法律多元視域下少數(shù)民族習(xí)慣法功能之再思考

楊 芳，楊雅妮

(1．蘭州文理學(xué)院，甘肅蘭州730000;2．蘭州大學(xué)，甘肅蘭州730000)

法律多元視域下少數(shù)民族習(xí)慣法功能之再思考

楊 芳1，楊雅妮2

(1．蘭州文理學(xué)院，甘肅蘭州730000;2．蘭州大學(xué)，甘肅蘭州730000)

在歷史上，作為少數(shù)民族社會系統(tǒng)的重要組成部分，少數(shù)民族習(xí)慣法曾對少數(shù)民族社會秩序的形成和維護發(fā)揮了重要功能。新中國成立后，雖然國家制定法在民族地區(qū)呈現(xiàn)出強勢滲透的態(tài)勢，但少數(shù)民族習(xí)慣法作為民族地區(qū)“法治”的背景文化，直接影響著國家制定法在民族地區(qū)的適用效果。因此，在現(xiàn)階段下，如何正確認識民族地區(qū)的“法律多元”并有效發(fā)揮少數(shù)民族習(xí)慣法的功能具有重要的價值。

少數(shù)民族習(xí)慣法;功能;法律多元

目前，在我國民族地區(qū)，存在著“多種多樣的法主體，實際上遠遠超出了通常僅意味著中央政權(quán)的法的中國法的實體……將這一整體作為一個法看待，毫無疑問是多元的”［1］250。在此情況下，為了實現(xiàn)尊重多元文化與國家法制統(tǒng)一的動態(tài)平衡，筆者以法律多元理論為基礎(chǔ)，對我國少數(shù)民族習(xí)慣法的功能從歷史、現(xiàn)實等角度進行了多方位的考察。這種探索不僅有利于發(fā)揮少數(shù)民族習(xí)慣法的功能，體現(xiàn)對多元文化的尊重，而且有利于理順國家制定法與少數(shù)民族習(xí)慣法之間的關(guān)系，實現(xiàn)國家的法制統(tǒng)一。

一、民族地區(qū)的“法律多元”

一般認為，多種法律在同一時期并存于同一社會體中的法律現(xiàn)象，便是法律多元。該理論以文化多元為基礎(chǔ)，最初產(chǎn)生于西方殖民主義的背景下對殖民地法律現(xiàn)象的研究。后來，一些學(xué)者認為異質(zhì)文化間的“傳播”也會產(chǎn)生法律多元現(xiàn)象，從而將法律多元的研究對象逐漸擴展到對社會中主流群體和亞群體①在這里，亞群體主要是指諸如種族、宗教群體、移民群體、文化亞群體以及其他沒有被官方所認可的群體。關(guān)系的研究。在法律多元主義者看來，法的范圍不僅包括國家制定法，還包括在特定社會真正發(fā)揮作用的調(diào)整宗教、種族、移民群體等關(guān)系的其他規(guī)范。莎莉·恩格爾·瑪麗(Sally Engle Merry)曾以20世紀70年代為界，將法律多元劃分為“經(jīng)典的法律多元主義”(Classic Legal Pluralism)和“新法律多元主義”(New Legal Pluralism)［2］。由于“經(jīng)典的法律多元主義”主要關(guān)注殖民地和后殖民社會中本土法律和外來(西方)法律之間的關(guān)系，在殖民主義逐漸退出世界歷史舞臺之后，其研究對象也相應(yīng)地縮小為對本土法律與西方法律之間關(guān)系的研究?！靶路啥嘣髁x”將研究視野擴展到了非殖民國家，特別是歐洲的工業(yè)化國家和美國，主張所有社會都存在法律多元現(xiàn)象，并認為國家法與非國家法的關(guān)系不是明顯對立，而是一種彼此沖突而又相互依賴的互動關(guān)系。

在“新法律多元主義”下，對于法律多元的類型，比較有影響的主要有日本學(xué)者千葉正士的“三重二分法”①即按照不同的標準，將法律靜態(tài)地劃分為官方法與非官方法、法律規(guī)則與法律原理、固有法與移植法。和荷蘭學(xué)者K．馮·本達—貝克曼的“弱式的”法律多元②“ 弱式的”法律多元主義是指主導(dǎo)性法律秩序明示或默示地為另一種法，如習(xí)慣法或宗教法留下空間，國家法批準或認可這種法的存在，并將之納入一國法律體系之中。(weak legal pluralism)與“強式的”法律多元③“強式的”法律多元主義是指兩種或兩種以上各自擁有其合法性與正當(dāng)性基礎(chǔ)的法律制度之共存狀態(tài)。(strong legal pluralism)的劃分。千葉正士按照不同的標準，將法律靜態(tài)地劃分為官方法④官方法是由一國之合法權(quán)威認可的法律體系及其組成部分。千葉正士認為，國家(制定)法、被國家政府正式認可的教會法、地方法、家庭法、民族法和習(xí)慣法都屬于官方法的范疇。與非官方法⑤非官方法主要體現(xiàn)為沒有被官方正式認可的習(xí)慣。它雖然沒有被任何合法權(quán)威正式認可，但在實踐中被一定范圍的人們——無論是否在一國疆界之內(nèi)——之普遍同意認可的法律體系及其組成部分，它們對官方法的有效性造成獨特影響，補充、反對、修正乃至破壞官方法。、法律規(guī)則與法律原理、固有法與移植法［1］190。而K．馮·本達—貝克曼則認為“法律多元”可以在理論上劃分為兩種［3］:即“相對的”(范德林登)、“弱式的”(J．格里菲思)法律多元和“強式的”、“國家法”法律多元主義(伍德曼)。

近年來，在全球化的背景下，葡萄牙教授桑托斯(Boaventura de Sousa Santos)在其《法律:一張誤讀的地圖》中提出了“后現(xiàn)代主義的法律多元觀”。他認為:“法律多元主義是后現(xiàn)代法律觀的關(guān)鍵概念……是在我們的生活軌道發(fā)生質(zhì)的跳躍或全面危機以及在呆板的無事發(fā)生的日常生活中附加、相互滲透和混合在我們思想中以及我們行為中的不同法律空間的觀念;我們處在一個多孔的法制或法制的多孔性的時代，一個迫使我們不斷地轉(zhuǎn)變和滲入的法律秩序的多重網(wǎng)絡(luò)時代;我們的法律生活是由不同的法律秩序相互交叉即法制間而構(gòu)建的，法制間是法律多元主義的現(xiàn)象對應(yīng)物。”［4］這種法律多元觀使法律多元理論有了更為深入和廣泛的發(fā)展。

從以上關(guān)于法律多元的探討可知，法律多元的主張者對于“法”的理解并不以“國家認可”為必要條件，“法”被定義為“得到(身體的或心理的)強制力的可能性保證的，目的在于使人們服從或?qū)`法加以報復(fù)的，由為此目的而產(chǎn)生的特殊的工作人員而執(zhí)行的秩序”［5］。以此為基礎(chǔ)，少數(shù)民族習(xí)慣法⑥少數(shù)民族習(xí)慣法是一個在普遍意義上使用但至今仍無定論的概念，其分歧源于學(xué)者們對習(xí)慣法概念的不同認識。對于習(xí)慣法的概念界定，學(xué)者之間爭議的焦點主要在于是否以國家認可和國家強制力保障為必要條件。一般來說，在正統(tǒng)的法理學(xué)教材中，都強調(diào)習(xí)慣法“國家認可與國家強制力保障”的特點。而法律人類學(xué)家和法律社會學(xué)家卻認為習(xí)慣法的存在是一種客觀現(xiàn)象，不以國家認可和國家強制力保障為必要，即使在國家尚未產(chǎn)生的初民社會，依然存在調(diào)整一定范圍社會關(guān)系的習(xí)慣法。也就獲得了“法”的地位，成為民族地區(qū)“法律多元”中的“一元”。但是，由于法律多元在不同的時代、語境和不同的視角下，有不同的含義。在理解我國民族地區(qū)的“法律多元”時，應(yīng)注意:

第一，民族地區(qū)的法律多元——“弱式的”法律多元。在我國“單一制”的國家政權(quán)組織形式和“民族區(qū)域自治”的基本民族政策下，立法、行政和司法體系具有高度的統(tǒng)一性。雖然民族自治地方享有一定的立法自治權(quán)，但能夠以自治條例或單行條例的形式被納入國家制定法范疇的少數(shù)民族習(xí)慣法是有限的，這正如有學(xué)者所指出的那樣，“面對文化多元，國家制定法的吸納是有限的，法律多元現(xiàn)象將不可避免，尤其是在少數(shù)民族地區(qū)”［6］。因此，在民族地區(qū)，作為“非官方法”的少數(shù)民族習(xí)慣法仍然在一定范圍內(nèi)存在，并與“官方法”形成了“弱式的”法律多元狀態(tài)。

在“弱式的”法律多元下，少數(shù)民族習(xí)慣法不足以與國家制定法形成“共存”和“并立”狀態(tài)。作為“非官方法”的少數(shù)民族習(xí)慣法，雖然基于歷史慣性及民族文化的雙重支撐，對少數(shù)民族社會有著強大的調(diào)控、規(guī)制功能，但其始終“受到國家法律的控制”，并與國家制定法之間形成一種服從與被服從的關(guān)系。在這種多元結(jié)構(gòu)中，少數(shù)民族習(xí)慣法只能作為一種補充性的規(guī)范而存在，國家制定法的法律體系始終處于中心地位。

第二，民族地區(qū)的“法律多元”是由歷史文化原因造成的。我國民族地區(qū)的“法律多元”與西方殖民主義無關(guān)，也不屬于“經(jīng)典的法律多元主義”，是由多民族的歷史和多元民族文化的現(xiàn)實所造就的?！坝捎谥袊赜驈V大，民族眾多，歷史上形成了許多有地方特點、民族特點的規(guī)范性秩序”［7］，加之歷代統(tǒng)治者基本都實施“因俗而治”的統(tǒng)治政策，這為少數(shù)民族習(xí)慣法的生成和發(fā)展創(chuàng)造了條件。少數(shù)民族習(xí)慣法承載著一定的社會價值觀和特定的民族文化，“和民族的自然概念有種密切而必要的相互依存關(guān)系，并且也是民族在法的一方面自然活動的結(jié)果”［8］，因而其本身就構(gòu)成了民族文化的一部分。

與西方殖民主義下的“法律多元”不同，在戰(zhàn)亂和統(tǒng)一的歷史進程中，我國各民族由于文化結(jié)構(gòu)的相似性及法律文化之間的互動與交融，國家制定法與少數(shù)民族習(xí)慣法之間不存在根本上的斷裂與沖突。值得注意的是，“對于任何非政教合一或存在著多種宗教的社會來講，宗教必定會導(dǎo)致法律多元的格局”［9］。由于我國少數(shù)民族普遍信仰宗教，宗教文化是造就民族地區(qū)“法律多元”的一個特殊因素。在法律多元的視域下，宗教本身就是法或者宗教能夠創(chuàng)造出法來，因而宗教法也成了少數(shù)民族習(xí)慣法的有機組成部分。

第三，民族地區(qū)的法律多元不同于“后現(xiàn)代法律多元主義”。我國民族地區(qū)的“法律多元”與“后現(xiàn)代法律多元主義”有著明顯的不同，因為“以后現(xiàn)代的法律觀引導(dǎo)民族法律文化的研究，必然得出包括民族習(xí)慣法在內(nèi)的各種次級規(guī)范體系應(yīng)當(dāng)各自為政，在效力上與國家法‘平分秋色’的結(jié)論”［10］，這種結(jié)論與我國民族地區(qū)“法律多元”的實際是不符的。

二、少數(shù)民族習(xí)慣法的功能:基于歷史和現(xiàn)實的考察

法的功能是指法作為一種特殊的社會規(guī)范本身所固有的性能或功用，主要包括規(guī)范功能①法的規(guī)范功能主要包括告示功能、指引功能、預(yù)測功能、評價功能、教育功能、強制功能等。和社會功能。②與法的規(guī)范功能相比，社會功能更為復(fù)雜，在不同性質(zhì)的社會類型中差異較大?！肮δ堋痹緦儆谏飳W(xué)的概念。美國法學(xué)家伯爾曼等學(xué)者合編的《法的本質(zhì)與功能》寫道:“我們從生物學(xué)中借用‘功能’一詞，……是表達多方面考慮到的生命的或有機的過程，在這些過程中有機體得以維持”［11］。這個所謂的“有機體”就是社會，法律(包括少數(shù)民族習(xí)慣法)是“有機體”的一個有機組成部分，它的重要功能之一就是恢復(fù)、維持和創(chuàng)造社會秩序。囿于本文的研究視角和范圍，筆者主要從歷史和現(xiàn)實兩個層面對少數(shù)民族習(xí)慣法的規(guī)范功能進行分析。

(一)少數(shù)民族習(xí)慣法規(guī)范功能的歷史考察

新中國成立前，在我國民族地區(qū)，少數(shù)民族政權(quán)制定的法律、部落習(xí)慣法、宗教法等都成為正式的法律淵源而得到適用。如在唐時，南詔適用的法律就包括:南詔與唐及其他政治和文化實體之間的盟約與條約;唐律;蒙舍詔法律;地方部族、部落法律等。宋朝時，對于穆斯林內(nèi)部的糾紛，主要是以“徙”刑為界限，通過“都蕃長”③“都蕃長”既是處理俗務(wù)的政治領(lǐng)袖，又是處理教務(wù)的宗教領(lǐng)袖伊瑪目(Imam)和宗教法官卡迪(Qadi)。節(jié)日時蕃長率眾禮拜，為眾講經(jīng)，為其國君(Sultan)祈福;平日則在其辦公機構(gòu)“蕃長司”中，依據(jù)《古蘭經(jīng)》及伊斯蘭教法處理解決蕃商穆斯林之間的矛盾與糾紛，中國官員一般不予干涉。和宋朝政府來進行解決，如北宋朱彧(yu)《萍州可談》中說，“蕃人有罪，詣廣州鞫實，送蕃坊行遣，縛之木梯上，以藤杖撻之，自踵至頂，每藤杖三下，折大杖一下?！阋陨献飶V州決斷”，都蕃長在解決穆斯林內(nèi)部糾紛時，適用的法律是伊斯蘭教法。元朝時，設(shè)置“回回哈的”掌管穆斯林的宗教事務(wù)及刑名、錢糧、戶婚、詞訟等事務(wù)。雖然回回哈的司在設(shè)立之后，哈的職權(quán)經(jīng)歷過變化，但除嚴重的犯罪行為外，穆斯林之間的糾紛仍由各地哈的依照伊斯蘭教法解決。

至清代，不僅在全國性的法典中針對少數(shù)民族做了特殊規(guī)定，如光緒《大清會典》卷53規(guī)定:“凡邊外與腹地立法不同……民人與蒙古交涉之案，如蒙古在內(nèi)地犯事，照刑律辦理;如民人在蒙古犯事即照蒙古律辦理。其偷馬匹者，仍照蒙古律擬斷;察哈爾蒙古偷盜官馬、民馬者仍照例治罪。苗夷犯死罪按律擬題結(jié)，不準以牛馬銀兩抵償。其自相爭訟之事，照苗例斷結(jié)，不必繩以官法。西藏治以番律，各回域治以回律，俱各從其俗?！倍?，依據(jù)各主要少數(shù)民族的風(fēng)俗、習(xí)慣和特點制定了一系列專門的法令規(guī)章，甚至在民族地區(qū)建立了司法統(tǒng)治。如“針對蒙古族制定了《蒙古例》、針對青海等地藏民制定了《番例》，針對信仰伊斯蘭教各民族制定了《回疆則例》，以及針對苗族等西南少數(shù)民族制定了《苗例》。同時清政府制定了管理蒙、回、藏等地區(qū)民族事務(wù)的通例——《理藩院則例》”［12］。

可見，在歷史上，各朝統(tǒng)治者都注意到了少數(shù)民族習(xí)慣法的重要功能。一方面，在處理少數(shù)民族內(nèi)部事務(wù)時，承認了少數(shù)民族政權(quán)制定的法律、部落習(xí)慣法、宗教法等“非官方法”的效力;另一方面，在國家制定法中，也體現(xiàn)了對少數(shù)民族習(xí)慣法內(nèi)容的承認與吸納。如清政府就針對不同民族的特點，專門制定了適用于不同民族的法律。

(二)少數(shù)民族習(xí)慣法規(guī)范功能的現(xiàn)實考察

在法律多元的視域下，少數(shù)民族習(xí)慣法與國家制定法一樣，也具有告示、指引、評價及強制等規(guī)范功能。而且，在某些領(lǐng)域，習(xí)慣法比“成文法”實際上還更有權(quán)威，所涉及的事情也更重要［13］。少數(shù)民族習(xí)慣法的規(guī)范功能主要體現(xiàn)在:

第一，告示功能。如“壯族有生孩子家門口插上記號，生男孩插紅紙或青草生女孩子插綠葉或禾草的習(xí)慣法，讓人一目了然，可以根據(jù)門標的不同而準備不同的賀禮，說不同的賀語，采用不同的賀喜方式”［14］377，這體現(xiàn)了少數(shù)民族習(xí)慣法的告示功能。

第二，指引功能。如甘南甘加藏族部落中“部落之間偷盜，抓獲后，除退回原物外，罰半個銀元或相當(dāng)?shù)呢斘铩保?5］的習(xí)慣法內(nèi)容，就通過對偷盜行為的抑制實現(xiàn)了少數(shù)民族習(xí)慣法的指引功能。

第三，評價功能。如藏族受佛教“十善法”的影響而形成的“要虔信皈依佛、法、僧三寶”，“要行篤厚，信因果，忍耐痛苦，順應(yīng)不幸”的習(xí)慣法內(nèi)容，就將是否“虔信皈依佛、法、僧三寶”作為評價行為人行為的標準。

第四，預(yù)測功能。如瑤族、苗族習(xí)慣法中“樹石牌、埋巖、勾夯議榔時往往殺雞喝血酒，表明誰若違反，就如同雞一樣被處死，使全體成員能預(yù)見自己或他人的行為將會產(chǎn)生什么后果”［14］378的內(nèi)容，可以使少數(shù)民族對自己違反習(xí)慣法的不利后果有一個基本預(yù)測，體現(xiàn)了少數(shù)民族習(xí)慣法的預(yù)測功能。

第五，強制功能。在很多少數(shù)民族習(xí)慣法中，都因規(guī)定了對違反習(xí)慣法行為的制裁措施而具有一定的強制性，如罰款、驅(qū)逐出寨、請吃、賠償甚至血親復(fù)仇等。當(dāng)然，這種制裁措施和國家制定法中的制裁措施有根本不同，少數(shù)民族習(xí)慣法的強制力來源主要是社會權(quán)威及社會輿論。

(三)影響少數(shù)民族習(xí)慣法功能發(fā)揮的原因分析

從實踐中的情況來看，影響少數(shù)民族習(xí)慣法功能充分發(fā)揮的因素主要有三個方面:

第一，少數(shù)民族習(xí)慣法的“人域”和“地域”特點影響了其功能的發(fā)揮。從少數(shù)民族地區(qū)習(xí)慣法適用的情況來看，一方面，少數(shù)民族習(xí)慣法僅適用于本民族成員內(nèi)部，對于本地區(qū)本民族以外的成員以及本民族與其他民族成員之間的社會關(guān)系很少適用。一般來說，如果雙方主體都是虔誠的穆斯林，在糾紛發(fā)生后由阿訇、學(xué)懂依據(jù)回族習(xí)慣法調(diào)解成功的可能性就很大;而如果一方是穆斯林、另一方是藏族或者雙方均為藏族時，再適用回族習(xí)慣法進行調(diào)解是不可能的。另一方面，即使是在同一民族內(nèi)部，不同地區(qū)之間的習(xí)慣法內(nèi)容也會存在較大差異。這種在適用方面明顯的“屬人”和“屬地”特點，影響了少數(shù)民族習(xí)慣法功能的充分發(fā)揮。

第二，少數(shù)民族習(xí)慣法的保障力量不足影響了其功能的發(fā)揮。從少數(shù)民族習(xí)慣法中的制裁手段來看，一般僅體現(xiàn)為各種經(jīng)濟性處罰，①華熱·多杰在研究藏族習(xí)慣法時，將習(xí)慣法中的經(jīng)濟性處罰分為一般的處罰制度和特殊的處罰制度。一般的處罰制度主要有經(jīng)濟賠償、名譽賠償及約束等處罰方式。特殊的處罰制度，即罰款處罰，集中體現(xiàn)了不成文法的伸縮性、隨意性。如經(jīng)濟賠償、名譽賠償以及罰款處罰等。目前，在個別民族地區(qū)的村規(guī)民約中，為了凈化社會風(fēng)氣，對一些為社會所不齒的侵權(quán)行為仍規(guī)定了罰款的措施，但其合法性，一直是學(xué)界爭議的一個焦點。不僅如此，由于少數(shù)民族習(xí)慣法僅靠社會權(quán)威及社會輿論保障實施，與國家暴力相比，這種保障力量明顯不足。

第三，國家制定法對少數(shù)民族習(xí)慣法部分內(nèi)容的禁止影響了其功能的發(fā)揮。少數(shù)民族習(xí)慣法并不總是與國家制定法相適應(yīng)，也不是一味地接受和屈服于國家制定法的支配，更多時候體現(xiàn)為對國家制定法的抵制和規(guī)避。②如藏族習(xí)慣法中的“賠命價”就對《刑法》和《刑事訴訟法》在藏區(qū)的貫徹落實形成了極大的障礙，甚至對國家制定法產(chǎn)生了一定的威脅。一些與國家制定法相沖突，違背基本公平正義原則的少數(shù)民族習(xí)慣法內(nèi)容，“使得國家法在實施的過程中出現(xiàn)變形，從而產(chǎn)生了法律規(guī)避等問題，甚至有時候會從根本上顛覆國家法”［16］。如國家制定法對藏族習(xí)慣法中“賠命價”③對于“賠命價”的做法，筆者認為其存在一定的合理性。雖然人的生命無法用金錢衡量，但現(xiàn)代各國法律都承認了對受害人及其親屬進行金錢補償?shù)淖龇?，對此，我們可以通過刑事附帶民事訴訟和刑事和解制度的完善使“賠命價”的合理內(nèi)容得到國家制定法的吸納。內(nèi)容的禁止導(dǎo)致其或者在民間以隱蔽的方式進行，或者在公安、司法機關(guān)介入后在國家權(quán)力的監(jiān)控下進行，習(xí)慣法中的“賠命價”對國家制定法的服從使得其在歷史上曾經(jīng)發(fā)揮過的功能受到了限制。

三、中國國情下少數(shù)民族習(xí)慣法的功能再造

任何文化的良性互動必須以良性的族群互動作保障，作為少數(shù)民族傳統(tǒng)文化組成部分的少數(shù)民族習(xí)慣法與國家制定法的良性互動也不例外。這正如趙旭東所言:“良性的族群互動會使得一種建立在結(jié)構(gòu)性關(guān)系下的秩序得到保障，糾紛的解決也必然可依據(jù)俗例而得到順暢執(zhí)行。但是，如果出現(xiàn)了明顯的族群關(guān)系的結(jié)構(gòu)性失衡，良性互動的機會就會喪失，取而代之的則是一方試圖去取代或者壓制另外一方，而另外一方試圖群起而反抗的態(tài)勢?！保?7］在我國，中華民族“多元一體”的格局早已形成。新中國成立后，在中國共產(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo)下，各民族之間形成了平等、團結(jié)、互助、和諧的良性民族關(guān)系，這為少數(shù)民族習(xí)慣法功能的發(fā)揮及其與國家制定法的良性互動創(chuàng)造了基本條件。但是，民族關(guān)系的良性互動并不必然帶來少數(shù)民族習(xí)慣法功能的充分發(fā)揮。在新的歷史條件下，要實現(xiàn)少數(shù)民族習(xí)慣法的功能再造，必須從以下五個方面入手:

第一，堅持國家法制統(tǒng)一，在自治立法中吸納少數(shù)民族習(xí)慣法的合理內(nèi)容。國家法制統(tǒng)一是民族地區(qū)“法律多元”在事實上和法理上的前提，因為“每一個次級法律文化均注定被容納于一個國家法之中”［1］222。同時，在法律多元的視域下，任何一個次級法律文化的持有者(如少數(shù)民族)均有權(quán)要求其他法律文化(特別是國家法)的正視和尊重。

為了體現(xiàn)對少數(shù)民族法律文化的尊重，我國《立法法》第六十六條①《立法法》第六十六條規(guī)定:“民族自治地方的人民代表大會有權(quán)依照當(dāng)?shù)孛褡宓恼?、?jīng)濟和文化的特點，制定自治條例和單行條例。自治區(qū)的自治條例和單行條例，報全國人民代表大會常務(wù)委員會批準后生效。自治州、自治縣的自治條例和單行條例，報省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會常務(wù)委員會批準后生效。自治條例和單行條例可以依照當(dāng)?shù)孛褡宓奶攸c，對法律和行政法規(guī)的規(guī)定作出變通規(guī)定，但不得違背法律或者行政法規(guī)的基本原則，不得對憲法和民族區(qū)域自治法的規(guī)定以及其他有關(guān)法律、行政法規(guī)專門就民族自治地方所作的規(guī)定作出變通規(guī)定?！币?guī)定了民族自治地方的立法機關(guān)在制定自治條例和單行條例時，應(yīng)該考慮到當(dāng)?shù)孛褡宓恼?、?jīng)濟和文化特點。同時，該條規(guī)定為少數(shù)民族習(xí)慣法通過自治條例和單行條例的形式獲得國家制定法的地位提供了法律依據(jù)。在將少數(shù)民族習(xí)慣法的某些內(nèi)容或形式納入國家制定法后，由于自治條例和單行條例在其空間效力范圍內(nèi)具有普遍適用性，對各種具有不同民族身份的當(dāng)事人都可以統(tǒng)一適用。這就實現(xiàn)了少數(shù)民族習(xí)慣法適用范圍從“人域”到“地域”的轉(zhuǎn)變，大大擴展了少數(shù)民族習(xí)慣法的適用空間。

第二，在執(zhí)法和司法中優(yōu)先適用自治條例和單行條例。對于自治條例和單行條例的優(yōu)先適用，源于在一般情況下，人們只能遵守符合自己文化標準的行為準則。在地區(qū)“同質(zhì)化”實現(xiàn)之前，執(zhí)法和司法過程都應(yīng)尊重少數(shù)民族的文化，優(yōu)先適用能夠體現(xiàn)少數(shù)民族文化的自治條例和單行條例。否則，只會加劇少數(shù)民族習(xí)慣法與國家制定法之間的矛盾，從而影響社會的穩(wěn)定和法律的權(quán)威。這正如勞倫斯·羅森所指出的:“如果人們對于這種文化背景不予理會，就很難理解他們行為的意義，那么由此所遭受的任何刑罰都將是不公正的?！保?8］

第三，在行政執(zhí)法領(lǐng)域，存在少數(shù)民族習(xí)慣法功能發(fā)揮的空間。由于依法行政的基本原則所致，少數(shù)民族習(xí)慣法在行政執(zhí)法領(lǐng)域的適用受到了嚴格限制。但從域外的經(jīng)驗來看，在行政執(zhí)法領(lǐng)域，習(xí)慣法仍有一定的適用空間。如我國臺灣地區(qū)有關(guān)水利方面的規(guī)范第1條規(guī)定:水利行政之處理及水利事業(yè)之興辦，依本法之規(guī)定。但地方習(xí)慣與本法不相抵觸者，得從習(xí)慣。但在行政處罰方面，則不承認習(xí)慣法的法源地位。因此，我們應(yīng)借鑒其規(guī)定，在一定行政執(zhí)法領(lǐng)域內(nèi)，將少數(shù)民族習(xí)慣法作為行政執(zhí)法的依據(jù)，為少數(shù)民族習(xí)慣法的功能發(fā)揮創(chuàng)造條件。

第四，在不同類型的司法中，少數(shù)民族習(xí)慣法功能發(fā)揮的空間不同。一般來說，在民事司法中，如果“法無明文規(guī)定”，在不違背公序良俗和國家法禁止性規(guī)定的前提下，法官可直接依據(jù)少數(shù)民族習(xí)慣法進行裁判和調(diào)解。在行政司法中，只有在法律有明確規(guī)定時，少數(shù)民族習(xí)慣法才可以作為行政訴訟的裁判依據(jù)。②根據(jù)我國《行政訴訟法》第五十二條、第五十三條的規(guī)定，“人民法院審理行政案件，以法律、法規(guī)為依據(jù)，并參照規(guī)章”。據(jù)此，少數(shù)民族習(xí)慣法顯然不屬于合法性審查的依據(jù)。而在刑事司法中，少數(shù)民族習(xí)慣法的適用受到了更為嚴格的限制，一般只能作為裁判對象而存在，其功能主要體現(xiàn)在“對犯罪構(gòu)成要件的解釋、違法或責(zé)任阻卻事由、量刑情節(jié)等多個方面”［19］。

值得注意的是，在刑事司法中，對少數(shù)民族習(xí)慣法的正當(dāng)合理性進行審查時，應(yīng)遵循文化相對主義的標準，不能以主流文化或強勢文化作為判斷少數(shù)民族習(xí)慣法是否正當(dāng)合理的唯一標準。當(dāng)少數(shù)民族習(xí)慣法在刑事司法中作為一種犯罪阻卻事由和刑罰減免事由而存在時，我們應(yīng)盡可能地對少數(shù)民族文化進行設(shè)身處地的體恤和考量，承認其相對獨立的價值訴求和文化邏輯，對符合少數(shù)民族習(xí)慣法的犯罪行為奉行“同情式理解”。

第五，國家制定法應(yīng)為少數(shù)民族習(xí)慣法的適用留出合理的空間。少數(shù)民族習(xí)慣法“土生土長”于少數(shù)民族社會，它比國家法更貼近人們的生活，更易于被人們所理解和接受。也正如此，少數(shù)民族習(xí)慣法總能把自己的觸角伸向國家法難以奏效的地方，比如，幾乎所有的少數(shù)民族習(xí)慣法中，都有關(guān)于遺產(chǎn)繼承、婚姻嫁娶、糾紛處理等內(nèi)容，甚至對于爭吵、誣陷、通奸、防火、村寨公共設(shè)施保護等國家法律管不了的細微之處，少數(shù)民族習(xí)慣法都有具體規(guī)定并能夠有效發(fā)揮其規(guī)范功能。

綜上所述，民族地區(qū)的“法律多元”意味著對國家法制統(tǒng)一的承認和對少數(shù)民族習(xí)慣法的尊重。當(dāng)前，在民族地區(qū)，要充分發(fā)揮少數(shù)民族習(xí)慣法的功能，實現(xiàn)其與國家制定法的功能互補與良性互動，必須在堅持國家法制統(tǒng)一的前提下，正確認識少數(shù)民族習(xí)慣法并為其功能發(fā)揮創(chuàng)造條件和預(yù)留一定空間。

［1］［日］千葉正士．法律多元——從日本法律文化邁向一般理論［M］．強世功，等，譯，北京:中國政法大學(xué)出版社，1997．

［2］Sally Engle Merry:Legal Pluralism，Law and Society Review，Volume22，Number5(1988)．

［3］［荷］K．馮·本達——貝克曼．法律多元［J］．朱曉飛，譯，清華法學(xué)(第九輯):293－294．

［4］朱景文．當(dāng)代西方后現(xiàn)代法學(xué)［M］．北京:中國人民大學(xué)出版社，2002:78．

［5］Max Weber(馬克斯·韋伯)，“Law in Economy and Society”，轉(zhuǎn)引自朱景文:比較法社會學(xué)的框架與方法——法制化、本土化和全球化［M］．中國人民大學(xué)出版社，2001: 338－339．

［6］官波．少數(shù)民族習(xí)慣法與國家法的依存和沖突——少數(shù)民族地區(qū)法律多元個案透視［J］．思想戰(zhàn)線，2004(6):41．

［7］趙震江．法律社會學(xué)［M］．北京:北京大學(xué)出版社，1998:372．

［8］［德］普赫塔．習(xí)慣法［M］．北京:法律出版社，1960:127－128．

［9］王啟梁．邁向深嵌在社會與文化中的法律［M］．北京:中國法制出版社，2010:184．

［10］李劍．民族法律文化視角下當(dāng)代中國的“法律多元”［C］．張冠梓．文化多元與法律多元．北京:知識產(chǎn)權(quán)出版社，2012:64－65．

［11］公丕祥．法理學(xué)［M］．上海:復(fù)旦大學(xué)出版社，2002:64－65．

［12］魏紅．少數(shù)民族法律的多元性與民族區(qū)域自治法律制度［J］．貴州民族研究，2003(2):25－29．

［13］［古希臘］亞里士多德．政治學(xué)［M］．吳壽澎，譯．北京:商務(wù)印書館，1965:170－171．

［14］高其才．中國習(xí)慣法論(修訂版)［M］．北京:中國法制出版社，2008．

［15］張濟民．藏族部落習(xí)慣法法規(guī)及案例輯錄［M］．西寧:青海人民出版社，2002:44－48．

［16］蔡斐．法律多元主義評析［D］．廣西師范大學(xué)碩士學(xué)位論文，2011．

［17］趙旭東．族群互動中的法律多元與糾紛解決［J］．社會科學(xué)，2011(4):70－77．

［18］［美］勞倫斯·羅森．法律與文化:一位法律人類學(xué)家的邀請［M］．彭艷崇，譯，周世清，校訂．北京:法律出版社，2011:131．

［19］杜宇．習(xí)慣法的刑事司法適用［J］．甘肅政法學(xué)院學(xué)報，2005(5):24－32．

(責(zé)任編輯:付傳軍)

A Re－consideration of the Function of Customary Law of Minorities through a Pluralist Perspective

YANG Fang1，YANG Ya－ni2
(1．Lanzhou University of Arts and Science，Lanzhou Gansu 730000，China;2．Lanzhou University，Lanzhou Gansu 730000，China)

Throughout history，as an important social component，customary laws perform an important role in forming and maintaining social order for minority peoples．After the establishment of P．R．China，state－made laws tend to have been penetrating into customary laws in a dominant manner．However，state－made laws have met with resistance affected by customary laws．Under such circumstances，to research on the function or the legal performance of customary laws from a pluralist perspective is of great value．

customary laws for minority peoples;function;legal pluralism

DF0

A

1008－2433(2015)06－0123－06

2015－06－18

2013年教育部人文社會科學(xué)基金項目“西北哲合忍耶教群鄉(xiāng)土社會秩序的人類學(xué)研究:基于國家權(quán)威與宗教權(quán)威的雙重因素”(13YJC850013);2014年蘭州大學(xué)中央高?；究蒲袠I(yè)務(wù)費基金項目“少數(shù)民族習(xí)慣法的司法適用研究”(14LZUJBWZY062);甘肅省高等學(xué)?？蒲许椖俊靶滦统擎?zhèn)化進程中甘肅農(nóng)村糾紛多元化解決機制研究”(2014B－115)。

楊 芳(1976—)，女，甘肅隴西人，蘭州文理學(xué)院副教授，法學(xué)碩士;楊雅妮(1978—)，女，甘肅寧縣人，蘭州大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士。