一般累犯規(guī)范表述的時間結構展示

徐 靜

（南京森林警察學院，江蘇 南京210023）

一、引言：一般累犯規(guī)范之時間架構

研究累犯制度的中文文獻可謂汗牛充棟，但幾乎都沒有注意到累犯規(guī)范的時序及結構。本文僅以一般累犯規(guī)范表述為例，對其中的時間序列予以展開。

一般累犯的規(guī)范表述在刑法第65條，計有兩款：被判處有期徒刑以上刑罰的犯罪分子，刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后，在五年以內再犯應當判處有期徒刑以上刑罰之罪的，是累犯，應當從重處罰，但是過失犯罪和不滿十八周歲的人犯罪除外。①限于篇幅，本文不探討第二款。

對一般累犯的通常解說方式是兩罪結構，即前罪與后罪，連結兩個罪的中介因素是時間的自然經(jīng)過。若認為此自然經(jīng)過的時間，即期限富有刑法上定限及規(guī)范評價意義，則必須勾勒出其起止時點。因此，粗略看來，累犯至少有三重時間結構：一是前罪與后罪各自在時間上擁有的自我封閉的結構，二是前罪與后罪在時間間隔上的結構。如果進一步細究，就會發(fā)現(xiàn)，盡管前罪與后罪都各有其自行封閉的時序，但兩者的時間表示及意義卻完全不同，而且前罪出現(xiàn)在表述結構中的必要性也值得認真探究。

研究一般累犯規(guī)范表述時間結構的主要目的在于，一是為剔除通說中的前后兩罪的表達結構而展示其不足，因為就前罪而言，僅僅“貢獻”出一個特定的犯罪記錄，②嚴格而言，所有經(jīng)審判最終確認的犯罪行為，都會留下犯罪記錄，但相對于一般累犯而言，其要求的犯罪記錄范圍相對狹窄。所以本文將其界定為特定類型。除此之外，與累犯規(guī)范再無任何關聯(lián)；在犯罪記錄制度業(yè)已建立，并有效運作的情形下，應該在刑法中直接引入該制度。二是理順其相對錯亂的時序排列，將其中的“犯罪分子”直接與所謂的“后罪”掛鉤，進而既符合邏輯、亦符合事理地重新整合其規(guī)范表達，并給出擬定的模本，以供指正。三是明晰所謂的后罪絕非刑法實體意義上的犯罪，而是正處于刑事訴訟程序中的罪，其原因就在于累犯并非身份，亦非犯罪規(guī)范，而是一個與任何犯罪事實具象都不相干的抽象犯罪架構的純粹刑罰規(guī)范，其惟一的功能就在于刑罰上的依附性加重。

需要說明的是，對一般累犯規(guī)范的細膩解析，進而展現(xiàn)其可能存在的問題，絕非等同于對刑法的批判。刑法固然不能動輒予以批判，但假定刑法已經(jīng)圓滿無須批判，或雖有不足，但認定可以通過刑法解釋技術使所有可能的不足都得以彌補，也是不可取的。③張明楷：《刑法學研究中的十大關系論》，載于2006年第2期《政法論壇》。“批判”的本義也許被文革攪亂，只留下從根本上否定，甚至基于道德或價值層面予以丑化被批判對象的本來面目，踐踏其固有的人格或風格的昭彰惡名，①參見陳興良為鄧子濱著《中國刑法實質觀批判》（法律出版社2008年版）一書所作的序言。良好的刑法批判是建立在尊重刑法原貌，領受刑法意旨、融會貫通于刑法解釋理路等基礎上，并基于建設更好的刑法典和更有效地實踐于刑事領域等目標，而展開的認真嚴肅的學術省思與研判。

二、累犯作為犯罪分子的根據(jù)及時間隱含：前罪抑或后罪

認真地基于文本搜索，就會發(fā)現(xiàn)刑法典正文中出現(xiàn)“犯罪分子”一詞達64次，其中總則出現(xiàn)的次數(shù)為57次，而在第三章刑罰中有54次。這可能表明，犯罪分子出現(xiàn)在刑罰之章節(jié)中，是適宜之表述，但若說每一處之表述都是“淡妝濃抹總相宜”，則未必盡然。筆者以第65條為例展開分析。選擇“犯罪分子”作為一般累犯時間結構展示的起始處，原因既簡單也復雜，簡單的一面就是累犯似乎是犯罪分子的一種，且犯罪分子為本條之主題詞，復雜在于被描述為犯罪分子的自然人究竟是基于前罪，還是源自后罪，則并不容易識別。

以“的”字表明作為“犯罪分子”修飾性限定的前綴語是“被判處有期徒刑以上刑罰”；顯然，如果某自然人“被判處有期徒刑以上刑罰”，無疑當為犯罪分子，因此，基于這樣的修飾性表述，某自然人被稱為“犯罪分子”當以前罪為根據(jù)。此前罪即為“被判處有期徒刑以上刑罰”所致。

但如果聯(lián)系緊隨其后的表述“刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后”，對“犯罪分子”作進一步理解，就會發(fā)現(xiàn)此“犯罪分子”之得名，并非與其“的”字前面的修飾性表述“被判處有期徒刑以上刑罰”有什么淵源或聯(lián)系?！靶塘P執(zhí)行完畢或者赦免以后”中的“刑罰”，顯然就是“被判處有期徒刑以上刑罰”中的“刑罰”，而此“被判處有期徒刑以上”即為此“刑罰”的實質性內容。

既然這樣的刑罰在時間上業(yè)已成為“過去完成時”，在刑法意義上即已顯示其不再存在，而只成為刑事受罰記錄之內容，那么至少說明兩件事。一是此人業(yè)已不再在監(jiān)獄里服刑，而是生活在牢獄之外的社會中；此人亦不再處于犯罪結構之中。因此，如果非要將此人與“罪”和“刑”相連，那么最多只能稱其為曾經(jīng)犯過罪而服過刑的“刑滿釋放人”，而不是刑滿釋放“犯”；二是此人在任何意義上可能都是自由的社會人。②當然有可能其政治權利依然會被剝奪，但對大多數(shù)普通中國人而言，政治權利其實是一些奢侈到顯得有點多余的權利束，因而此處之犯罪不包含剝奪政治權利之附加刑罰。如果是基于前罪——嚴格說來“前罪”已然完全不再是罪，在罪的任何意義上都是如此，最多可以說是曾經(jīng)發(fā)生過犯罪，但現(xiàn)在業(yè)已不存在，只是基于通行的表述，在作為名稱的符號而非實質性意義上，依然稱為前罪——稱呼這樣的自由自然人為“犯罪分子”，那么就不能說筆者是在詞句上反對詞句，追求政治正確之無謂之舉。③參見朱蘇力：《制度是怎樣形成的》，北京大學出版社2007年版，第36頁以下。至少，這里的分析表明，在這樣的語境里，稱呼某個自然人為“犯罪分子”的根據(jù)不得是“前罪”。如果認可“犯罪分子”之稱謂并無不當，那么它只能根源于后罪。但將基于后罪而生成的“犯罪分子”，用完全已經(jīng)蛻變?yōu)闅v史，僅有些微記錄的前次犯罪經(jīng)歷來限定自然人的此社會身份，至少在時序上是晨昏顛倒，不合時間邏輯。即此“犯罪分子”之前不能冠以“被判處有期徒刑以上刑罰的”這樣的修飾性限定詞組。

更加令人費解的是，對前罪的描述僅限于其給出的刑罰，且此刑罰在表述上表現(xiàn)為業(yè)已完結——或者是實際執(zhí)行完畢，或者是赦免，這樣的表述，本身就意味著從此完結之日起，至下文將要論述的“再犯”之時止，不論其間時限多長——當然不超過五年，或者多短，被一般累犯規(guī)范稱呼為“犯罪分子”的自然人，無論從事實上，還是從規(guī)范上，均可認為是一個完全處于無罪狀態(tài)下的自由的社會人，為什么會被“有意轉換”成“犯罪分子”？對此作出合理的解釋或回答，還得有賴于“后罪”的研判。

在展開后罪時序結構之前，有必要對五年期限的起止時點予以初步勾勒。

“在五年以內”前接“刑罰執(zhí)行完畢或赦免以后”，二者連為一句就是“刑罰執(zhí)行完畢或赦免以后五年以內”，這說明五年以內的起算時點就是前罪刑罰執(zhí)行期滿日的次日。五年自此“次日”開始計時，④張明楷教授認為應是“當日”，否則就會發(fā)生數(shù)罪并罰問題。張明楷著《刑法學》，2011年版，第515頁。筆者以為此種爭論意義不大，不論是數(shù)罪并罰，還是累犯，所謂前罪的時限只有一天，無論怎樣并或是加，不過就是多一天或幾個小時罷了。不論有無事情發(fā)生，它都會必然地走滿五年時限。因此，自然時間序列上的五年之內與五年之外，并無值得追究的意義，除了時間的經(jīng)過，再無其它。除非找到其時序內某個事件的發(fā)生于刑法上有規(guī)范意義，否則此五年以內時段之刻意標記并無意義。①通常的累犯介紹至此處時，會加上如下的話語：五年期滿后，再犯新罪的，就不能以累犯處。筆者以為這純屬多余。理由極簡單，刑法規(guī)范根本未作規(guī)定，因而作這樣的擴展性闡述本身就毫無意義，除非認真地勾描并清理這種思考，也包括這樣去判斷的背后意圖，否則這同樣屬于為詞句完整寫作而寫作時必得添加的贅語（tautology）。思考刑法不能以違反刑法規(guī)定的方式予以展開，哪怕在頭腦里僅僅作如此之想，并不表露于“語”里行間亦為不妥。

更為重要的是，正是五年以內所發(fā)生的事情，才使得五年作為記錄性連接符號出現(xiàn)在一般累犯的規(guī)范表述中。②以下若無特別明示，累犯在本文中就是指一般累犯。作為一個完整的分句，緊接著“五年以內”而出現(xiàn)在累犯表述句群的是“再犯應當判處有期徒刑以上刑罰之罪的”。要全面把握累犯意境，必須將注意力放在此句子上。

二、一般累犯規(guī)范蘊含時限揭密：復合時間架構展開

首先，它是對累犯架構中“后罪”的規(guī)定與描述?！霸俜浮敝霸佟北砻鳌胺浮毕轮锸俏挥凇扒白铩敝塘P執(zhí)行完畢后五年內之時序中；③因赦免未有發(fā)生，下文略去"赦免"情形。與前罪的聯(lián)系，亦通過此“再”義得以建立，盡管前后兩罪基本無任何關聯(lián)性意義?！胺浮敝e語是此句中之“罪”，“有期徒刑以上刑罰”即為此“再犯之罪”所產(chǎn)生的法律后果，亦是對此“罪”義的自我限定，此種限定是基于刑罰視角。但是此“有期徒刑以上刑罰”作為賓語緊隨“應當判處”之后，而此“應當判處”在句子結構中，又處于“再犯”之后，這就將“后罪”時間結構中的時序性弄得異常錯綜復雜。

其次，要弄清“再犯”與“之罪”的時間順序。根據(jù)罪刑法定的基本含義，只有先有犯罪行為及其規(guī)范認定，才會出現(xiàn)與此認定的犯罪行為對應的刑罰措施，是謂先有罪后有刑，刑以罪立，罪致刑生。因此，“再犯”之時序位于“之罪”之先。這種先行發(fā)生的時序并非單純地顯示其自然時序之先，它還有在定罪處刑規(guī)范意境中的事項之先這一語義。“有期徒刑以上刑罰”是對其后的“罪”認定其成立后的結果；即句子表述結構中排在“之罪”前的“有期徒刑以上刑罰”，在事理邏輯順序上，必須且只能排位于“罪”之依法確定之后，無論取“罪”的哪種含義，都是如此。為什么要將在“罪”之后才會出現(xiàn)的，諸如“有期徒刑以上”的“刑罰”用來限定性修飾作為其前提的“罪”，這種顛倒時序來組合語義的表述，值得探究。

另外，展示“再犯”、“之罪”之先后時序，還需解析“犯”與“罪”間的事實與規(guī)范意義兩個層面的關聯(lián)，即無論是“犯”還是“罪”，不僅有各自獨立的事實結構與規(guī)范意蘊，而且還各有其自我封閉的時序，這些時序與其內容相連，會展示其中的過程性結構。

在刑法語境里，一個自然人從其著手實施犯罪行為之始時，至其被法定機關依法認定為犯罪之終時，需要經(jīng)歷一個較長的耗時過程。行為人觸犯刑法的行為開始，只是“犯”字在此過程中的一義，此種意義下的“犯”即為作（亦含有不作，是謂應作而不作，在事實上確實存在不作之狀態(tài)），是謂不及物動詞。行為人觸犯刑法的行為實施完畢，客觀意義上的犯罪行為及其結果已經(jīng)凝固成一種社會事實，此種意義下的“犯”就是指犯罪事實的完成。行為人業(yè)已實施完畢的犯罪行為，或因有受害人或見證人，而作為已知事實被引介至立案機關，此種意義下的犯罪，就在事實層面開始過渡至其規(guī)范層面，因而兼有一種感受和評價意義下的犯罪認知。立案機關展開偵查，在報案人認知基礎上，需要認真查知行為人“犯”了哪些事，是如何犯的，犯的后果與狀態(tài)如何，哪些材料能夠提供充分合理的證明，此種意義下的“犯”義，就是在查證“犯事和犯事人”，以在“犯事的人與所犯之事”間建立刑事意義上的關聯(lián)，尤其是排它性的因果聯(lián)系。公訴機關則針對偵查成果進行全面審查，對照犯罪規(guī)范，以確認“犯行和犯果”之真實性與驗證其合理性，從而決定應否公訴“該人犯”，并代表國家以責其“所犯之行”。審判機關則應公訴機關的訴求而開庭，以審“該人犯”，通過審判以決定是否以及如何懲其“犯行與犯果”。至此，刑法完全意義上的“犯”與“罪”才真正在事實與規(guī)范合致的境界上得以圓滿完全。

如果完全不理會犯罪和罪犯形成的時序流程，只從“瞬時的或‘永恒’的靜態(tài)觀點來看”，④[英]杰弗里·M·霍奇遜：《經(jīng)濟學是如何忘記歷史的：社會科學中的歷史特性問題》，高偉等譯，中國人民大學出版社2008年版，第156頁。就容易相信罪有“忽如一夜春風來，千樹萬樹梨花開”那種速生速滅之特質。罪源自于犯（行），“犯”有極為嚴密的時間結構，而不是僅僅與某個時點相關。行為人做完可歸結為罪的“犯事”后，在此時序結構里對此犯事是按照罪來處理的。因此，務要明白刑法中的“罪”也是一個富含時序結構的名詞，即最終與刑罰配對的罪是一個在訴訟程序里，逐漸經(jīng)由此過程“生產(chǎn)”出來的。這樣動態(tài)地、過程性地理解刑法上的罪及罪名，是極有必要的。這種基于犯與罪漸進產(chǎn)生并得以確認之時序思維模式，有助于刑法學人學會從程序視角來理解刑事實體規(guī)范中包含的時序結構及時際聯(lián)系。

在弄清“犯”與“罪”時序上的結構與關聯(lián)基礎上，歸納如下，在犯罪行為作為事實或一種社會現(xiàn)象的客觀意義上，“犯”作為行為的表述，①在這樣的意義上，犯罪即可由“犯”義單獨表述，所謂“犯”即是犯罪。在古代漢語里，犯是動詞，其多數(shù)情形下的內含就是“罪”，如犯蹕、犯陵、犯干、犯闕、犯色、犯顏、犯夜等，而罪則多為名詞，以示“犯”這一行為所包含的內容，如罪戾、罪目、罪尤、罪不容誅等，參見《古代漢語詞典》，商務印書館2008年版，第386頁、2081頁。事實上，在現(xiàn)代刑法語境里，也經(jīng)常出現(xiàn)以“犯”來代替罪或罪犯，如教唆犯、共犯、殺人犯、囚犯、勞改犯等。其發(fā)生的時點早于“罪”的成立的時點，同時，犯既是行為的描述，則其自身含有相對封閉獨立的時間結構，有其起始時刻，亦有其終止時刻，從起至止，即是犯罪作為“行為”之自含時間，是犯罪行為的事實性構成要素；即便此具有事實屬性的犯罪行為，從其醞釀至完畢，在行為人認知語境中，早就被定性為違反法律的犯罪行為，但只要法規(guī)范的評價機制未經(jīng)由公權力啟動，進入至對犯罪行為的規(guī)范性操作，即完成對其在規(guī)范上定性為犯罪行為的流程，就只能屬于事實性構成。②其實將犯罪行為置于事實與規(guī)范的范式中認知，難以妥當解釋下列問題，即犯罪行為人在行為之前、之中和之后，盡管其所作的都是事實性舉動，但其內心有可能認為是違反法律的犯罪行為。只有行為人犯下的事情，即行為及其后果進入此流程，其運作程序的每一意義環(huán)節(jié)，都在逐漸加深其罪的痕跡與屬性，那么其作為與規(guī)范緊密相聯(lián)的罪義才會產(chǎn)生。

考慮到累犯位于總則之刑罰章節(jié)里，同時累犯又與犯罪嫌疑人之既有犯罪記錄緊密相連，可初步認為在有權獲取并使用此犯罪記錄，并認定犯罪嫌疑人是否與累犯相關之法定主體，可能并不限于法院一家，而是與立案偵查部門及提起公訴部門也有密切關系。這表明，累犯的時序性是“與生俱來”的。

因此，在“再犯”、“有期徒刑以上刑罰”、“之罪”這三個詞匯中，“再犯”時序排于“之罪”之先，“有期徒刑以上刑罰”則位于“之罪”之后?！坝衅谕叫桃陨稀睉撐挥凇靶塘P”之后。這種時序既是事實性的，亦是規(guī)范性的?？紤]到刑法典面世既久，刑法分則條文幾乎都是罪規(guī)范與刑規(guī)范并立設置，其作為罪與刑的規(guī)范集成易被世人所知，而這也是一種客觀的社會事實，那么在定罪規(guī)范適用之際，其處罰規(guī)范也幾乎同時被隨即適用。至少在思考的結構里，定罪規(guī)范與處刑規(guī)范是形影不離，只有極小間隔的先后時序。因此，其時序雖可能看不出有明顯的間隔，但若從程序視角來考察，就易發(fā)現(xiàn)在偵查階段、公訴階段、審判階段，對罪與刑的先后還是有所差異的。這種不同時段呈現(xiàn)出的差異，在將“應當判處”納入時序展示語境中時，會表現(xiàn)得更加明顯。

三、一般累犯之后罪時間要素展示：尚在形成之罪

“判處有期徒刑以上刑罰”是僅限于法院的特有權力，因此只能發(fā)生在審判過程中，而且還應居于此過程的最終階段。③包括庭審完畢擇日宣判之情形。但如果在“判處有期徒刑以上刑罰”之前，加上“應當”，那么至少可從三個角度加以理解。一是雖然將“判處”之主體仍限定于一審法院，但并非是對該法院最終判處結果之表達，而是基于案情的預判斷，因為無論怎么理解“應當”，它都不表示其最終出來的結果就是如此；它既可能是對判案法官的規(guī)范性約束，也可能是其了解案件全貌后自我心證形成的預判，而這種預判其實也就落實了規(guī)范的硬約束性。二是也可能是立案偵查部門和提起公訴部門本著案件事實和規(guī)范的匹配性，對法院對此案將作出何種處理的第三方預先判斷，即是對法院工作結果的預測；基于此預測，開始著手對此犯罪嫌疑人之既往犯罪記錄進行搜集，以使其具備可能啟用累犯規(guī)范的事實條件，因為犯罪記錄直接由法院來搜集調用是不可能的。④參見兩高、公安部、國安部、司法部聯(lián)合發(fā)布的《關于建立犯罪人員犯罪記錄制度的意見》。三，也是最為重要的，如果是基于法院視角來理解此“應當”，那么在時序上切實而明晰地顯示累犯盡管關乎刑罰的加增，但它實實在在還是一個程序性規(guī)范，即只有在刑事審判過程中才能予以使用。累犯規(guī)范的程序性并未被既有刑法研究文獻揭示。⑤如有著述認為累犯是“一種犯罪行為”、“一種犯罪人類型”、“一種法定量刑情節(jié)”等，但就是未提及它還是一種程序性規(guī)范。參見蘇彩霞：《累犯制度比較研究》，中國人民大學出版社2002年版，第20頁。這種缺失，使得累犯的知識體系存在著較大的欠缺。

筆者認為，累犯表述中“應當判處”包含著上述三種意蘊，尤重第三義。第三義的存在，使得累犯規(guī)范的適用具有依附性，從屬性、其依附和從屬的本體就是其時序性，此時序性完全融化在所謂的“后罪”中。

后罪不僅具有完整獨立的犯罪構成要素，判處刑罰的犯罪情節(jié)，而且就其對應的刑罰規(guī)范來說也是完全獨立的：既有作為判罰依據(jù)的刑種，亦有自我封閉的量刑情節(jié)，如果不考慮累犯加刑效應，其宣告刑亦可得出具體量值，即其基準刑、宣告刑可自行產(chǎn)生。但如果符合累犯適用要件，那么累犯加重實際上是指以后罪基準刑為本，加重程度為其10%~40%。①參見《人民法院量刑指導意見（試行）》第三部分第11條。即只有先確定后罪作為本罪的刑罰量后，才能啟用累犯。這是其依附性所在。

其從屬性表現(xiàn)在累犯只能在基于對本罪的定罪處刑程序中才得以使用，不可單獨用之。不惟在審判階段要適用，在立案偵查和提起公訴也得予以適用，只不過各有所用：立案偵查與提起公訴是要查清犯罪嫌疑人之犯罪記錄，并判斷是否存有符合累犯要件之所謂“前罪”。而審判階段不僅要審查犯罪記錄，而且在判定要件符合之基礎上，將其加重借助本罪之本有刑罰予以量值化。這是其從屬性表現(xiàn)。

累犯適用的依附性與從屬性有時以混合性呈示。在判決書中，法官不見得會具體明示后罪作為本罪應該給予的刑罰數(shù)量，而是將其和累犯加重后的結果直接給出，那么依據(jù)其宣判及其說明，只能確知在最終定型的刑罰含量中，有累犯加重的貢獻值。

一旦明了“應當判處”在時序上只能處于業(yè)已開始但尚未完結的刑事訴訟程序中，就會明白所謂“再犯應當判處有期徒刑以上刑罰之罪”中“罪”其實可能屬于刑事訴訟法意義上的“罪”，而非刑事實體法上確實之“罪”，或者只能說是刑事實體法上的“罪”正待“生產(chǎn)”之中。所謂“生產(chǎn)”，就是說后罪正在展開的刑事程序的某個階段中，以得到終極意義確認與審判。將正待“生產(chǎn)”之罪可能產(chǎn)生的后果用來修飾該“罪”，時序就會嚴重錯亂。此種有意造成的錯亂，除非是為了表述特別含義，否則就需要反思。

這種表述的實際功能可能在于，立案機關經(jīng)由偵查，將整個案件事實完全弄清后，盡管犯罪嫌疑人應受什么樣的刑罰不由它說了算，但基本上有個總體上正確不生過大誤差的猜測，因而提醒其在注意查清后罪的整個案件事實的同時，關注犯罪嫌疑人的犯罪記錄也是其偵查工作的必須事項。

另外，刑法分則中絕大多數(shù)罪刑合一的條文中，刑罰的設置不都是只有有期徒刑這一個刑種的單一列舉。以有期徒刑為界，既有高于有期徒刑的如死刑、無期徒刑、十年以上有期徒刑的設置，也有如三年或五年以下有期徒刑、拘役、管制等表述。若是前種列舉，那么適用累犯不會產(chǎn)生什么刑種上的變換——當然如果后罪判處的刑罰是死刑或無期徒刑，累犯即便能用，也無意義；若是后種列舉，可能單純就本罪只判處拘役或管制就足夠，但考慮到累犯情形必須利用，那么可能就轉換為有期徒刑以適用累犯。因此，累犯有時不僅可能加重刑量，而且有可能改變刑種，從而實質性雙層加重。②盡管《人民法院量刑指導意見》規(guī)定，即使判處拘役和管制，也可能是量刑情節(jié)上的從重與從輕，但真要這么做，似乎又有點浪費司法資源，以解決類似一個針尖上能夠站立多少個天使這樣小而難的問題。

在確認“后罪”與“應當判處”之共有時序結構之后，現(xiàn)在需要討論連接“前罪”與“后罪”的時間跨度，即“五年以內”。顯然，此五年以內必須包含“再犯”之行為在此期間出現(xiàn)這一語義，否則，由其自然經(jīng)過，并無實義。以此“再犯”中哪個時點作為其不足五年之計量止點，以確保其符合五年以內？對此的說法幾乎統(tǒng)一為“后罪發(fā)生的時間”。③參見張明楷：《刑法學》，法律出版社2011年版，第515頁；高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》，北京大學出版社2011年版，第268頁。筆者以為，這些說法有些模糊。

在犯罪行為這一結構中，本身就包含著一個封閉完整的時序，它包含從犯罪行為的著手，至實施，至實施完畢，即出現(xiàn)或者犯罪行為的完成這一結果，或者出現(xiàn)犯罪行為所追求的后果這一終局等所必須配置的全部時間，那么“后罪發(fā)生的時間”是指這一時段，還是指此時段的始點，抑或終點，并不明晰。

更為重要的是，無論是哪個時點，這一時段本身就是犯罪行為的固有構成因子，其構成性甚至遠強于由此行為所反映出來的犯罪故意。因為任何行為都離不開時間，不僅是需要時間供行為人為實施和完成此行為，在此時段完成的行為，就意味著該時間與該行為業(yè)已結成一體不可分離。行為人以外的外界若需要了解此時間，就必須了解此犯罪行為。

就公權力機構而言，若要了解此犯罪行為，就需要先將此行為視為需要查處的犯罪行為予以立案，即立案是此行為得以被公權力機關了解的先決條件。也只有此行為進入公權力視野，才有刑法對其予以規(guī)范之必要。因此，包含立案并從其始，刑法的運用才展開。①刑法不同于民法等實體法的特點在于，這里不存在公民及其他社會組織和團體，自覺積極地以自身的行為去運用刑法，而是參照刑法的規(guī)定，不去做屬于刑法調整的行為，或參與其中。因此，不存在民間使用刑法的可能，但若出現(xiàn)需要刑法調整的行為，利害關系人和當事人用刑法私了，那又是另一回事。但可以肯定它不是在追究刑事責任，而是有責任了結方式予以替代之。

如果將五年以內的標志性事件定格為犯罪行為作為犯罪立案，并以此立案這一客觀事實對應的時點作為小于五年時間的止點，使犯罪行為構成累犯適用的可能，那么有兩個問題需要予以討論；一是犯罪行為完成的最后時刻，至立案時點間的時限，在一般情形中可能有多長；二是為什么要將對犯罪立案的時點作為累犯規(guī)范中“五年以內”的最后時間點。

就有可能適用累犯的犯罪而言，一般情形下是會有受害人的。受害人的受害結果一般就是犯罪行為完成，或其行為所生后果而導致的。因此，受害人會在承受犯罪后果的很短時間內即報案。這應該是一般情形。這種一般情形就預示著犯罪行為完成的最后時刻，與偵查機關立案的起始時點之間，并非有較長時限，以使應該適用累犯的人因時間差而逃脫。如果沒有犯罪行為所致的受害人，就意味著犯罪后果并非那么嚴重，因此，即使后來陰差陽錯以其它原因導致立案時點遠遠滯后于犯罪行為完成的最后時刻，使得本應受累犯處置的人犯免于加重的懲處，也并非什么特別不公平的事情。因為畢竟沒有受害人，就罪行而言，應該不為嚴重。盡管沒有數(shù)據(jù)顯示以立案為最后時點，只要此點在五年時序之內，會減少還是不影響累犯規(guī)范的適用，但至少這個終止時點的提出，有助于和緩累犯的加重適用。畢竟將犯人在牢房里多關一段時間既非善策亦非善事。

筆者將犯罪立案的時點作為累犯規(guī)范中“五年以內”的標志性時點的理由，還在于即便犯罪嫌疑人免于累犯加重的處罰，也不意味著不受刑罰。因為犯罪行為本身所對應的刑罰不因累犯加重之棄用而不用，或得以減輕，遑論免除。有針對此本罪之本罰，即可能足夠予以制裁之。

因此，筆者認為，宜將犯罪行為的立案時點，作為累犯“五年以內”的標志性時刻。將所謂“前罪”之刑罰完結之次日，作為五年的起始計時，將所謂“后罪”立案之日，作為與五年之自然期滿之日比較的時點，如果此時點落在五年以內，那么適用累犯；如果不在五年以內，即期滿五年，則單獨對“后罪”予以判處。至于立案則應予以廣義的理解，一切向公權力機構報告犯罪行為的方式，都可以視為立案，甚至包括應該立案而未予立案之應該日期。

四、結語：錯位的時序與意義混搭——應當改進一般累犯規(guī)范表述

行文至此，總結全文。刑法累犯規(guī)范表述時序多處錯亂，搭配失序。其原因在于它堅持將累犯置于前后兩罪的結構之中，以在“罪”的時序上顯得有序。殊不知這是強人所難，規(guī)范顛倒。首先，所謂的“前罪”，因人業(yè)已刑滿釋放回歸社會，相對于其在監(jiān)獄服刑之時，已是完全自由的社會人，因此，在其重歸社會之后，又犯新罪之前，“被判處有期徒刑以上刑罰的犯罪分子”，壓根兒就不是什么犯罪人，而是經(jīng)由改造成為合格的社會人，與“罪”不沾邊。如果非要從“罪”的角度來表明該人身份，則充其量僅為留有犯罪記錄之自由人。

這樣的自由人身份，就表明在其重新實施犯罪行為之前這一段時期里，是謂無罪之身。所謂的前罪，除了留下犯罪記錄之外，于累犯之建構別無貢獻。因此，不能將累犯規(guī)范置于這樣的前罪背景中。

而所謂的“后罪”是一個尚未審結得出最終結論，處于刑事訴訟進程中正待形成之罪。于立案偵查階段，只是所犯之事與犯事之人聯(lián)結的尋找與證立；于提起公訴之際，則為認定其有罪并以需審判予以定罪處刑之必要，完成起訴；進入法院審判環(huán)節(jié)后，至多只為應該認定其有罪且宜判處有期徒刑以上刑罰的法官自我判斷，或其感知的規(guī)范之職業(yè)約束必得迫使其這樣行判，方合正道。②其實，如果認真探究，這里的應當應有可能與必須之雙義。將累犯“置身”于這樣的開放性、結果待定的程序進展中，并不等效于這樣的進展就是罪的終極架構，而是其生產(chǎn)的中間流程。因此，累犯只能處于這樣的架構中，而不能在“后罪”的要件上。因不存在所謂的前罪，那么命名這樣的罪之架構為“后罪”自當是不妥之舉。

將自由之身上帶有的犯罪記錄與重新犯罪的行為連接起來，是一個該行為必得發(fā)生于五年以內之時限。此時限以導致犯罪記錄產(chǎn)生的犯罪所受徒刑完結之次日為起始，至該重新犯罪的行為完成后被立案之日為終止。它有助于謙抑性適用累犯加重規(guī)范。而有限度地采用累犯加重，并不必然意味著對重新犯罪行為的處罰會有所減輕，只是有所選擇地有輕有重。

正是考慮到累犯上述時序表述中的混亂，與改進之必要，筆者建議改善對累犯的表述，比經(jīng)由解釋使累犯適用知所進退，可能更為可取。建議的改善性表述如下：

“累犯應當從重處罰。凡留有犯罪記錄，于徒刑完結之日起，①就刑法而言，“之日”與“之次日”在多數(shù)情形下，并無實質差異，尤其是它們只涉及刑罰之給予時，更是如此。因此，可以互換。再犯經(jīng)判斷當處有期徒刑之罪，至其立案之日在五年以內的，是累犯。過失犯罪和不滿十八周歲的人犯罪的除外?！?/p>

累犯是量刑規(guī)范，因此在本條之首，就得亮明累犯與刑罰適用之關聯(lián)。同時，意義重要的表述放置在句子之先位，是通常的行文規(guī)矩。因此，將“累犯應當從重”提于句首，當無疑義。其后是對累犯的立法性定義，也顯妥當。最后是對累犯的例外性排除之明示，意義清晰不生歧義。

累犯規(guī)范的構成要件，依其本義，其要素有三：一是犯罪記錄的產(chǎn)生是基于判處有期徒刑以上之刑罰的犯罪，且此刑罰業(yè)已或者實際執(zhí)行完畢，或者執(zhí)行期中碰到赦免而不再執(zhí)行余下刑期，或者假釋之期滿后，未執(zhí)行的刑罰不予執(zhí)行；二是刑滿釋放后回歸社會，再犯可能判處有期徒刑之罪；三是此犯罪行為被察覺后，其發(fā)生的時間在上次徒刑完結之次日起，在五年以內的。

本文建議的完善性表述對有些要件予以簡化，有些作了改寫。其中“凡留有犯罪記錄”表明所述之罪的“重新”，即“再犯”。“于徒刑完結之日起”——徒刑完結，等效于刑罰執(zhí)行完畢或赦免，或假釋期滿，因而可以省略第二款表述。反正就其實際后果而言，就是刑罰已經(jīng)不再存在了，或消失在“流逝的時光之海中”。徒刑就是有期徒刑之縮略語。如果實際判處的是死緩、無期徒刑，那么若最后能夠回歸社會，最終一定也是以改判為有期徒刑，即徒刑之方式來結束其刑罰的。徒刑完結之日是一個可以從外觀識別的時間計時點，有其客觀存在的記錄容易辨認，那么從此日起計算五年以內相對清晰。

“再犯”之“再”，表明所犯之罪是在徒刑完結之日起后的某個時點，符合五年時光流逝的自然時序。至此為止，現(xiàn)有表述中此部分相對錯亂的時序就得以糾正，也易于理解?！霸俜浮敝胺浮?，既可以指行為，也可以指行為所生的結果，這種結果會導致受害人若有傷害，就啟動報案機制；立案后，就可以查處這種“所犯之事”和“犯事之人”，查處機關會在工作中結合所查事實和人物的特定情況，與相應的犯罪規(guī)范匹配，判斷其可能受處的刑罰為有期徒刑，這是可能的也是可行的。如果此立案之日，與“徒刑完結之日”之間經(jīng)過的自然時間不足五年，則累犯規(guī)范起用之兩個要件齊備。將此“至其立案之日五年以內”放在“之罪”之后，盡管不全符合時間流逝的自然順序，但考慮到以累犯規(guī)范計，則是一個完整的封閉時序結構。

不在“有期徒刑”之后接“以上刑罰”，是因為如果新的犯罪行為當處無期徒刑或死刑，那么沒有運用累犯的余地與必要。由于對犯罪記錄的獲取并非法院義務，而是立案偵查機關和公訴機關在工作上有必要觸及或提交的事項，因此公訴機關對案情與法律的融合，也會下一個當處什么樣刑罰的判斷，哪怕它有建議處刑的權力，亦無法律效力，因而也是可能和可行的。即如果他們認為有適用累犯從重的必要，那么會事先備好符合累犯某一要件的事實，即犯罪記錄的特定性（只有處罰有期徒刑以上刑罰后刑滿釋放的才符合）。所以用“判斷”包含了此兩類機構工作的主觀能動性。

至審判階段，因累犯的適用處于再犯之罪的審判進程中，該罪的本刑尚未完全產(chǎn)生，只是審案法官自我認知的預先判斷，是一個開放性結構，并非一個完整圓滿的犯罪，而是一個“生產(chǎn)犯罪，產(chǎn)生相應刑罰”程序性進展的中間架構，且亦未到其終局。從規(guī)范上講，累犯作為刑罰規(guī)范，其適用當在本刑產(chǎn)生之后，即基準刑出現(xiàn)、宣告刑確立之前這一訴訟時段。因此，若認為“之罪”為法院最終以判決方式確立的犯罪，那么從“再”、“犯”“經(jīng)判斷當處有期徒刑”、“之罪”間的時序，完全與時間的自然流逝順序相同。

因此，本文建議的完善性表述，富有生命力。