近代中國(guó)墮胎罪法律移植失敗原因探討

富　童

(中國(guó)政法大學(xué) 法學(xué)院，北京 100088)

近代中國(guó)墮胎罪法律移植失敗原因探討

富童

(中國(guó)政法大學(xué) 法學(xué)院，北京 100088)

摘要：在大多數(shù)的歐美國(guó)家墮胎是犯罪亦或是權(quán)利是一個(gè)極具爭(zhēng)議、不可規(guī)避的問(wèn)題。墮胎犯罪有著堅(jiān)實(shí)的理論基礎(chǔ)，即傳統(tǒng)宗教思想中的上帝造人觀念和現(xiàn)代人權(quán)理論對(duì)于胎兒生命權(quán)的保護(hù)。同時(shí)其存在也基于政府鼓勵(lì)生育、遏制老齡化的現(xiàn)實(shí)需要。而基于婦女生育自由的墮胎權(quán)也同樣得到女權(quán)主義者支持。中國(guó)在清末刑法改革中引入了墮胎罪，但實(shí)踐效果并不理想。其中既存在缺乏理論基礎(chǔ)的因素，又存在社會(huì)經(jīng)濟(jì)落后的原因。在新中國(guó)成立后，基于歷史因素與政策原因?qū)е铝藟櫶プ锏膹U止。近代以來(lái)墮胎罪的法律移植徹底失敗，但其包含的人權(quán)觀仍應(yīng)被當(dāng)今中國(guó)所接受。

關(guān)鍵詞：墮胎罪；生育權(quán)；生命權(quán)；計(jì)劃生育

墮胎是犯罪還是婦女應(yīng)被尊重的自由意志,這在西方一直備受爭(zhēng)議，其中涉及法律、政治、道德等多方面的因素。而在法律層面上它不僅涉及刑事立法，還是基于人權(quán)理論的憲法性問(wèn)題。但在中國(guó)直至近幾年由于媒體報(bào)道違反計(jì)劃生育所導(dǎo)致的強(qiáng)制大月份引產(chǎn)的新聞引發(fā)爭(zhēng)議，有關(guān)墮胎的問(wèn)題才受到一定的關(guān)注。令人深思的是，西方化的墮胎犯罪理論在清末的法律移植中已經(jīng)被引入中國(guó)并予以立法采納，但是該罪名卻未在中國(guó)引起廣泛關(guān)注。新中國(guó)成立后該罪又在大陸范圍予以廢除。作為近代中國(guó)移植西方法律制度失敗的案例之一，其中原因值得深思。

一、墮胎罪與墮胎權(quán)之爭(zhēng)

西方對(duì)墮胎行為的態(tài)度大致經(jīng)歷了四個(gè)時(shí)期。自古希臘至中世紀(jì)，墮胎雖是一個(gè)有爭(zhēng)議的行為，但基本能夠被社會(huì)所接受[1]。而伴隨著中世紀(jì)宗教勢(shì)力的興起，墮胎逐漸被視為重罪(felony)得到了社會(huì)認(rèn)同和支持。但中世紀(jì)后，由于自由、性解放的呼聲高漲，尤其在20世紀(jì)下半葉的第二次女權(quán)運(yùn)動(dòng)中，仿佛是對(duì)中世紀(jì)人性壓抑以及過(guò)去所有歷史中女性從屬于男性的地位的反叛，生育自由幾乎成為了追求男女平等的標(biāo)志，墮胎行為被一定程度接受[2]。但墮胎罪在眾多西方國(guó)家并未予廢除。而當(dāng)社會(huì)逐漸回歸理性，反對(duì)自由墮胎的思想重新興起，墮胎罪的地位又得到了一定穩(wěn)固。但此時(shí)各國(guó)刑法保留墮胎罪的原因卻已非單純的宗教因素，而是基于理論與現(xiàn)實(shí)的雙重需要。

(一)墮胎犯罪的理論基礎(chǔ)

1.宗教原因

盡管西方絕大多數(shù)國(guó)家已經(jīng)實(shí)現(xiàn)了政教分離，但是宗教作為一種延續(xù)了千年的傳統(tǒng)影響力仍然對(duì)制定法和人的精神產(chǎn)生不可忽略的束縛作用。因此宗教對(duì)于墮胎罪的理論支持依然不可小覷。

在基督教和天主教的教義里墮胎是對(duì)上帝意愿的違背，是罪惡(Sin)[3]。生命產(chǎn)生的生理指標(biāo)是精子和卵子的結(jié)合。然而人的生命并不是由父母創(chuàng)造的(盡管在生理上是)，人的生命是由上帝創(chuàng)造的：“神就照著自己的形像造人、乃是照著他的形像造男造女” ，“神就賜福給他們、又對(duì)他們說(shuō)、要生養(yǎng)眾多、遍滿地面、治理這地。也要管理海里的魚、空中的鳥。和地上各樣行動(dòng)的活物”①參見《圣經(jīng)·創(chuàng)世紀(jì)》(和合本)。。 因此人的生命也平等地掌握在上帝的手里，除了上帝沒有人有權(quán)去剝奪他人的生命。既然生命是從精子和卵子結(jié)合開始的，那么墮胎也就是剝奪生命的行為，因此不被允許。不可殺人也是摩西十誡之一。

2.保護(hù)人權(quán)

人權(quán)中的首要權(quán)利就是生命權(quán)，它是其他人權(quán)的前提和基礎(chǔ)?！豆駲?quán)利和政治權(quán)利國(guó)際公約》第六條規(guī)定：“人人皆享固有的生命權(quán)，這個(gè)權(quán)利應(yīng)受法律保護(hù)，不得任意剝奪任何人的生命。”[4]隨著現(xiàn)代人權(quán)理論的發(fā)展對(duì)生命權(quán)的邊際的拓展，未出生的胎兒也被視為具有獨(dú)立個(gè)體，他所享有的生命權(quán)也應(yīng)是受到保護(hù)、不得隨意剝奪的。但是基于現(xiàn)實(shí)的考慮和一些生命科學(xué)上的指標(biāo)各國(guó)家和地區(qū)對(duì)胎兒自何時(shí)享有生命權(quán)有不同的規(guī)定。

(二)墮胎罪的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)——人口生育率低下

在當(dāng)今許多較為發(fā)達(dá)國(guó)家都出現(xiàn)了人口老齡化問(wèn)題。人口老齡化固然有醫(yī)療條件提高、人類壽命增長(zhǎng)的原因，可最根本的原因還是在于社會(huì)生育率的降低[5]。通常認(rèn)為導(dǎo)致生育率下降的原因有：婦女受教育程度和醫(yī)療衛(wèi)生條件提高，婦女的生育年齡延后；生活壓力大，生活成本提高，男女雙方生育意愿下降;環(huán)境污染等導(dǎo)致男女雙方生育能力下降；等等。盡管各國(guó)都采取了鼓勵(lì)生育的政策，例如韓國(guó)男性可以享受 3 天生育假；為國(guó)民免費(fèi)提供輸卵管和輸精管復(fù)通手術(shù)；子女在6周歲以前，母親可以有一年時(shí)間在家養(yǎng)育子女，國(guó)家每月補(bǔ)助40萬(wàn)~50萬(wàn)韓元等[6]。日本也采取了多種鼓勵(lì)生育政策，但少子化現(xiàn)象也沒有明顯改善[7]?？傮w來(lái)講各國(guó)鼓勵(lì)生育的政策都沒有取得預(yù)期效果。

在“開源”，即提高生育率的舉措實(shí)施效果并不良好的情況下，“節(jié)流”也就不得不成為某種選擇。以俄羅斯為例，據(jù)2003年新聞報(bào)道稱,按照當(dāng)前俄羅斯人口減少的速度，未來(lái)50年俄羅斯人口可能減少一半。人口減少最主要的原因就是生育率降低。而俄羅斯每年的墮胎數(shù)字高達(dá)450萬(wàn)。因此俄政府不得不縮減墮胎罪的例外情況，將其由13項(xiàng)規(guī)定減少到4項(xiàng)。婦女只有在被強(qiáng)奸、坐牢、丈夫致殘、伴侶被裁定不適合做父母的4種情況下才可以墮胎。而在過(guò)去，未婚的、貧困或失業(yè)的，住房小的，或者已經(jīng)有3個(gè)孩子的，都允許墮胎[8]。

(三)墮胎罪的反面——墮胎權(quán)

基于對(duì)婦女生育自由的肯定，婦女墮胎權(quán)作為生育權(quán)的一個(gè)二級(jí)分支，也得到了許多學(xué)者和社會(huì)人士的支持。婦女生育權(quán)本身包括生育請(qǐng)求權(quán)、生育決定權(quán)、生育方式選擇權(quán)、生育知情權(quán)等四項(xiàng)權(quán)能[9]。墮胎權(quán)從屬于生育決定權(quán)。但是墮胎權(quán)無(wú)疑是其最被關(guān)注、最受爭(zhēng)議的分支。在19世紀(jì)的第一次女權(quán)運(yùn)動(dòng)中，女權(quán)主義者就提出了婦女應(yīng)享有墮胎的自由。在20世紀(jì)60—70年代興起于美國(guó)的第二次女權(quán)運(yùn)動(dòng)中，女權(quán)主義者提出要消除兩性差距，改變婦女對(duì)男子的從屬地位，他們中的一些人認(rèn)為生育是造成女性從屬地位的根源[2]。婦女應(yīng)當(dāng)有選擇生與不生的自由，有選擇生幾個(gè)的自由。而這種選擇權(quán)，除了依賴于節(jié)育手段，更加有效的，更能體現(xiàn)婦女的選擇權(quán)的，就是墮胎權(quán)。

目前西方各國(guó)也多以法律形式規(guī)定了婦女有墮胎的權(quán)利。如美國(guó)以羅伊訴韋德案這一判例形式宣布德克薩斯州的禁止墮胎的規(guī)定侵犯了公民的隱私權(quán)，違反美國(guó)憲法因而無(wú)效。此后又廢止了多個(gè)州的禁止墮胎的法律，確認(rèn)了婦女有墮胎權(quán)[10]。而法國(guó)于1979年通過(guò)的“韋伊法”確認(rèn)墮胎在法國(guó)的合法化。1982年12月，議會(huì)又通過(guò)了一項(xiàng)補(bǔ)助墮胎費(fèi)用的法令，解決了貧困婦女墮胎費(fèi)用問(wèn)題[11]。另外，英國(guó)、西班牙、匈牙利等國(guó)法律也都規(guī)定了婦女有墮胎的權(quán)利。 但這些墮胎權(quán)都不是絕對(duì)自由的墮胎權(quán)，政府也并未因此廢止墮胎罪。墮胎權(quán)的實(shí)質(zhì)是墮胎犯罪這一前提下的某種放寬條件。也就是說(shuō)墮胎本身是犯罪的，但在某種情況下例外，這種例外通常包含有懷孕周數(shù)的考量，如匈牙利1993年1月1日實(shí)施新的墮胎法允許婦女在懷孕12周以內(nèi)墮胎[12]。

二、中國(guó)古代鼓勵(lì)生育政策與墮胎罪

(一)在中國(guó)古代鼓勵(lì)生育既是一種觀念也是統(tǒng)治者所施行的政策

在中國(guó)古代的道德觀念里認(rèn)為：“不孝有三，無(wú)后為大。”孩子的出生對(duì)于家庭來(lái)講不僅是父母血脈的延續(xù)也是整個(gè)家族的繼承，因此生兒育女不僅僅被提倡，更被視為是家庭成員的責(zé)任。而對(duì)于國(guó)家、政府來(lái)講，由于在絕大多數(shù)的朝代都實(shí)行按人頭收取賦稅的政策，孩子的出生不僅僅是勞動(dòng)力的增加，更是國(guó)家收入的保障，因此統(tǒng)治者也多實(shí)行鼓勵(lì)生育的政策，其中又以減免賦稅為主要手段。如東漢章帝元和二年春曾下詔令曰：“《令》云：‘人有產(chǎn)子者復(fù)，勿算三歲’。令諸懷妊者，賜胎養(yǎng)谷人三斛，復(fù)其夫，勿算一歲，著以為令?！睗h人相信天人感應(yīng)之說(shuō)認(rèn)為墮胎是殺生行為，有悖天地“好生”之德和國(guó)家的“重生”之德政，會(huì)引起不祥后果①參見[南朝]范曄.《后漢書·章帝》，《二十四史全譯·后漢書(第一冊(cè))》,北京：漢語(yǔ)大辭典出版社，2004年版，第62-63頁(yè)。。

(二)強(qiáng)迫孕婦墮胎以及幫助孕婦墮胎致死是一種犯罪行為

既然鼓勵(lì)生育，那么統(tǒng)治者必然是反對(duì)墮胎的。這在歷代的法律中都有反應(yīng)。自秦漢時(shí)期墮胎就被視為犯罪。云夢(mèng)秦簡(jiǎn)《封診式·出子》記載有關(guān)于墮胎的訴訟[13]?！短坡墒枳h》第二十一卷“兵刃斫射人”規(guī)定：“墮人胎，徒兩年?！笔枳h又曰：“‘墮人胎’，謂在孕未生，因打而落者：各徒二年。注云‘墮胎者，謂在辜內(nèi)子死，乃坐’，謂在母辜限之內(nèi)而子死者。子雖傷而在母辜限之外死者，或雖在辜內(nèi)胎落而子未成形者，各從本毆傷法，無(wú)墮胎之罪?！盵14]明、清兩代規(guī)定也大致相同。由此可見在中國(guó)古代，關(guān)于什么樣的行為被認(rèn)為是墮胎犯罪、處以何種刑罰都有詳細(xì)的規(guī)定。另外，《大元通制條格》第四卷“娼女妊孕”條規(guī)定:“娼館之家，若有妊孕,勒令用藥墮胎,陳告到官，將犯人斷罪，娼女為良?！盵15]可見墮胎罪所保護(hù)的范圍包含了所有婦女在內(nèi)。

但是由上述規(guī)定也可看出古代墮胎罪的犯罪主體均為除胎兒母親以外的其他人，懲罰所針對(duì)的行為是犯罪主體違背孕婦意愿強(qiáng)制孕婦墮胎或幫助孕婦墮胎導(dǎo)致孕婦身死的行為[16]。歸根結(jié)底，中國(guó)古代的墮胎罪懲罰的是傷害孕婦的行為。事實(shí)上，在避孕技術(shù)并不完善的古代，墮胎其實(shí)是控制生育的有效手段。尤其是在社會(huì)底層，或出于降低人頭稅負(fù)擔(dān)、或出于因奸而孕、或因家庭不和都有可能導(dǎo)致主動(dòng)墮胎[17]。比較中國(guó)古代與西方墮胎罪的區(qū)別可以看出，第一，二者的保護(hù)對(duì)象不同。中國(guó)古代的墮胎罪其實(shí)是傷害罪的延伸，意在保護(hù)孕婦。而西方的墮胎罪的出發(fā)點(diǎn)則是保護(hù)胎兒。第二，保護(hù)對(duì)象的不同也就導(dǎo)致了主要懲罰對(duì)象的不同，中國(guó)古代墮胎罪意在約束和懲罰他人，孕婦本身不承擔(dān)責(zé)任。西方的墮胎罪主要約束和孕婦本身的墮胎行為，進(jìn)而禁止他人幫助孕婦墮胎或迫使孕婦墮胎。第三，在他人造成孕婦墮胎的情況下，法律責(zé)任不同。在中國(guó)古代其僅承擔(dān)傷害孕婦的責(zé)任，而在西方則同時(shí)承擔(dān)傷害孕婦與傷害胎兒的雙重責(zé)任。

三、中國(guó)近代以來(lái)對(duì)墮胎罪的法律移植

(一)清末至民國(guó)對(duì)于墮胎罪的引入

中國(guó)近代引入西方墮胎罪始于《大清刑律草案》，其將自行墮胎的婦女、對(duì)婦女墮胎提供幫助者以及暴力、脅迫使婦女墮胎者均納入墮胎罪的懲罰范圍[18]。隨即引發(fā)爭(zhēng)議，反對(duì)者所持意見分兩方面，一方面墮胎行為本身的隱秘性會(huì)給規(guī)制該行為帶來(lái)的困難，另一方面，也是主流觀點(diǎn)，強(qiáng)調(diào)依據(jù)親屬特權(quán)父母有權(quán)決定是否墮胎。但值得注意的是，在固守傳統(tǒng)的同時(shí),當(dāng)時(shí)的立法者或能夠影響立法的統(tǒng)治階層中,不乏盲目跟風(fēng)者，雖不認(rèn)為中國(guó)真的需要學(xué)習(xí)外國(guó)規(guī)定，但只要為西律所備，皆訂入中國(guó)法律。支持者和反對(duì)者都不試圖真正理解西方墮胎罪的理論，極其不利于墮胎罪規(guī)定完全融入中國(guó)[19]。雖然有所爭(zhēng)議，但此后的《修正刑法草案》二十九章、《刑法第二次修正案》二十四章依然規(guī)定了墮胎罪。1928年，也就是民國(guó)十七年，中華民國(guó)所頒布《中華民國(guó)刑法》同樣繼承了前幾部法律中關(guān)于墮胎罪的規(guī)定。中國(guó)近代法律中對(duì)墮胎罪的規(guī)定大致都與《大清刑律草案》類似，只是在細(xì)節(jié)上做了一定修改。雖然墮胎罪納入刑法，墮胎行為也在隨著社會(huì)觀念的發(fā)展開始被視為“不道德”的社會(huì)陋習(xí)之一受到社會(huì)輿論的譴責(zé)，然而事與愿違，墮胎行為不僅屢禁不止，甚至在嚴(yán)厲的法律制裁和認(rèn)為墮胎不道德的輿論壓力下轉(zhuǎn)入地下，成為產(chǎn)婦孤注一擲的秘密冒險(xiǎn)，造成婦嬰生命的危險(xiǎn)，顯然違背了立法者的初衷[20]。

(二)臺(tái)灣地區(qū)對(duì)于墮胎罪的規(guī)定

國(guó)民黨退守在臺(tái)灣后繼承了中華民國(guó)時(shí)期的大部分法律規(guī)定，現(xiàn)在臺(tái)灣地區(qū)對(duì)墮胎罪的規(guī)定即是1928年的“中華民國(guó)刑法”的2008年版修訂版。就法律本身而言對(duì)于墮胎的限制是非常嚴(yán)格的，除了因疾病或者防止生命上危險(xiǎn)之必要，其他情況均禁止墮胎，甚至連宣傳墮胎方法都是犯罪。但臺(tái)灣被判墮胎罪的極少見，原因是臺(tái)灣自1985年起實(shí)行了“優(yōu)生保健法”，大大擴(kuò)展了婦女可以墮胎的范圍，在某種程度上架空了刑法對(duì)墮胎罪的規(guī)定。但是臺(tái)灣卻沒有因?yàn)椤皟?yōu)生保健法”的實(shí)施而修改關(guān)于墮胎罪的規(guī)定，這似乎表明了臺(tái)灣“立法者”對(duì)墮胎罪尚未達(dá)成完全的共識(shí)[21]。

四、近代中國(guó)墮胎罪法律移植的失敗

(一)近代中國(guó)墮胎罪移植失敗的原因

中國(guó)近代墮胎罪移植失敗的原因是多方面的。

首先，中國(guó)不存在西方墮胎罪的理論基礎(chǔ)。中國(guó)歷史上絕大多數(shù)時(shí)期實(shí)行的是政教分離的政策，宗教勢(shì)力或者是政府的工具、或者是政府打擊的對(duì)象，甚至兼而有之。因此并沒有一個(gè)含有墮胎犯罪理念的宗教能夠擁有像天主教、基督教在西方社會(huì)中那樣重大的影響力。相反，作為約束中國(guó)人思想的傳統(tǒng)儒家文化在某種程度上對(duì)墮胎持不反對(duì)態(tài)度。中國(guó)傳統(tǒng)家族本位制使得家長(zhǎng)對(duì)子孫擁有極大的人身、財(cái)產(chǎn)控制權(quán)，如果有一定的理由，家長(zhǎng)有權(quán)剝奪子孫的生命而不承擔(dān)任何責(zé)任。雖然在傳統(tǒng)中“不孝有三，無(wú)后為大”，這只是強(qiáng)調(diào)不生育后代是一種罪，并不是強(qiáng)調(diào)殺死自己的子孫是一種罪。而相反，子孫對(duì)家長(zhǎng)的任何忤逆都可以視為犯罪，家長(zhǎng)可以自行加以處置，甚至可以請(qǐng)求國(guó)家按照其要求的方式加以處置。如果說(shuō)已經(jīng)出生甚至成年的個(gè)人尚受到如此支配，那么家長(zhǎng)對(duì)于未出生的胎兒的生命自然有決定權(quán)，不需為墮胎承擔(dān)責(zé)任。而在人權(quán)觀上，西方的近代的人權(quán)觀有其宗教基礎(chǔ)，正是由于每個(gè)人都從屬于上帝，因此每個(gè)人是獨(dú)立的個(gè)體，人人平等。擴(kuò)張至胎兒也成為獨(dú)立的個(gè)體，享有平等的生命權(quán)。這種理論的延展是自然的，其宗教觀也幫助了人權(quán)觀的深入人心。但在中國(guó)的傳統(tǒng)觀念里人是從屬于家族的，與西方的宗教觀念相悖。而接受西方的人權(quán)觀念需要一個(gè)漫長(zhǎng)的過(guò)程，甚至?xí)r至今日人權(quán)觀念在中國(guó)也不成熟。因而墮胎犯罪的觀念極其難以普及，尤其是在基層民眾中。

其次，近代中國(guó)婦女對(duì)墮胎的需求量上升的現(xiàn)實(shí)也導(dǎo)致墮胎罪難以實(shí)施。近代中國(guó)時(shí)局動(dòng)蕩、基層民眾經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)薄弱，一方面眾多家庭無(wú)力扶養(yǎng)過(guò)多的子女，另一方面婦女為生計(jì)所迫須從事工作，這種工作既可能是一般意義上的工作，亦可能是“皮肉”工作，但無(wú)論如何都使得她們不具備生育孩子的條件[19]。另外，由于社會(huì)風(fēng)氣的開放與包辦婚姻的并存也使得未婚懷孕以及通奸而孕的現(xiàn)象增多[20]。雖然采取避孕措施防止懷孕是從根源上防止墮胎的方式，但是當(dāng)時(shí)有效避孕措施費(fèi)用較為高昂，政府在避孕措施推廣上也有所欠缺，實(shí)際擁有避孕知識(shí)而實(shí)施節(jié)育的婦女很少，不超過(guò)6%，而打胎藥物以及舊式產(chǎn)婆卻十分普遍[22]。因此大量女性仍然選擇墮胎作為節(jié)育方式，面對(duì)這樣的現(xiàn)實(shí)墮胎罪實(shí)際上也難以推行。

(二)當(dāng)代中國(guó)對(duì)墮胎罪的廢除

自新中國(guó)成立后，墮胎罪即從刑法上予以廢除，標(biāo)志著近代墮胎罪法律移植徹底失敗。新中國(guó)廢除墮胎罪的原因也是多方面的，同時(shí)這些原因亦成為阻礙當(dāng)今中國(guó)恢復(fù)墮胎罪以抑制當(dāng)前某些社會(huì)現(xiàn)象的理由。

第一，我國(guó)法律受蘇聯(lián)影響廢除了墮胎罪。由于歷史上的淵源關(guān)系，臺(tái)灣地區(qū)現(xiàn)行法律制度直接承襲民國(guó)時(shí)期所形成的法律體系，因而保留“墮胎罪”[23]。而新中國(guó)則在成立后拋棄民國(guó)時(shí)期形成的大陸法系刑法模式，轉(zhuǎn)而接受蘇聯(lián)的刑法理論。蘇聯(lián)刑法對(duì)新中國(guó)初期的刑事立法的影響是廣范的。從強(qiáng)調(diào)階級(jí)性的刑法任務(wù)、犯罪概念和刑法目的，到反對(duì)罪刑法定主義原則而肯定類推制度和刑法具有溯及力，以及刑法分則具體罪的規(guī)定上，蘇聯(lián)刑法都被50—60年代我國(guó)的刑事立法所接受[24]。雖然蘇聯(lián)也曾因二戰(zhàn)導(dǎo)致人口數(shù)量銳減推行過(guò)一段時(shí)間限制墮胎的政策，但1955年起即廢除了這個(gè)政策，而此時(shí)也正是新中國(guó)各項(xiàng)立法發(fā)展較快的一個(gè)階段，因此中國(guó)可能受到一定的影響。

第二,中國(guó)大陸地區(qū)實(shí)行的計(jì)劃生育政策難以與墮胎罪并行。中國(guó)從1971年開始全面開展了計(jì)劃生育政策，1982年《中華人民共和國(guó)憲法》明文規(guī)定：“國(guó)家推行計(jì)劃生育，使人口的增長(zhǎng)同經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展計(jì)劃相適應(yīng)。”一方面是計(jì)劃生育政策的影響下父母對(duì)孩子出生的選擇加倍的謹(jǐn)慎。當(dāng)每一對(duì)男女，尤其是作為女性的一方，在一般情況下僅能得到唯一后代，那么這種選擇必然是十分謹(jǐn)慎的，父親、經(jīng)濟(jì)狀況、生理狀況以及孩子可能的健康狀況、甚至出生時(shí)間都會(huì)列入考慮。另一方面，社會(huì)開放帶來(lái)的性解放，以及沒有跟上社會(huì)發(fā)展步伐的性教育使得婦女懷孕幾率大大的增加。再加上隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，撫養(yǎng)一個(gè)孩子的成本幾乎成幾何級(jí)數(shù)增長(zhǎng)，國(guó)家又沒有相對(duì)的補(bǔ)助政策，迫使了懷孕婦女不得不選擇墮胎。在這樣現(xiàn)實(shí)的國(guó)情下，即使恢復(fù)墮胎罪也不過(guò)是助長(zhǎng)非法墮胎行業(yè)的發(fā)展。另外，雖然我國(guó)目前亦面對(duì)生育率過(guò)低、人口老齡化的問(wèn)題，不得不適當(dāng)放寬計(jì)劃生育政策，但在計(jì)劃生育繼續(xù)實(shí)行的時(shí)間內(nèi)是難以出臺(tái)矛盾的政策，以人口生育率降低，人口數(shù)量減少而限制墮胎。

第三，中國(guó)在人權(quán)理論和實(shí)踐上有所欠缺，不具備恢復(fù)墮胎罪的條件。我國(guó)現(xiàn)行刑法理論與司法實(shí)踐并不將胎兒視為“人”，墮胎與殺人有本質(zhì)區(qū)別。目前西方各國(guó)所持的墮胎罪的人權(quán)理論基礎(chǔ)即是將未出生的胎兒視為具有“生命權(quán)”的人，因而墮胎視同謀殺。但在中國(guó)的通行法學(xué)理論以及法律實(shí)踐中，人的生命權(quán)始于出生、終于死亡。而對(duì)于出生的概念，我國(guó)的刑法通說(shuō)也延后到極致，即“胎兒在母體外，且能夠根據(jù)自己的肺部獨(dú)立呼吸時(shí)，才是出生”[25]。在婦女因違反計(jì)劃生育被強(qiáng)制引產(chǎn)的情況下，因?yàn)椤蔼?dú)立呼吸說(shuō)”難以取證，學(xué)界與司法界往往因其“動(dòng)機(jī)良好、手段錯(cuò)誤”而對(duì)責(zé)任人持放任態(tài)度[26]。在違反懷孕婦女意志強(qiáng)制墮胎尚被視為合法，在司法實(shí)踐中甚至對(duì)人的生命權(quán)的開始認(rèn)定都予以模糊處理的情況下，墮胎罪也不可能存在于當(dāng)前的法律之中。

西方“墮胎罪”的概念在中國(guó)的法律移植是徹底失敗的，而目前中國(guó)的政策也決定了它短期內(nèi)不可能再次移植或恢復(fù)。但是西方“墮胎罪”中所包含的對(duì)于胎兒生命權(quán)的保護(hù)理論卻實(shí)實(shí)在在應(yīng)該為我國(guó)法律所吸收，這不僅是人權(quán)理論的進(jìn)步，也能夠有效的遏制我國(guó)因?qū)嵭杏?jì)劃生育政策引發(fā)嚴(yán)重侵犯人權(quán)的行為。

參考文獻(xiàn):

[1]趙梅.“選擇權(quán)”與“生命權(quán)”——美國(guó)有關(guān)墮胎問(wèn)題的論爭(zhēng)[J].美國(guó)研究,1997,(4).

[2]李冬.生育權(quán)研究[D].長(zhǎng)春：吉林大學(xué),2007.

[3]Abortion:Ten Bible Reasons Why It Is Wrong[EBOL].http://www.biblebelievers.com/jmelton/abortion.html.

[4]公民權(quán)利和政治權(quán)力公約[EBOL].新華網(wǎng). http://news.xinhuanet.com/ziliao/2003-01/20/content_698226.html.

[5]尹毫.日本人口老齡化與老齡化對(duì)策[J].人口學(xué)刊,1999,(6).

[6]翟永興.韓國(guó)低生育水平的原因研究[D].保定：河北大學(xué),2011.

[7]胡澎.日本在鼓勵(lì)生育與促進(jìn)婦女就業(yè)上的政策與措施[J].日本學(xué)刊,2004,(6).

[8]新華網(wǎng).出生率過(guò)低急壞俄政府 婦女墮胎受嚴(yán)格限制[EB/OL].http://news.xinhuanet.com/world/2003-09/27/content_1102159.htm.

[9]彭萬(wàn)林.民法學(xué)(修訂版)[M].北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社,2002:59.

[10]桑東輝.從墮胎權(quán)之爭(zhēng)看美國(guó)憲政及美國(guó)社會(huì)——以“羅伊訴韋德案”為例[J].中華女子學(xué)院學(xué)報(bào),2005,(5).

[11]劉夢(mèng).法國(guó)婦女爭(zhēng)取墮胎權(quán)的斗爭(zhēng)[J].中國(guó)婦女管理學(xué)院學(xué)報(bào),1992,(2).

[12]李震.匈牙利的墮胎法[J].東歐,1995,(1).

[13]睡虎地秦墓竹簡(jiǎn)整理小組.睡虎地秦墓竹簡(jiǎn)[M].北京：文物出版社,1978:161.

[14]劉俊文,點(diǎn)校.唐律疏議[M].北京：法律出版社,1999:416-417.

[15]郭成偉,點(diǎn)校.大元通制條格[M].北京：法律出版社,1999:64.

[16]田濤,鄭秦,點(diǎn)校.大清律例[M].北京：法律出版社,1999:440.

[17]劉馨珺.鬼怪文化與性別：從宋代墮胎殺嬰談起[J].學(xué)術(shù)研究,2013,(3).

[18]黃源盛.晚清民國(guó)刑法史料輯注[M].臺(tái)北：元照出版社, 2010:170-171.

[19]曹景男.晚晴民國(guó)墮胎罪立法的發(fā)展[D].北京：中國(guó)社會(huì)科學(xué)院研究生院,2012.

[20]龍偉. 墮胎非法：民國(guó)時(shí)期的墮胎罪及其司法實(shí)踐[J].近代史研究,2012,(1).

[21]馬順成,于群.臺(tái)灣地區(qū)“刑法”與“優(yōu)生保健法”探析——以墮胎行為為研究視角[J].凈月學(xué)刊,2013,(1).

[22][韓]俞蓮實(shí).民國(guó)時(shí)期知識(shí)女性對(duì)節(jié)育的認(rèn)識(shí)和避孕方法[Z].中國(guó)社會(huì)歷史評(píng)論(第十二卷),2011:257-274.

[23]鄭定.略論臺(tái)灣法律制度的淵源與變遷[J].中國(guó)人民大學(xué)學(xué)報(bào),1994,(1).

[24]李秀清.新中國(guó)刑事立法移植蘇聯(lián)模式考[J].法學(xué)評(píng)論,2002,(6).

[25]黎宏.刑法學(xué)[M].北京：法律出版社,2012:634.

[26]周詳.胎兒“生命權(quán)”的確認(rèn)與刑法保護(hù)[J].法學(xué),2012,(8).

[責(zé)任編輯:范禹寧]

中圖分類號(hào)：D914

文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A

文章編號(hào)：1008-7966(2015)05-0030-04

收稿日期:2015-07-05

作者簡(jiǎn)介：富童(1987-)，女，河南開封人，2013級(jí)法律史專業(yè)博士研究生，從事法律史、中國(guó)近代法制轉(zhuǎn)型研究。