懲罰性違約金效力之反思

向道杰

(南京師范大學(xué) 法學(xué)院，南京 210023)

懲罰性違約金效力之反思

向道杰

(南京師范大學(xué) 法學(xué)院，南京 210023)

摘要：懲罰性違約金就是當(dāng)事人約定的在常規(guī)的違約責(zé)任形式之外的一筆額外的給付，其與是否發(fā)生實際損害及約定的違約金數(shù)額大小無關(guān)。我國現(xiàn)行法律對于當(dāng)事人約定的懲罰性違約金的效力并沒有做出明文的規(guī)定，但這種“法不禁止即自由”并不能必然推出應(yīng)承認(rèn)懲罰性違約金的效力。若完全承認(rèn)懲罰性違約金將動搖現(xiàn)行法上對于違約金數(shù)額調(diào)整的根基，也與現(xiàn)行的法律體系及司法實踐的做法相背離，并產(chǎn)生一系列問題。因此，未來立法需進(jìn)一步明確當(dāng)事人約定的懲罰性違約金條款的效力，司法適用上也應(yīng)嚴(yán)格把握懲罰性違約金的判斷和適用標(biāo)準(zhǔn)。

關(guān)鍵詞：懲罰性違約金;法不禁止即自由;違約金調(diào)整

中圖分類號：DF418

文獻(xiàn)標(biāo)志碼：志碼：A

文章編號：編號：1008-7966(2015)04-0086-03

收稿日期:2015-03-10

作者簡介：向道杰(1989-)，女，湖北建始人，2013級民商法學(xué)專業(yè)碩士研究生。

自1999年《中華人民共和國合同法》(下稱《合同法》)第114條規(guī)定違約金,到2009年最高人民法院頒布《中華人民共和國合同法若干問題的解釋(二)》(下稱《合同法解釋(二)》)以來,直至今日，違約金制度始終是理論與實務(wù)界關(guān)注和討論的熱點話題。根據(jù)《合同法》第114條的規(guī)定，當(dāng)事人可以約定一方違約時應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，并且約定的違約金低于或過分高于造成的損失的，當(dāng)事人還可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以增加或減少。同時《合同法解釋(二)》也明確規(guī)定了判斷約定的違約金數(shù)額低于或者高于造成損失的標(biāo)準(zhǔn)。我國現(xiàn)行立法是否對懲罰性違約金作出了規(guī)定，尚難以作出這種判斷，而理論界的觀點也莫衷一是。合同當(dāng)事人約定高額的違約金，某種程度確實能夠增強(qiáng)交易相對方對于違約方的信賴，促使合同的訂立，但違約金畢竟是違約責(zé)任的一種形式，其核心功能在于違約發(fā)生后，為守約一方提供救濟(jì)。在立法對懲罰性違約金的規(guī)定如此曖昧的情況下，導(dǎo)致當(dāng)事人約定的這一條款每每到了法院，卻受到違約金的司法酌減、顯失公平、善良風(fēng)俗等制度原則的限制。而造成這種局面在很大程度上是因為立法對于當(dāng)事人約定的懲罰性違約金沒有一個明確的態(tài)度。立法上的這種默許是否意味著就應(yīng)當(dāng)完全尊重當(dāng)事人的約定？而承認(rèn)這一約定條款的效力是否與現(xiàn)行的立法精神及司法實踐的做法相一致？如今，制定民法典正在如火如荼地進(jìn)行，這些問題不得不引起進(jìn)一步的關(guān)注。

一、我國法上對懲罰性違約金效力之認(rèn)定

談到懲罰性違約金的效力，則不得不提到違約金的區(qū)分與性質(zhì)認(rèn)定。在我國，關(guān)于如何區(qū)分賠償性違約金與懲罰性違約金這兩種性質(zhì)不同的違約金，長久以來一直是一個爭論不休的話題，目前學(xué)界并沒有形成一致的認(rèn)識。雖然關(guān)于懲罰性違約金與賠償性違約金有各種不同的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，但通常認(rèn)為，懲罰性違約金就是在常規(guī)的違約責(zé)任形式之外的一筆額外的給付，該種給付旨在懲罰對方的違約行為，其可與法定的損害賠償請求權(quán)、實際履行請求權(quán)等一般違約責(zé)任形式同時并用。針對我國《合同法》第114條規(guī)定的違約金的性質(zhì)，學(xué)者認(rèn)為，我國《合同法》第114條是關(guān)于賠償性違約金的規(guī)定[1]。立法者也認(rèn)為，合同法在關(guān)于違約金的態(tài)度上，堅持“以賠償性為主，以懲罰性為輔”的立法指導(dǎo)思想和原則[2]，即第114條是針對于賠償性的違約金做出的規(guī)定，但立法上對于當(dāng)事人明確約定的懲罰性的違約金并不做出明文的規(guī)定?；诹⒎ǖ囊?guī)定，多數(shù)學(xué)者反對懲罰性違約金的存在。更有觀點提出，懲罰性違約金乃違約金制度的全部，主要發(fā)揮履行擔(dān)保功能，賠償性違約金應(yīng)該退出違約金制度的舞臺[3]，以此，試圖用懲罰性違約金完全取代賠償性違約金。還有學(xué)者從法經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度分析懲罰性違約金的功能，認(rèn)為法院應(yīng)該常規(guī)性地執(zhí)行懲罰性的違約金。這些分析多與美國法上支持罰金的理由相似，因而立法上不應(yīng)當(dāng)否定懲罰性違約金的效力。還有學(xué)者從《合同法》第114條的規(guī)范性質(zhì)上，認(rèn)為其是任意性規(guī)范，因而立法上并不禁止當(dāng)事人約定懲罰性違約金[4]。因為《合同法》第4條規(guī)定了合同自愿原則，懲罰性違約金雖然在《合同法》中沒有明確表現(xiàn)出來，但是法律并不禁止當(dāng)事人去約定。

不同于美國合同法上對于預(yù)定損害賠償條款作損害賠償金和罰金的明確區(qū)分，且在認(rèn)定約定的損害賠償為罰金的情況下，全部否認(rèn)罰金的效力。我國在懲罰性違約金的效力認(rèn)定上，立法上可以說是一種默示的認(rèn)可，即立法上并未對兩種性質(zhì)不同的違約金作出區(qū)分，而是籠統(tǒng)加以規(guī)定，同時又并未以明文的方式來明確懲罰字樣的違約金條款效力，從民法作為私法以及私權(quán)神圣的角度，可以得出立法上對這種約定條款的效力持一種默許的態(tài)度。司法認(rèn)定上，對于當(dāng)事人約定的數(shù)額過分高于實際損失的違約金，則適用違約金的司法酌減制度，而不會全部否認(rèn)這一條款的效力，即僅否認(rèn)超過損失數(shù)額的效力。理論上，學(xué)者也多承認(rèn)懲罰性違約金的效力，其主要理由也是基于現(xiàn)行法律對這一問題并沒有做出明文禁止的規(guī)定，因此可推出當(dāng)事人可自由約定懲罰性違約金并承認(rèn)這一約定效力的當(dāng)然結(jié)論。

二、懲罰性違約金效力之評析

通過上文的分析，現(xiàn)行法關(guān)于懲罰性違約金是一種默示的認(rèn)可，但承認(rèn)這一約定條款的效力是否符合現(xiàn)有的法律體系及司法實踐的做法，仍有待于進(jìn)一步探討。

首先，承認(rèn)懲罰性違約金是對“法不禁止皆自由”的誤讀。對“法不禁止皆自由”命題，我國絕大多數(shù)學(xué)者均直觀地從文字表述中推演出含義:“法不禁止皆自由”就是若不違反法之“禁止”，行為人就自由，以此作為張揚私人自治原則或價值的有力辯護(hù)工具。針對現(xiàn)行立法關(guān)于違約金的規(guī)定，學(xué)者指出，“基于自愿原則”，以及“法不禁止皆自由”，當(dāng)事人仍可明確約定懲罰性違約金，只要此種條款不違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定，便仍屬有效。而這樣的認(rèn)定難免有失輕率。第一，法律的強(qiáng)制性規(guī)范不可能將所有法律上認(rèn)為均應(yīng)被禁止的事項全部規(guī)定下來，在法律規(guī)則存在局限的情況下，發(fā)揮作用的是法律的公平正義、社會公序良俗等基本的法律原則。因而并非法律上不予規(guī)定的事項都是法律上加以肯定和承認(rèn)的事項。第二，“法不禁止皆自由”的精準(zhǔn)含義是——只要行為人不實施侵犯他人合法的私人領(lǐng)域這一為法所禁止的不正義行為，他就享有充分的自由。其主要適用于行為人的涉己行為、無涉第三人的合意行為等場合[5]。在約定懲罰性違約金的情況下，一方當(dāng)事人試圖通過約定高額的違約金，獲取對方的交易信賴，以此作為與對方交易的條件，而對方當(dāng)事人則將其視為對對方的違約制裁，并可從對方的違約行為中獲得利益。姑且不問這樣的約定是否為當(dāng)事人的真意，但這一約定在根本上違背了基本的交易道德和秩序，當(dāng)事人之間約定的懲罰性違約金并非僅是涉己的私人之間的行為，而會涉及其他市場參與主體的利益及整個市場秩序。因此，它并不是當(dāng)事人之間法不禁止即可為的行為。

其次，承認(rèn)懲罰性違約金將動搖現(xiàn)行法上對違約金數(shù)額調(diào)整的根基。前述我國立法上并未明文禁止當(dāng)事人有關(guān)懲罰性違約金的約定，根據(jù)《合同法》第114條第二款及《合同法司法解釋(二)》第29條的規(guī)定，當(dāng)事人對于約定的數(shù)額過高的違約金可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少。人民法院在實際損失的基礎(chǔ)上，參考其他因素最后做出裁定。從現(xiàn)行法律及司法解釋關(guān)于違約金酌減的規(guī)定可以看出,當(dāng)事人約定的違約金只有一個目的，那就是彌補(bǔ)受害人的損失。在有足夠證據(jù)證明的情況下，只要當(dāng)事人請求，為了防止一方當(dāng)事人的不當(dāng)?shù)美?，法律上不會承認(rèn)過高違約金的存在，以此來平衡雙方當(dāng)事人的利益。對過高賠償性違約金的減少被認(rèn)為是法律對違約金協(xié)議的管制，如果法律完全聽任當(dāng)事人的自由約定，必然會助長合同自由掩飾下的“私罰”之風(fēng)，債務(wù)人必然會承擔(dān)與違約損失嚴(yán)重不相稱的賠償責(zé)任[6]。更有司法事務(wù)部門人士認(rèn)為，違約金與損失相等部分，違約金體現(xiàn)為賠償性;超過損失的部分，違約金體現(xiàn)懲罰性,對超過部分不予認(rèn)可[7]。因此司法實踐中，在當(dāng)事人請求的情況下，一般會對約定的數(shù)額過高的違約金進(jìn)行干預(yù)，來否定高出實際損失的那部分?jǐn)?shù)額的違約金。姑且不問這種判斷懲罰性違約金的對錯，在此需說明的是，根據(jù)舉輕以明重，實踐中對于過高的賠償性違約金就不會支持，又有何理由去完全肯定當(dāng)事人之間約定的單純的懲罰性違約金。不得不承認(rèn)，雙方當(dāng)事人當(dāng)初約定違約金可能是出于真實的意思表示，但在有證據(jù)證明的情況下，法院通常會支持過高違約金數(shù)額的調(diào)整，這何嘗不是一種對私人意思自治的直接干預(yù)。簡言之，只要承認(rèn)懲罰性違約金的存在，就不應(yīng)該支持對于過高違約金數(shù)額的調(diào)整，但這明顯與現(xiàn)行的立法及司法解釋的規(guī)定相沖突。

最后，承認(rèn)懲罰性違約金在司法實踐中還將產(chǎn)生一系列問題。第一，懲罰性違約金的數(shù)額調(diào)整問題。贊成懲罰性違約金的學(xué)者一方面承認(rèn)懲罰性違約金，另一方面又擔(dān)憂若放任其游離于法律的強(qiáng)行規(guī)制之外，有損社會公序良俗，因此必須通過無效合同制度、格式條款、法律的公平原則等對懲罰性違約金條款加以規(guī)制。同時把對違約金的性質(zhì)判斷尤其是對違約金的數(shù)額調(diào)整交給法院的自由裁量，把繡球拋給了法院，這并不是合理的做法。其一，通過無效合同制度、公序良俗原則等規(guī)制懲罰性違約金無異于對這一約定條款的否定，而不是數(shù)額的調(diào)整。其二，如果要對約定的懲罰性違約金進(jìn)行調(diào)整，其調(diào)整的依據(jù)何在？有學(xué)者提出，我國采取的是懲罰性違約金與賠償性違約金一體調(diào)整的模式。由于懲罰性違約金僅僅是對違約方的制裁，其發(fā)生并不需要實際損害的發(fā)生，也不考慮違約方的違約過錯及大小，且現(xiàn)有的關(guān)于違約金的調(diào)整規(guī)則針對的是賠償性違約金，對其調(diào)整建立在實際損害的基礎(chǔ)之上，以彌補(bǔ)受害人的損失為主要目的。因此，如果承認(rèn)了懲罰性的違約金，對其數(shù)額的調(diào)整并沒有現(xiàn)行法上的依據(jù)。第二，承認(rèn)懲罰性違約金，將產(chǎn)生兩種性質(zhì)不同的違約金是否可以同時并存于一個合同的問題。由于賠償性違約金是對損害賠償額的預(yù)定，而懲罰性違約金旨在制裁對方的違約行為，雙方具有不同的職責(zé)功能，將產(chǎn)生懲罰性違約金與賠償性違約金并存的局面。當(dāng)事人一方面基于懲罰性違約金要求約定懲罰性違約金，在造成損害的情況下，又依據(jù)約定賠償性違約金請求損害賠償。而在賠償性違約金本身約定過高、其本身就需要加以減少的情況下，另外請求一筆以懲罰制裁對方的違約為目的的違約金恐怕難以獲得法院的支持。

三、懲罰性違約金效力之再思考

在市場經(jīng)濟(jì)條件下，在社會生活空前豐富的時代，什么事情都由法律明確規(guī)定下來，特別是人們可以做什么的自由都由法律規(guī)定，那是不可能的，但法律有權(quán)禁止有害于社會的行為。誠然，當(dāng)事人約定懲罰性的違約金是私法自治、合同自由的體現(xiàn)。但眾所周知自由是有限度的，因為這樣的自由不僅僅是涉及雙方當(dāng)事人，它同時關(guān)乎其他市場主體乃至整個交易秩序。如果承認(rèn)和肯定了這種自由，將與現(xiàn)有的法律體系不相協(xié)調(diào)，那么在這種情況下是否還有必要保護(hù)這種自由？可能會有人提出，即便不承認(rèn)懲罰性違約金的效力，也沒有必要在立法上加以明確規(guī)定，這一問題通過法律的解釋推理或者通過合同法的基本原則完全可以解決。在此需要指出的是，根據(jù)現(xiàn)行法關(guān)于違約金的規(guī)定，解釋推理的結(jié)論幾乎都是對于懲罰性違約金的承認(rèn)，而不能得出立法上否定懲罰性違約金的結(jié)論。法律原則是對法律規(guī)則的補(bǔ)充，但法律原則不是萬能的，任何法律沒明確的事項不能都拿原則說事。在法律未明文禁止的情況下，當(dāng)事人原本以為合法有效的約定進(jìn)入司法程序,卻因違背了法律的某些基本原則而被否定，如此做法并不能給合同當(dāng)事人以明確的行為預(yù)測，將阻礙市場交易的進(jìn)行。因此，現(xiàn)行法對懲罰性違約金必須做出明確的表態(tài)，以彌補(bǔ)這一立法的漏洞。

與此同時，司法上應(yīng)嚴(yán)格把握懲罰性違約金的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。第一，當(dāng)事人約定的懲罰性違約金的數(shù)額大小與實際損害之間沒有必然的聯(lián)系。由于當(dāng)事人未來的損害充滿了很大的不確定性，因此不必要求約定的賠償數(shù)額與實際損害幾乎接近。不同于美國對于約定過分高于實際損害的違約金認(rèn)定為罰金而拒絕強(qiáng)制執(zhí)行，我國對于約定的數(shù)額過高的違約金并不否認(rèn)其效力，仍認(rèn)定為賠償性違約金，適用違約金的調(diào)整規(guī)則。第二，在對懲罰性違約金的司法認(rèn)定上，應(yīng)以當(dāng)事人約定違約金的主觀目的為標(biāo)準(zhǔn)，如果當(dāng)事人明確約定的該筆違約金是為了制裁對方的違約行為，不影響其他違約責(zé)任的承擔(dān)，在這種情況下，應(yīng)當(dāng)考慮當(dāng)事人約定的是否乃旨在懲罰對方違約的懲罰性違約金。第三，約定的懲罰性違約金與是否實際發(fā)生違約損害無關(guān)，當(dāng)事人沒有約定懲罰性的違約金，而是賠償性違約金，但由于實際損害并未發(fā)生，此時，不能據(jù)此認(rèn)定約定的違約金就是懲罰性違約金。因為，實際損害不存在的情況下，也可以發(fā)生賠償性的違約金。在美國，如果一個條款被確認(rèn)為違約罰金，那么它就沒有強(qiáng)制執(zhí)行效力，但合同的其余部分仍然有效，受害方可以獲得常規(guī)的違約損害賠償救濟(jì)，就如同該條款沒有被訂入合同一樣。此時，直接適用法定的損害賠償條款，而不會去做任何的干涉。

需指出的是，如果否認(rèn)懲罰性違約金的效力，由此帶來的第一個問題可能就是它會成為違約當(dāng)事人逃避違約責(zé)任的有利工具。在約定違約金場合，在現(xiàn)有法律框架之下，當(dāng)事人約定了過高的違約金，被告方通常只會舉證證明約定的違約金高于原告所受的實際損失，因此請求法院予以減少。但若在否定懲罰性違約金效力的前提下，違約方多會抗辯高額的違約金條款帶有懲罰性，因而請求法院確認(rèn)全部的違約金條款無效，從而逃避違約責(zé)任的承擔(dān)。對于這一問題，前文已經(jīng)提及，判斷約定的違約金條款的性質(zhì)并不會依賴于當(dāng)事人自利性的陳述，更不會以約定的數(shù)額大小為判斷依據(jù)，判斷是否為懲罰性的違約金主要基于當(dāng)事人合同的明確約定。如果合同明確約定在法定的違約責(zé)任形式之外額外支付一筆金額作為違約罰金，則毫無疑問，這樣的約定將被視為懲罰性違約金；如果從當(dāng)事人的約定中難以判斷具體的違約金性質(zhì)，依據(jù)現(xiàn)行的立法精神，仍然認(rèn)定為賠償性違約金。因此，否定懲罰性違約金并不會使違約方逃避違約責(zé)任。同時，可能會有人提出，否定懲罰違約金的效力，將對守約一方當(dāng)事人不利。因為一方當(dāng)事人可能正是基于對方許諾的違約后將支付額外的違約金作為懲罰的信賴才與之交易，請求對方支付違約金是一種合理的期待，如今法律剝奪了自己懲罰性違約金的賠償請求權(quán)利。需指出的是，通過許諾一定懲罰性違約金作為交易的條件并不是市場經(jīng)濟(jì)的常態(tài)，而企圖通過對方的違約來獲取一筆額外的約定的利益并不是市場主體有效參與市場競爭、增加社會財富的正確手段。王軼教授曾提出：“沒有足夠充分且正當(dāng)?shù)睦碛桑坏弥鲝垖γ袷轮黧w的自由進(jìn)行限制?！盵8]無可否認(rèn)，約定懲罰性違約金是當(dāng)事人的自由，法律無權(quán)干涉甚至否定,但這種約定并非僅關(guān)乎當(dāng)事人自身，而將關(guān)乎整個交易秩序。同時，承認(rèn)這種約定的效力與現(xiàn)有的立法精神及司法實踐的做法相背離，這將不得不令我們重新做出反思。

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[責(zé)任編輯:劉曉慧]