芻議開放式罪刑規(guī)范的正當(dāng)基礎(chǔ)——以“以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”為分析樣本

韓玉剛

（太原工業(yè)學(xué)院 思政部與法學(xué)系，山西 太原030008）

我國(guó)《刑法》第一百一十四條規(guī)定：“放火、決水、爆炸以及投放毒害性、放射性、傳染病病原體等物質(zhì)或者以其他危險(xiǎn)方法危害公共安全，尚未造成嚴(yán)重后果的，處三年以上十年以下有期徒刑?！痹摋l文除以列舉的方式規(guī)定了放火罪、決水罪、爆炸罪、投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪等典型的危害社會(huì)公共安全犯罪以外，又以兜底條款的方式——“以其他危險(xiǎn)方法……”規(guī)定了以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。此罪名最大的特點(diǎn)在于其犯罪構(gòu)成客觀行為方面的開放式規(guī)定。因?yàn)榇?，有學(xué)者提出質(zhì)疑，認(rèn)為本罪缺乏罪刑法定主義所要求的明確性，是無(wú)所不包的“口袋罪”。[1]在司法層面，最近幾年關(guān)于本罪名的一些司法適用案例，在法學(xué)界引起了很大的爭(zhēng)議。[2]其實(shí)，除以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪以外，現(xiàn)行《刑法》分則以兜底條款表述的罪名共有24個(gè)，涉及25個(gè)法律條文。此類罪名在客觀行為方面似乎都有表述模糊的缺陷，與罪刑法定主義的明確化要求存在緊張關(guān)系。以以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪為代表的開放式罪刑規(guī)范到底有無(wú)正當(dāng)基礎(chǔ)？在當(dāng)前政治社會(huì)條件下，罪刑法定主義的政治功能該如何定位？刑事立法的價(jià)值選擇何去何從？本文即從上述兩個(gè)維度展開，以以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪為分析樣本，嘗試論證開放式罪刑規(guī)范的正當(dāng)基礎(chǔ)。

一、以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的法理正當(dāng)性

（一）罪刑法定主義政治功能的歷史考察

評(píng)價(jià)刑法兜底式罪刑規(guī)范的正當(dāng)性問(wèn)題，繞不開罪刑法定主義這一基本參照。因此，探究罪刑法定主義的制度價(jià)值或曰政治功能就成為一個(gè)必要的前提。而研究罪刑法定主義的政治功能，必須從其歷史發(fā)展脈絡(luò)中找出依據(jù)?！八系滤锅F）的原則是：‘我們應(yīng)當(dāng)用法律去闡明歷史，用歷史去闡明法律’……研究傳統(tǒng)似乎是歷史的事，但就法律文化這個(gè)題目來(lái)說(shuō)，立足于當(dāng)代也一定要抓住歷史……總之，法律文化研究少不了要談歷史和傳統(tǒng)，否則，就不能深入下去，終究只是現(xiàn)象的膚淺說(shuō)明。”[3]通說(shuō)認(rèn)為，罪刑法定主義的歷史源頭有兩個(gè)：一是英國(guó)的大憲章，二是法國(guó)刑法典。[4]從這兩大法律文件出臺(tái)的歷史背景中不難發(fā)現(xiàn)其在當(dāng)時(shí)的實(shí)際功用，或者是限制（如英國(guó)大憲章）或者是反思（如法國(guó)刑法典）王權(quán)曾經(jīng)在刑法司法領(lǐng)域的濫用。由此可見，罪刑法定主義最初的政治功能，在于限制王權(quán)，限制其在刑事司法領(lǐng)域的罪刑擅斷。在當(dāng)前民主政治條件下，這一制度的歷史背景顯然已經(jīng)不成立，但罪刑法定主義背后的制度邏輯——限權(quán)功能卻不容否定。在堅(jiān)持罪刑法定主義的前提下，我們所要追問(wèn)的，是其現(xiàn)實(shí)的政治功能究竟是什么？

如果說(shuō)十八世紀(jì)罪刑法定主義的提出，其政治功能是針對(duì)君主專制體制下國(guó)家刑罰權(quán)（其實(shí)是君主刑罰權(quán)）的恣意，從而保護(hù)普通民眾的自由和人權(quán)，那么在今天民主政治體制下，罪刑法定主義的限權(quán)功能，無(wú)疑是指向了刑事司法權(quán)。作為罪刑法定主義基本要義的明確性要求，就是立法者應(yīng)當(dāng)給司法者確立相對(duì)明晰的入罪標(biāo)準(zhǔn)。理想的罪刑法定主義形態(tài)，其內(nèi)在邏輯就是建立“自動(dòng)販?zhǔn)蹤C(jī)式的司法”——立法確立嚴(yán)格入罪標(biāo)準(zhǔn)，司法則按圖索驥。但罪刑法定主義的構(gòu)想畢竟是一種理念式的追求，對(duì)此，我們必須以務(wù)實(shí)的態(tài)度去把握刑法的這一基本準(zhǔn)則。尤其在社會(huì)轉(zhuǎn)型期，我們不能以此苛求立法機(jī)關(guān)高屋建瓴，畢其功于一役。較為現(xiàn)實(shí)的一個(gè)選擇是考慮從刑事司法上努力消化這一緊張關(guān)系?！胺傻纳辉谟谶壿?，而在于經(jīng)驗(yàn)”，罪刑法定無(wú)疑是歷史事實(shí)所明證的經(jīng)驗(yàn)總結(jié)，但在今天，我們對(duì)其現(xiàn)實(shí)制度價(jià)值和政治功能定位，必須以今天的社會(huì)政治條件和司法經(jīng)驗(yàn)重構(gòu)。同其他部門法一樣，刑法也必須具備與時(shí)俱進(jìn)的品格，為此，打破學(xué)究式的、固有觀念上的藩籬就成為一個(gè)必要的理論前提。筆者以為，當(dāng)前迫在眉睫的并不是在刑事立法上構(gòu)建如何縝密的法網(wǎng)，而是在刑事司法領(lǐng)域，破除重刑主義的深刻影響，以謙抑性重塑刑事司法的品格。同時(shí)，我們也要清醒地認(rèn)識(shí)到罪刑法定主義在限制刑事司法權(quán)濫用上的內(nèi)在局限性。如果把罪刑擅斷的具體樣態(tài)做一個(gè)細(xì)分，其在客觀上無(wú)非有兩種表現(xiàn)：一是隨意出入人罪，二是量刑上的畸輕畸重。雖然罪刑法定主義在解決隨意入罪和量刑畸重問(wèn)題上能做到效如桴鼓，但在解決隨意出罪和量刑畸輕的問(wèn)題上，則明顯超出了其制度意涵。

（二）以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的規(guī)范性評(píng)價(jià)

刑法分則以兜底條款表述的罪名共有24個(gè)，涉及條文25條。從數(shù)量上看，兜底式罪刑規(guī)范僅占刑法分則條文總數(shù)（條）的6.7%、刑法分則罪名總數(shù)（541個(gè)）的5.32%。這一數(shù)據(jù)足以說(shuō)明，立法者對(duì)兜底條款的應(yīng)用是極其審慎的。就質(zhì)的規(guī)定性看，兜底條款的主要表述方式為：“以其他方式……”、“以其他方法……”、“以其他手段……”（或表述為以其他……手段）、“其他……活動(dòng)”、“其他……行為”。無(wú)論表述為方法、方式、手段，還是活動(dòng)、行為，其實(shí)都是對(duì)犯罪客觀方面行為方式的表述。表面上看，此類罪名在客觀行為方式方面，外延寬泛，似乎無(wú)所不包，仔細(xì)推敲，則不難發(fā)現(xiàn)，相關(guān)條款所涉及的罪名在客觀行為方式方面，受到了犯罪構(gòu)成其他要素的嚴(yán)格限定。以“以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”為例，在犯罪主觀方面，本罪必須出于故意；在犯罪客體方面，以公共安全為本罪的侵害對(duì)象；在犯罪客觀方面，本罪也以具有“相當(dāng)危險(xiǎn)性”作為行為性質(zhì)上的限定。危險(xiǎn)性，指行為侵害的客觀可能性，相當(dāng)一詞的限定，則表明該危險(xiǎn)行為導(dǎo)致危害結(jié)果發(fā)生機(jī)率上較大的蓋然性。何謂危險(xiǎn)行為，基于人們共同生活準(zhǔn)則，按社會(huì)一般觀念即可判斷，相當(dāng)危險(xiǎn)性則表明了行為人對(duì)該危險(xiǎn)行為導(dǎo)致危害結(jié)果預(yù)測(cè)可能性的程度。而行為的預(yù)測(cè)可能性，恰恰是罪刑法定主義明確性要求的題中要義。至于本罪侵害的客體——公共安全，在立法和司法解釋上也早有明確的規(guī)定，即便是按照生活經(jīng)驗(yàn)來(lái)判斷，也有相對(duì)明確的外延界限。行為人基于故意的犯罪心態(tài)，以具有危險(xiǎn)性質(zhì)的行為，危害公共安全，基于這樣一種犯罪構(gòu)成的內(nèi)在表達(dá)，本罪無(wú)論是其行為外延，還是行為本身的預(yù)測(cè)可能性，都是有跡可循的。因此，本罪留給司法自由裁量的余地并沒(méi)有學(xué)界想象的那么大，稱其為口袋罪，言過(guò)其實(shí)。與之形成對(duì)照的是，作為口袋罪的典型“流氓罪”，在犯罪構(gòu)成方面，則無(wú)此明確的內(nèi)在限定性，流氓行為，即便是按社會(huì)觀念判斷，本身也是極其模糊的。而危險(xiǎn)方法（行為），基于社會(huì)共同生活準(zhǔn)則，其判斷標(biāo)準(zhǔn)要明確得多。作為一個(gè)正常理智人，在對(duì)自己行為是否有可能侵害公共安全的問(wèn)題上并非難以做出預(yù)判，刑法對(duì)其相關(guān)注意義務(wù)的要求并不苛刻。綜上所述，本罪在犯罪構(gòu)成上的明確性或曰行為的預(yù)測(cè)可能性上表述明了。至于最近幾年以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪在司法上出現(xiàn)的種種不端，筆者以為并非立法上的問(wèn)題，而是由司法體制、職業(yè)水準(zhǔn)和職業(yè)習(xí)慣等種種原因造成的。如果司法者有意或無(wú)意地曲解法律，再細(xì)致縝密的立法都是徒勞的。例如，最近幾年發(fā)生的幾起行為人因盜竊窨井蓋而被司法機(jī)關(guān)以“以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”定罪的案例中，司法機(jī)關(guān)認(rèn)定行為人在主觀方面有危害公共安全的間接故意，或者說(shuō)行為人對(duì)危害公共安全的結(jié)果可能性持放任的心理狀態(tài)，符合本罪的主觀要件。但刑法理論告訴我們，間接故意犯罪，是以發(fā)生實(shí)害為成立要件的，相關(guān)判例并不符合這一基本要件。這些代表性案例足以說(shuō)明，以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪成為“口袋罪”，并不在于立法上的缺漏，多數(shù)情況下是司法水平所致。

“（圣托馬斯認(rèn)為）法律在以下情況下可視為正當(dāng)：其目標(biāo)在于共同福利，其創(chuàng)設(shè)者沒(méi)有越權(quán)；至于法律的形式應(yīng)滿足的條件是，它附加給公民的負(fù)擔(dān)所分配的比例有利于促進(jìn)共同福利?！盵5]從刑法分則規(guī)定的罪名看，有些是從侵害法益（犯罪客體）的角度表述的，如故意殺人罪、故意傷害罪等；有些是從行為方式（犯罪客觀方面）的角度表述的，比如詐騙罪、盜竊罪等。其實(shí)，從犯罪的本質(zhì)特征——嚴(yán)重的社會(huì)危害性來(lái)看，任何罪名都可以從結(jié)果意義上去表述。筆者并無(wú)以“嚴(yán)重社會(huì)危害性”代替犯罪概念的取向，但嚴(yán)重的社會(huì)危害性作為評(píng)價(jià)犯罪行為的一個(gè)重要標(biāo)尺，是毋庸置疑的。例如，危害公共安全犯罪的典型形態(tài)是爆炸、放火和投毒，出于司法便宜的考慮，最高人民法院直接將其表述為爆炸罪、放火罪、決水罪和投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪，但從危害公共安全這一維度考察，四罪并無(wú)本質(zhì)的區(qū)別。也許正是基于維護(hù)公共安全的周延考量，立法者規(guī)定了備受爭(zhēng)議的“以危險(xiǎn)方法危害公共安全”，力圖藉此編織一個(gè)相對(duì)嚴(yán)密的法網(wǎng)。另一個(gè)表述類似卻評(píng)價(jià)迥異的例證是故意殺人罪。我們從來(lái)不質(zhì)疑故意殺人罪在罪狀表述上的正當(dāng)性，因?yàn)?，社?huì)經(jīng)驗(yàn)告訴我們，立法者難以通過(guò)枚舉的方式在刑法典羅列故意殺人的具體行為樣態(tài)，比如“以刀捅的方式故意非法剝奪他人生命權(quán)”、“以繩勒的方式故意非法剝奪他人生命權(quán)”或“以下毒的方式故意非法剝奪他人生命權(quán)”，故意殺人罪這一概括表述其實(shí)隱含了“以任何方法故意非法剝奪他人生命權(quán)”這樣的內(nèi)容，就客觀行為方式而言，故意殺人罪當(dāng)然也是開放式的規(guī)定，并無(wú)明確的外延限定，難道我們會(huì)據(jù)此認(rèn)為，故意殺人罪是一個(gè)口袋罪，有悖罪刑法定主義嗎？故意殺人罪作為嚴(yán)重犯罪，可以從“犯罪侵益性”這一維度界定，危害公共安全罪作為另一類性質(zhì)嚴(yán)重的犯罪、涉及重大法益（公共安全，甚至包含了不特定多數(shù)人的生命權(quán)健康權(quán)?。┑姆缸铮瑥那忠嫘缘慕嵌雀爬ū硎鰹椤耙晕ｋU(xiǎn)方法危害公共安全罪”，其法理正當(dāng)性不言而喻。筆者以為，最高人民法院不妨取消爆炸罪、放火罪、投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪、以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的枚舉表述，統(tǒng)一表述為“以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”。這一罪名表述上的合并其實(shí)和故意殺人罪的概括表述并無(wú)二致。而且，最高人民法院司法解釋把一個(gè)法律條文分解為相對(duì)獨(dú)立的四個(gè)罪名本身就是有疑問(wèn)的，《刑法》第一百一十四條從其措辭和邏輯看，更像是以“列舉+兜底”的方式表述了一個(gè)罪名，即以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。

二、以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的社會(huì)正當(dāng)性

（一）刑事立法的社會(huì)基礎(chǔ)問(wèn)題

“作為耶林法律觀中心的是如下思想：法律科學(xué)自身必須關(guān)注社會(huì)關(guān)系，以及規(guī)則背后的社會(huì)目標(biāo)。在理想狀態(tài)下，這一目標(biāo)應(yīng)是對(duì)‘利益’的保護(hù)。在此，他區(qū)分了個(gè)人利益和社會(huì)利益。立法者和法官的任務(wù)都在于調(diào)和這些利益——法官的途徑是少凝視純粹法律文本，多關(guān)注文本背后的社會(huì)目標(biāo)?！盵6]整體把握當(dāng)代中國(guó)的社會(huì)關(guān)系、社會(huì)目標(biāo)及其變遷特征無(wú)疑是牽涉宏大的命題，要準(zhǔn)確把握其規(guī)律性，更是困難重重，也絕非筆者學(xué)術(shù)能力和文本篇幅所能統(tǒng)攝。但從相對(duì)微觀的角度觀察當(dāng)今中國(guó)社會(huì)，則不難發(fā)現(xiàn)，“城鎮(zhèn)化”、“信息化”和“國(guó)際化”三個(gè)關(guān)鍵詞可以作為其流變性的注腳。其實(shí)無(wú)論是城鎮(zhèn)化、信息化，還是國(guó)際化，背后都有一個(gè)社會(huì)交涉性日益增強(qiáng)的顯象。社會(huì)交涉性的增加，客觀上有導(dǎo)致犯罪率升高、犯罪手段多樣化、新類型犯罪（犯罪學(xué)意義上的犯罪）凸顯的可能。相對(duì)于傳統(tǒng)的鄉(xiāng)土社會(huì)，中國(guó)社會(huì)生活的這一深刻變化，給中國(guó)刑事立法的技術(shù)和價(jià)值選擇提出了追問(wèn)：到底是堅(jiān)持刑法的穩(wěn)定性、可預(yù)測(cè)性還是適當(dāng)考慮其前瞻性？“立法者應(yīng)該把自己看做是一個(gè)自然科學(xué)家，他不是在創(chuàng)造法律，不是在發(fā)明法律，而僅僅是在表述法律，他用有意識(shí)的實(shí)在法把精神關(guān)系的內(nèi)在規(guī)律表現(xiàn)出來(lái)”，經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定上層建筑，馬克思這一經(jīng)典論述告訴我們，中國(guó)的刑事立法離不開“社會(huì)轉(zhuǎn)型期”這一基本變量，刑法在追求人權(quán)價(jià)值的同時(shí)，不能偏廢刑法的基本社會(huì)功能：社會(huì)安定性的價(jià)值訴求。面對(duì)一個(gè)價(jià)值多元、社會(huì)階層分化、犯罪手段日益技術(shù)化的社會(huì)，刑法必須具有與時(shí)俱進(jìn)的品格。適當(dāng)?shù)那罢靶院挽`活性，是達(dá)致這一根本目標(biāo)的必要前提——面對(duì)犯罪的恣意保護(hù)社會(huì)。就社會(huì)秩序而言，公共安全雖然不能涵蓋其全部?jī)?nèi)容，但無(wú)疑是整個(gè)社會(huì)秩序的基礎(chǔ)，以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪因此而成為刑法構(gòu)建其秩序價(jià)值的一把“重劍無(wú)鋒”的達(dá)摩克利斯劍。

（二）刑事立法的價(jià)值選擇問(wèn)題

從刑法的三大原則看，罪刑法定主義側(cè)重于人權(quán)（自由）價(jià)值，罪責(zé)刑相適應(yīng)和平等原則體現(xiàn)了公平和正義價(jià)值，從我國(guó)《刑法》第一條關(guān)于刑法任務(wù)的規(guī)定，可以推導(dǎo)出我國(guó)刑法的秩序價(jià)值。這就提出一個(gè)刑事立法位階及其選擇的問(wèn)題。筆者以為，在君主專制條件下，刑法的自由或人權(quán)價(jià)值無(wú)疑是排在第一位的，在當(dāng)時(shí)，刑法實(shí)際上成為議會(huì)限制君主濫用刑罰權(quán)的工具。筆者以為，刑事法治的初衷，無(wú)非是社會(huì)生活的安定性，對(duì)罪刑法定主義的現(xiàn)實(shí)定位必須置于這一根本目標(biāo)之下。雖然罪刑法定主義在整個(gè)刑事立法上有頂層設(shè)計(jì)的意味，但罪刑法定主義絕不能涵蓋或取代刑法的全部?jī)r(jià)值。刑法學(xué)界長(zhǎng)期以來(lái)，更多強(qiáng)調(diào)刑法的人權(quán)價(jià)值，較少?gòu)闹刃虻木S度去考慮刑法體系的建構(gòu)。其實(shí)，就秩序價(jià)值所蘊(yùn)含的“保護(hù)全社會(huì)共同福祉”而言，何嘗不是指向大多數(shù)人的人權(quán)？因此，在刑事法治的構(gòu)建上，必須兩條腿走路，既要保障刑事被追訴人的人權(quán)，也要兼顧社會(huì)生活安定性的價(jià)值訴求。從我國(guó)刑事立法的實(shí)際情況看，不同的罪狀表述，實(shí)際上也體現(xiàn)了立法者針對(duì)不同犯罪領(lǐng)域所做出的不同價(jià)值選擇：在某些犯罪領(lǐng)域，立法者側(cè)重法的秩序價(jià)值，在入罪標(biāo)準(zhǔn)上相對(duì)寬松，立法者或者采取概括式的表述，或者采取兜底式的表述——“針對(duì)犯罪的恣意保護(hù)社會(huì)”；在某些犯罪領(lǐng)域，立法者更側(cè)重該領(lǐng)域社會(huì)活動(dòng)的自由保障，對(duì)其入罪標(biāo)準(zhǔn)做了相對(duì)嚴(yán)格的限定，以窮盡式列舉的方式對(duì)該類犯罪的行為外延做了嚴(yán)格限定——“針對(duì)司法的恣意保護(hù)個(gè)體”。

三、結(jié)語(yǔ)

中國(guó)最近十多年來(lái)在刑事法治領(lǐng)域取得的成就是有目共睹的，《刑法》包括《刑事訴訟法》的歷次修訂也都突出了限制公權(quán)力、保障私權(quán)利、精細(xì)化和人性化的特點(diǎn)。凡此種種，既有和國(guó)際接軌的考量，多半也是出于對(duì)歷史的反思，如某些特定歷史時(shí)期的法律虛無(wú)主義、法律工具主義和重刑主義。可以說(shuō)，在“去法律工具主義”的改革進(jìn)路上，罪刑法定主義功不可沒(méi)。罪刑法定主義作為現(xiàn)代刑法理論最重要的精髓之一，無(wú)論身處怎樣的歷史情境，我們都應(yīng)該毫不動(dòng)搖地堅(jiān)持。但罪刑法定主義絕不是教條，有其特定的歷史演進(jìn)背景和制度內(nèi)涵，既要從歷史，也要從現(xiàn)實(shí)中找尋罪刑法定主義的依據(jù)，以發(fā)展的眼光看待罪刑法定主義。至于罪刑法定主義的實(shí)踐，則必須將其置于刑事法治的整個(gè)框架之下，服務(wù)于刑事法治的整體目標(biāo)。筆者以為，社會(huì)生活的安定性，應(yīng)該是刑法的終極價(jià)值訴求，刑法不是萬(wàn)能的，但刑法也決不可無(wú)為而治。在當(dāng)前社會(huì)轉(zhuǎn)型期，在堅(jiān)持刑法謙抑性的大前提下構(gòu)建“有為刑法”，服務(wù)和諧社會(huì)，就成為法律人探索的一個(gè)新的法學(xué)命題。

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