憲權的范疇。除了修憲變革政治制度外,掌握著制憲權的人民還能夠無條件地具有通過國民投票或國民會議的方式實現(xiàn)變革的權力。這一點在西耶斯和施密特的學說里都是被承認的。而在盧梭的學說中,由于人民展示主權權威的方式是定期集會,而集會時必定會審查政府形式和人員,于是人民得以定期對政府進行政治變革。在盧梭的學說中這種和平理性的革命正是政府長生不老的藥方[10]104。

結語

我國1954年憲法規(guī)定,“一切權力屬于人民”。這是新中國的政權做出的政治決策,確立了人民主權的根本原則,其后的1975年、1978年和1982年憲法都延續(xù)了這一決策。1999年和2004年的憲法修正案又分別將“社會主義法治國家”和“國家尊重和保障人權”原則寫進了憲法。這意味著我國憲法除了設立了基本政治制度和結構外,也為政府權力劃定了界線,要求政府以實現(xiàn)和保障人民權利與幸福為己任。

依法治國是中國共產黨十八大以來提出的政治決策,是建設中國特色社會主義文明國家的重要內容。我國當下正處于經濟政治關鍵的轉型時期,必須進行具有前瞻性和穩(wěn)定性的制度設計,既然政治實體與人民同為制憲權主體,那么對憲法的制定、修改和廢止應當由政治實體與人民協(xié)商完成,廣泛吸納人民的意見,才能被視為具有正當性。只有這樣才能保證我國政治秩序良性而和諧地向前發(fā)展。

[1](法)盧梭.社會契約論[M].何兆武譯.北京:商務印書館,2006.

[2](法)西耶斯.論特權第三等級是什么[M].馮棠譯.北京:商務印書館,1990.

[3]王建學.制憲權與人權關系探源——以西耶斯的憲法人生為主線[J].法學家,2014(1).

[4]譚萬霞.制憲權與人民主權的關系探討[J].法制與經濟,2012(9).

[5](德)卡爾·施密特.憲法學說[M].劉鋒譯.上海:上海人民出版社,2005.

[6]房亞明.施密特的制憲權學說及其啟示[J].長春市委黨校學報,2009(6).

[7]黃輝明.制憲權視角下的憲法正當性之評判——評施米特的制憲權學說[J].學術界,2010(12).

[8](日)蘆部信喜.制憲權[M].王貴松譯.北京:中國政法大學出版社,2012年.

[9]儀喜峰.制憲權的主體及其證成[J]鄭州輕工業(yè)學院學報,2013(1).

[10]陳端洪.制憲權與根本法[M].北京:中國法制出版社,2010.

On the Theories of Constituent Power

HUANG Jiao-na
(Law School,Peking University,Beijing 100871)

From the view of natural law，constituent power is in the hand of people，while Carl Schmitt believes that the nature of Constitution is political decision，therefore constituent power is owned by political entities.However，the legitimate owner of constituent power remains unclear.By analyzing the theories of Rousseau，Sieyès and Schmitt，this thesis aims at pointing out the source of constitution legitimacy.

Constituent power;popular sovereignty;political decision;legitimacy

D911

A

1673—8861(2015)03—0073—04

[責任編輯]肖 晶

2015-06-29

黃嬌娜(1990-),女,湖南株洲人,北京大學法學院碩士研究生。主要研究方向:法學理論。