論黑社會性質(zhì)組織犯罪沒收財產(chǎn)刑與特別沒收的適用

王 平，何顯兵

(1．中國政法大學 刑事司法學院，北京 100088;2．西南科技大學 法學院，四川 綿陽 621010)

嚴打黑社會性質(zhì)組織犯罪，是刑事政策的基本立場。學術(shù)界和實務(wù)界對黑社會性質(zhì)組織犯罪的犯罪構(gòu)成要件關(guān)注較多，但對黑社會性質(zhì)組織犯罪分子的財產(chǎn)刑與特別沒收的適用卻較少關(guān)注。《最高人民法院關(guān)于審理黑社會性質(zhì)組織犯罪的案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第七條規(guī)定:“對黑社會性質(zhì)組織和組織、領(lǐng)導、參加黑社會性質(zhì)組織的犯罪分子聚斂的財物及其收益，以及用于犯罪的工具等，應(yīng)當依法追繳、沒收?！痹撍痉ń忉屷槍Φ氖菦]收犯罪工具以及違法所得，但違法所得與犯罪工具的內(nèi)涵與外延，學術(shù)界與實務(wù)界都缺乏共識，適用的標準尚不明確;沒收財產(chǎn)刑在司法實踐中的適用標準也比較模糊。①具體可參見何顯兵:《論沒收財產(chǎn)刑的改革與完善——以綿陽市最近三年司法統(tǒng)計數(shù)據(jù)為例》，載《中國刑事法雜志》，2011 年第1 期。筆者擬就此展開討論。

一、涉黑犯罪沒收財產(chǎn)刑的適用

(一)涉黑犯罪沒收財產(chǎn)刑在適用中存在的問題

1．未區(qū)分沒收財產(chǎn)刑與特別沒收

《刑法》第五十九條規(guī)定的沒收財產(chǎn)刑是沒收犯罪分子個人所有的合法財產(chǎn)。因此，準確適用沒收財產(chǎn)刑，應(yīng)當嚴格區(qū)分犯罪分子的合法財產(chǎn)與違法所得。如果嚴格遵循法律規(guī)定，人民法院適用沒收財產(chǎn)刑時，應(yīng)當在判決時指明涉黑被告人的財產(chǎn)有哪些屬于違法所得、哪些屬于犯罪工具、哪些屬于合法財產(chǎn)，并據(jù)此對涉黑被告人的合法財產(chǎn)判決予以沒收。但在事實上，人民法院在判決時并未嚴格區(qū)分犯罪人的合法財產(chǎn)與違法所得，而是通常以被告人被查扣凍結(jié)的財產(chǎn)數(shù)量確定沒收財產(chǎn)的金額。筆者查閱了網(wǎng)上公開的打黑判決書，基本上沒有見到對涉黑被告人所查扣財產(chǎn)的性質(zhì)進行準確區(qū)分的判決。這種混淆存在問題:沒收財產(chǎn)刑針對的是合法財產(chǎn)，特別沒收針對的是違法所得和犯罪工具;沒收財產(chǎn)刑應(yīng)當遵循罪刑相當原則，特別沒收則不需要遵循罪刑相當原則——特別沒收就不是刑罰。②特別沒收到底是不是刑罰，學術(shù)界存在爭論。毫無疑問，特別沒收具有懲罰性，尤其是沒收犯罪工具具有強烈的懲罰性。當然，在中國的刑法語境中，特別沒收不是刑罰。這進而導致沒收涉黑犯罪人財產(chǎn)呈現(xiàn)出更大的亂象，以至于有學者批評沒收成為法院“創(chuàng)收”的工具。司法解釋規(guī)定將“黑社會性質(zhì)組織和組織、領(lǐng)導、參加黑社會性質(zhì)組織的犯罪分子聚斂的財物及其收益”予以追繳、沒收。按照《刑法》第五十九條的規(guī)定，應(yīng)當將其限制解釋為違法所得的財物及其收益，因為犯罪分子也可能有合法收入。

2．未嚴格區(qū)分涉黑犯罪人個人合法財產(chǎn)與其家庭成員財產(chǎn)

按照刑法的規(guī)定，沒收財產(chǎn)刑針對的是被告人本人的合法財產(chǎn)，因此沒收財產(chǎn)刑的適用要求人民法院查清被告人本人的合法財產(chǎn)、被告人家庭成員的合法財產(chǎn)。刑事訴訟的舉證責任本應(yīng)在公訴機關(guān)，然而長期以來公訴機關(guān)只重視對罪的指控，忽略了對刑的舉證責任。這導致司法實踐出現(xiàn)了財產(chǎn)來源舉證責任的倒置，即被告人的辯護人受其家庭成員的委托，向人民法院提交其家庭成員合法收入的證據(jù)，以便從被告人被查扣的財產(chǎn)中區(qū)分出被告人家庭成員的財產(chǎn)。一旦被告人及其辯護人舉證不能，被告人被查扣的財產(chǎn)幾乎全部被沒收，這不符合刑法規(guī)定的基本精神——因為刑法明確規(guī)定沒收財產(chǎn)限于犯罪分子個人的合法財產(chǎn)。

3．沒收財產(chǎn)刑在適用時未能嚴格遵循罪刑相當原則

刑法規(guī)定了全部沒收與部分沒收，但部分沒收到底沒收犯罪人多大比例的財產(chǎn)缺乏明確規(guī)定是沒收財產(chǎn)刑適用存在的最大弊病?！安糠譀]收”中的“部分”，到底是什么比例，刑法和司法解釋均未明確規(guī)定，完全由法官自由裁量。人們會習慣性地認為生命刑、自由刑才屬于刑罰，而沒收財產(chǎn)則不屬于刑罰，因此人民法院在適用沒收財產(chǎn)刑時，較少考慮到罪刑相當原則，而更多考慮到司法便利原則。

根據(jù)筆者對綿陽市中級人民法院2007 年至2009 年審理的一審案件和二審案件裁判結(jié)果的統(tǒng)計，①具體可參見何顯兵:《論沒收財產(chǎn)刑的改革與完善——以綿陽市最近三年司法統(tǒng)計數(shù)據(jù)為例》，載《中國刑事法雜志》，2011 年第1 期。以及筆者本人的司法實踐經(jīng)驗，實踐中法官確定沒收部分財產(chǎn)的具體數(shù)額主要采取如下兩種方式:(1)根據(jù)刑事偵查機關(guān)扣押的財產(chǎn)數(shù)量確定。法院執(zhí)行局很少對刑事判決中的財產(chǎn)刑采取強制執(zhí)行措施，法官出于司法便捷的考慮，往往直接根據(jù)刑事偵查機關(guān)扣押的財產(chǎn)數(shù)量確定沒收數(shù)額。那些判決沒收13 萬、34 萬等非常確定的情形，大多屬于這種類型。(2)根據(jù)多年司法實踐經(jīng)驗形成的直覺。這種直覺主要是根據(jù)犯罪分子所犯罪行的輕重、犯罪分子個人財產(chǎn)的多寡、以往判決中形成的慣例等。筆者認為，不能簡單地否定這種直覺的價值，因為在缺乏法律規(guī)定和操作細則的情形下，經(jīng)驗豐富的法官憑借直覺和經(jīng)驗，往往會獲得與社會一般經(jīng)驗相符合的正義效果。除此之外，還不能排除法官與被告人、被告人家屬或者辯護人之間的量刑交易。所謂“量刑交易”，并非檢察官與被告人之間的“辯訴交易”，而是指法官與被告人、被告人家屬或者辯護人之間就被告人量刑達成的默契。這種默契一般是指被告人家屬主動代替被告人事先繳納一筆款，該款用于執(zhí)行沒收財產(chǎn)，然后法官根據(jù)繳納款項的高低確定自由刑的具體期限。對此“量刑交易”，也不能簡單地絕對否定，在法官出于公心、講究“法律效果與社會效果的統(tǒng)一”的司法大環(huán)境下，“量刑交易”也有其自身價值。

僅考慮司法便利而不考慮罪刑相當原則，尤其是在涉案金額十分巨大的涉黑刑事案件中，容易產(chǎn)生社會輿論的質(zhì)疑;從另一方面，也容易滋生“鼓勵被告人隱匿財產(chǎn)”的不良后果。

(二)涉黑犯罪適用沒收財產(chǎn)刑的建議

刑法規(guī)定的沒收財產(chǎn)刑包括沒收全部財產(chǎn)與沒收部分財產(chǎn)，但刑法并沒有規(guī)定在何種情況下沒收全部財產(chǎn)、何種情況下沒收部分財產(chǎn)，這導致司法實踐中法官的自由裁量權(quán)過大;同時對于涉黑犯罪人既有犯罪所得又有合法經(jīng)營所得時，沒收全部財產(chǎn)可能涉及的金額十分巨大，容易引起非議。有學者指出，沒收全部財產(chǎn)還是沒收部分財產(chǎn)，要根據(jù)罪行輕重與再犯可能性大小確定。②參見張明楷:《刑法學》(第四版)，法律出版社2011 年版，第488 頁。這一觀點實際上是要求沒收財產(chǎn)刑的適用要考慮罪責刑相適應(yīng)原則。但這一原則難以解決司法實踐中法官自由裁量權(quán)過大的問題。例如，沒收部分財產(chǎn)，是沒收10%的財產(chǎn)還是沒收90%的財產(chǎn)，到底依據(jù)什么標準?

由于刑法和司法解釋都沒有給出沒收財產(chǎn)刑的具體適用標準，導致司法實踐中一般以查扣的財產(chǎn)為沒收標準。也即，人民法院適用沒收財產(chǎn)刑考慮的是司法便利原則而非罪責刑相適應(yīng)原則。這與司法實踐沒收財產(chǎn)刑的執(zhí)行難是相契合的。有研究指出，沒收財產(chǎn)刑的執(zhí)行率不到一半。有法院統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，沒收財產(chǎn)刑的執(zhí)結(jié)率甚至不到4%。實踐中判處沒收全部財產(chǎn)的，其執(zhí)行率更低，甚至許多沒收財產(chǎn)刑的刑事判決書形同空文。①參見淤賢淑:《沒收財產(chǎn)刑的執(zhí)行現(xiàn)狀及完善對策》，載《南京工程學院學報》(社會科學版)，2009 年第3 期。因此，明確沒收財產(chǎn)刑的具體適用標準已經(jīng)迫在眉睫。

總的來說，沒收財產(chǎn)刑的適用原則應(yīng)當是罪刑相當原則。刑法設(shè)定沒收財產(chǎn)刑的罪名基本上都是重罪，但重罪中也可以有特別重、一般重的區(qū)分。針對涉黑犯罪，具體來說，有如下考量:

1．參照罰金刑的浮動法定刑原則，按照其犯罪所得金額確定沒收財產(chǎn)刑的金額。罰金刑有限額罰金刑與無限額罰金刑兩種立法例。嚴格遵循罪刑法定原則要求的刑法明確性原則，限額罰金刑應(yīng)當是可取的立法技術(shù)，尤其是浮動法定刑的立法技術(shù)更值可取，因為這符合罪刑相當原則。筆者認為，沒收財產(chǎn)的具體適用標準，可以按照犯罪所得金額一倍以上五倍以下的標準確定。有的人可能會質(zhì)疑:這種沒收財產(chǎn)刑與罰金刑有何區(qū)別?照此邏輯，沒收財產(chǎn)刑是否應(yīng)當廢除?實際上，筆者的本意，就是認為刑法中的沒收財產(chǎn)應(yīng)當限于沒收全部財產(chǎn)，沒收部分財產(chǎn)與罰金刑確實存在趨同的特征。但目前刑法尚難以廢除沒收部分財產(chǎn)刑的情況下，以罰金刑浮動法定刑的立法技術(shù)來限制沒收財產(chǎn)刑是可取的做法。

2．沒收全部財產(chǎn)應(yīng)當限于判處死刑立即執(zhí)行的犯罪人。沒收全部財產(chǎn)是最嚴重的財產(chǎn)刑，根據(jù)罪刑相當原則，理當限于罪行極其嚴重的犯罪分子。而判斷罪行極其嚴重，在當下中國的刑法中，比較明確合理的標準就是主刑為死刑立即執(zhí)行的犯罪。同時，這還考慮到:如果罪行尚不達罪行極其嚴重，沒收全部財產(chǎn)尤其是沒收金額十分龐大的全部財產(chǎn)，容易令群眾產(chǎn)生對刑罰的厭惡感;如果判處死緩以下刑罰并處沒收全部財產(chǎn)，犯罪人出獄后將面臨十分艱難的生存困境，容易滋生新的犯罪。當然，按照筆者的這種邏輯，沒收全部財產(chǎn)的適用范圍很小，這實際上也是筆者的主觀追求。

二、涉黑犯罪沒收違法所得的適用

(一)涉黑犯罪沒收違法所得在適用中存在的問題

飽受詬病的更多是特別沒收的適用?！缎谭ā返诹臈l規(guī)定違法所得予以沒收。但到底什么是違法所得?如何區(qū)分違法所得與經(jīng)營所得，學術(shù)界與實務(wù)界對此雖提出疑問，但多并未深究。②刑法意義上的違法所得，應(yīng)當限制解釋為犯罪所得。在下文中，違法所得即指犯罪所得。筆者使用“犯罪所得”時，主要是強調(diào)犯罪直接所得。司法解釋雖然將違法所得具體化為“對黑社會性質(zhì)組織和組織、領(lǐng)導、參加黑社會性質(zhì)組織的犯罪分子聚斂的財物及其收益”，但仍然存在認定標準模糊的疑問。筆者在中國期刊網(wǎng)以“沒收違法所得”查詢出來的文獻，全都是行政執(zhí)法類文獻，刑法文獻一篇也沒有。司法實踐尤其是重慶打黑的做法，是只要被告人被認定構(gòu)成組織黑社會性質(zhì)組織罪，基本上就是將其財產(chǎn)全部罰沒。

1．未準確區(qū)分合法財產(chǎn)與違法所得

涉黑犯罪常見的“生意”包括四大類:(1)經(jīng)營本身違法，如放高利貸、開賭場、開設(shè)性交易場所等;(2)經(jīng)營本身不違法，但其獲得經(jīng)營的手段違法，如通過強迫交易、串通投標等手段從事的“正常經(jīng)營”;(3)經(jīng)營本身不違法，經(jīng)營的手段也不違法，但其利用了涉黑背景的優(yōu)勢地位，例如開辦酒吧、歌城、演藝吧等;(4)完全與涉黑背景無關(guān)的經(jīng)營。司法實踐基本上沒有對上述四類不同性質(zhì)的涉黑“生意”進行區(qū)分，而一律沒收。筆者對此持不同看法。事實上，不能因為被告人涉黑或者就是黑社會性質(zhì)組織的首要分子，就認為其經(jīng)營財產(chǎn)全部是違法所得，而應(yīng)當對被告人所經(jīng)營項目根據(jù)項目本身的性質(zhì)以及經(jīng)營手段來界定是否屬于違法所得。

2．未對涉黑犯罪人經(jīng)營“生意”進行分類處理

犯罪是一種復雜的社會現(xiàn)象，尤其是黑社會性質(zhì)組織犯罪，不能簡單地用“罪大惡極”一個詞來進行概括，而應(yīng)考慮到其十分復雜的社會背景。從已經(jīng)抓獲并審判的涉黑被告人來看，單純采取敲詐勒索、串通投標、強迫交易、尋釁滋事等傳統(tǒng)暴力手段獲取收益為組織收入來源的黑社會性質(zhì)組織并不占主流。涉黑被告人往往披著合法經(jīng)營的外衣，甚至有的涉黑被告人的經(jīng)營項目比較復雜，既有合法經(jīng)營，也有涉黑事業(yè)。準確認定涉黑被告人的收入是否違法所得，需要根據(jù)被告人經(jīng)營該項目的性質(zhì)以及手段來進行細致的區(qū)分與確認，而不能籠統(tǒng)地將涉黑被告人的財產(chǎn)一概認定為違法所得。

(二)準確認定涉黑犯罪的違法所得

筆者認為，準確認定違法所得的關(guān)鍵，在于將違法所得限于犯罪行為直接所得及其孳息。①司法解釋中的“聚斂的財物及其收益”既可以做擴大解釋，也可以做縮小解釋，關(guān)鍵是解釋者背后的立場。筆者站在保障被告人財產(chǎn)權(quán)的立場，采取了限制解釋的角度，試圖通過這種解釋方法，化解司法實踐中沒收違法所得范圍過寬的缺陷。認定違法所得，應(yīng)當研究如下幾個問題:

1．違法所得限于通過犯罪手段直接所得

違法所得，從字面含義來看，就是通過違法犯罪行為所獲取的收益。違法所得的“所”，表明“違法”與“得”之間應(yīng)當存在因果關(guān)系，才能認定為違法所得。②刑法中的因果關(guān)系主要是探討犯罪行為與犯罪結(jié)果之間的引起與被引起的關(guān)系。嚴格說來，探討違法所得運用因果關(guān)系理論并不完全妥當。但“違法所得”的“所”，實際上表明違法所得是指違法行為所獲取的財物及其收益，同樣表明存在引起與被引起的關(guān)系。因此，筆者在此借用因果關(guān)系理論來分析違法所得的認定標準，也有一定的合理性，但是否成熟，敬請讀者批評指正。因果關(guān)系理論內(nèi)部有比較復雜的劃分，但主流的理論有條件說與相當因果關(guān)系說兩種。

按照條件說“沒有前者就沒有后者，即認為前者是后者的原因”這一判斷標準，違法所得的范圍將十分寬泛，包括:(1)犯罪手段直接獲取到的財物，例如通過敲詐勒索得到的財物;(2)犯罪所得衍生的孳息，例如敲詐勒索獲得財物的利息;(3)用犯罪所得的財物進行合法經(jīng)營所得，例如用敲詐勒索所得財物投資開酒店，酒店經(jīng)營所得;(4)用犯罪所得財物進行非法經(jīng)營所得，例如用敲詐勒索所得財物放高利貸所得;(5)用犯罪手段獲取商業(yè)機會，合法經(jīng)營所得，例如用強迫他人退出工程投標，獲得工程標后合法經(jīng)營所得，再如用行賄手段獲得政府采購項目，獲得項目后合法經(jīng)營所得;(6)未用犯罪手段獲取財物或者商業(yè)機會，但在經(jīng)營過程中利用了其涉黑背景的優(yōu)勢地位，例如開設(shè)酒吧、KTV 等娛樂場所，由于其涉黑背景，沒有流氓滋擾，其可能獲取更大的客源，進而獲得更多的收益。

按照條件說的判斷標準，違法所得的認定范圍十分廣泛，包括了犯罪手段直接獲取的財物、間接獲取的財物;包括財物，也包括財產(chǎn)性利益。條件說的優(yōu)點在于，判斷標準簡單明了，但可能過分擴大違法所得的范圍。例如用串通投標的方式競標成功，即使標的的商業(yè)運營完全合法，也可能認定為違法所得;再如利用涉黑背景的優(yōu)勢地位，但并未采用任何犯罪手段，獲取了更大的客源，也可能認定為違法所得。條件說的該缺陷，可以用因果關(guān)系的中斷理論予以部分消解。例如，用串通投標的方式獲得商業(yè)機會，但該商業(yè)機會本身并不是財物，如果主要是通過合法運營該商業(yè)機會賺取利潤，則判斷違法與所得之間因果關(guān)系中斷，不認定為違法所得。但如何判斷因果關(guān)系的中斷，本身是個難題，司法實踐不易掌握也不易操作。

按照相當因果關(guān)系說，可以避免條件說認定違法所得范圍過寬的缺陷。相當因果關(guān)系說的判斷標準為社會相當性說，但何謂相當，司法實踐更難以把握。

③特別檢查。當水閘等受特大洪水、風暴潮、臺風、強烈地震等和發(fā)生重大工程事故時，要及時組織對工程進行檢查，對發(fā)現(xiàn)的問題進行分析，并制定修復方案和計劃。

筆者認為，還是應(yīng)當將思路轉(zhuǎn)換到條件說上來，這里的重點在于如何判斷因果關(guān)系中斷。筆者認為，因果關(guān)系中斷的標準應(yīng)當具體化，即將違法所得限制于犯罪手段直接獲取的財物。因此，涉黑犯罪人的違法所得，僅指犯罪行為本身直接獲取的利潤。單純利用涉黑背景的優(yōu)勢地位或者所謂的“商業(yè)信譽”賺取的利潤，不能認定為違法所得而予以沒收;與涉黑背景完全無關(guān)的經(jīng)營收入，更不能認定為違法所得，顯然不應(yīng)予以沒收。

2．違法所得是僅指通過犯罪手段得到的財物，還是包括通過犯罪手段獲得的商業(yè)機會的經(jīng)營利潤額?

按照筆者提出的第一個觀點，違法所得限于通過犯罪手段直接所得，引申出來第二個問題，即違法所得是否包括通過犯罪手段獲得商業(yè)機會的經(jīng)營利潤額。按照學術(shù)界較為普遍承認的觀點，財物包括財產(chǎn)性利益，但財產(chǎn)性利益是否包含商業(yè)機會呢?目前司法實踐的態(tài)度，一般認為違法所得不包含通過犯罪手段獲得商業(yè)機會的經(jīng)營利潤額，但涉黑犯罪似乎除外。有以下證據(jù)可以證明司法實踐采取的這種觀點:(1)《刑法》第一百六十六條規(guī)定了為親友非法牟利罪，該罪表明將商業(yè)機會與財物分開，如果認為財物包含商業(yè)機會，那么擅自將商業(yè)機會交由親友經(jīng)營，應(yīng)當認定為貪污罪;(2)司法實踐處理行賄案件時，幾乎未見將行賄人通過行賄手段獲取商業(yè)機會得到的利潤認定為違法所得并予以沒收。涉黑犯罪則與其他犯罪的處理不同，司法實踐一般不對具體通過強迫交易、串通投標等手段取得的商業(yè)機會賺取的利潤直接認定為違法所得，而是直接將被告人認定為組織黑社會性質(zhì)組織罪以后，將首要分子的收入籠統(tǒng)地界定為違法所得。

從學術(shù)研究的進路來看，將通過犯罪手段獲得商業(yè)機會賺取的利潤直接認定為違法所得存在如下疑問:(1)商業(yè)機會是否能夠賺取利潤具有不確定性，商業(yè)機會本身可能帶來財物，但并不必然;(2)將商業(yè)機會賺取利潤完全認定為違法所得，否定了人在其中的各種創(chuàng)造性勞動，譬如投資決策、人力資源管理、商業(yè)風險管控、商業(yè)經(jīng)營策略等創(chuàng)造性勞動被全部否定。但是，完全不將商業(yè)機會賺取的利潤認定為違法所得，也可能帶來嚴重的社會問題:諸如行賄、串通投標、強迫交易等罪名的法定刑尤其是司法實踐的刑事法律后果并不太嚴重，可能導致被告人存在極大僥幸心理，即使被抓獲歸案，也完全不影響其個人財富，也即可能帶來罪刑不相當。

這個問題，可以通過沒收財產(chǎn)刑來解決。如果定性為組織黑社會性質(zhì)組織罪，刑法為其設(shè)定了沒收財產(chǎn)刑，司法機關(guān)完全可以對罪行極其嚴重的涉黑犯罪人沒收其全部財產(chǎn)。可能有人會反駁:如此一來，區(qū)分涉黑犯罪人的犯罪所得與合法財產(chǎn)沒有實際意義。但筆者不這么認為，準確認定犯罪所得，并將犯罪人合法經(jīng)營所得財產(chǎn)認定為合法財產(chǎn)，有利于確認犯罪人的合法財產(chǎn)權(quán)。

這個問題刑法學界尚缺乏深入研究，這里可以參考行政執(zhí)法實務(wù)界的觀點。例如，有人認為，《藥品管理法》中多次提到“違法所得”一詞，而《藥品管理法》全文和后續(xù)的解釋中均未給“違法所得”以明確的釋義。由于涉及藥品的相關(guān)案件不盡相同，各級藥監(jiān)部門對違法所得的計算也就有所不同:一種觀點認為計算違法所得應(yīng)包括成本和利潤;另一種觀點認為不包括成本，只計算其純利潤;還有一種觀點認為應(yīng)該分類計算，涉及藥品質(zhì)量的計算時應(yīng)包括成本，不涉及藥品質(zhì)量的應(yīng)該剔除成本。①參見盧永甫:《“沒收違法所得”在藥品行政處罰案件中的應(yīng)用》，載《首都醫(yī)藥》，2008 年第2 期。

筆者認為，違法所得應(yīng)當僅指利潤額，而不是全部經(jīng)營額。這里還需要細致區(qū)分:(1)涉黑犯罪人從事的行業(yè)本身違法的，如開設(shè)賭場、開設(shè)性交易場所等，其開辦資金屬于犯罪工具，其經(jīng)營利潤屬于犯罪所得，盡管都應(yīng)予以沒收，但性質(zhì)不同。(2)涉黑犯罪人從事的行業(yè)本身不違法，但其獲得商業(yè)機會使用了犯罪手段，例如通過強迫交易、串通投標等手段獲取某礦場的采礦權(quán)或者某個建筑合同。由于其從事的行業(yè)本身并不違法，因此其開辦資金不屬于犯罪工具，不能予以沒收;其獲取的利潤雖然是通過犯罪手段獲取的商業(yè)機會賺取的，但并非是犯罪行為直接所得，因而也不應(yīng)予以沒收。

4．違法所得是指犯罪直接所得財物，還是包括利用犯罪所得財物進行經(jīng)營產(chǎn)生的利潤額?

來自實務(wù)界的觀點認為:“在刑法領(lǐng)域，違法所得有兩層涵義，一是犯罪所得，即實施犯罪行為后直接獲得的利益;二是利用犯罪所得產(chǎn)生的收益，即通過一定的手段或方式，利用犯罪行為所得的利益產(chǎn)生的孳息。因此，無論是犯罪行為本身獲得或產(chǎn)生的利益還是在處理這些利益的過程中產(chǎn)生的收益，都屬于犯罪所得。”②參見鄭迎紅:《淺議刑事審判中的“沒收違法所得”》，http://www．jsfy．gov．cn/llyj/xslw/2013/03/11160028645．html，2014 年9 月10 日訪問。筆者不完全同意上述觀點，認為應(yīng)當更加細致地區(qū)分:(1)犯罪直接所得財物，認定為違法所得顯然妥當。(2)犯罪直接所得財物本身產(chǎn)生的孳息，認定為違法所得也沒有問題，但是對孳息應(yīng)當進行準確理解。民法上關(guān)于孳息的分類主要有天然孳息、加工孳息和法定孳息。天然孳息，指依物的本性天然而生長，不需要人力作用就能獲得的孳息，如天然牧草等;加工孳息，又可稱為人工孳息，指需要人力加工才能獲得的孳息，如種植收獲的果實谷物等;法定孳息，指物因某種法律關(guān)系所產(chǎn)生的收益，如租金利息等。③例見《法國民法典》第583 條、第584 條的規(guī)定。當然，也有采取二分法的立法例，但其基本內(nèi)容并無本質(zhì)差異。

值得討論的是，利用犯罪所得財物進行經(jīng)營取得的利潤額，能否認定為違法所得?筆者對此持否定態(tài)度，理由在于:(1)利用犯罪所得財物進行合法經(jīng)營取得的利潤額，并非財物的孳息;(2)將利用犯罪所得財物進行合法經(jīng)營取得的利潤額認定為違法所得，抹殺了犯罪人的勞動價值。眾所周知，財物本身并不會直接賺取利潤，經(jīng)營過程中取得的利潤，并非財物的孳息，而是經(jīng)營者創(chuàng)造性勞動的成果。不能認為開辦企業(yè)最初的資金是犯罪所得，就認為合法經(jīng)營后可能擴數(shù)十倍于最初投資的資產(chǎn)額都是犯罪所得。

三、涉黑犯罪沒收犯罪工具的適用

(一)涉黑犯罪沒收犯罪工具適用中存在的問題

《刑法》第六十四條規(guī)定，違禁品和供犯罪所用的本人財物應(yīng)當予以沒收。沒收違禁品本身不存在太大疑問，只要違禁品的認定具有法律依據(jù)即可。存在問題的是“供犯罪所用的本人財物”如何認定?！肮┓缸锼玫谋救素斘铩?，學術(shù)界和實務(wù)界一般將其簡稱為犯罪工具。學術(shù)界已經(jīng)有人關(guān)注沒收犯罪工具適用過寬的問題，例如有觀點認為，犯罪工具一律沒收不妥，對貪利類犯罪的犯罪工具予以沒收時，應(yīng)按“比例對等”、“罪罰相當”的要求來處理。①參見曾軍:《犯罪工具一律沒收不妥》，載《檢察日報》，2006 年2 月21 日。刑事司法實踐在處理涉黑犯罪時，沒收犯罪工具適用更寬。例如，供涉黑犯罪人駕駛的汽車、開辦性交易場所的建筑、開設(shè)賭場的建筑、所“經(jīng)營企業(yè)”所在的建筑等，幾乎都是作為犯罪工具一律沒收。沒收違法所得加上沒收犯罪工具，幾乎將涉黑犯罪人的資產(chǎn)一網(wǎng)打盡。

(二)限制解釋犯罪工具

學術(shù)界有人提出限制沒收犯罪工具的適用范圍，并提出了具體的限制方法:(1)以罪刑相適應(yīng)原則為指導，在沒收時體現(xiàn)必要性和適當性，使沒收的財產(chǎn)價值與犯罪收益、犯罪的實際危害程度相當，兼顧預防犯罪的需要。②參見劉德法:《論刑法中的沒收犯罪物品》，載《鄭州大學學報》(哲學社會科學版)，2009 年第2 期。(2)將犯罪工具限制解釋為專門用于實施犯罪的財物或器具，并提出認定犯罪工具應(yīng)當具有專門性、影響性、時間性、證據(jù)考量性四個特征。③參見趙天陽:《論應(yīng)予沒收的犯罪工具》，吉林大學2011 屆碩士學位論文。(3)還有學者結(jié)合美國相關(guān)理論與實踐，提出關(guān)聯(lián)理論。關(guān)聯(lián)理論的內(nèi)容包括兩個方面:其一是關(guān)聯(lián)點;其二是關(guān)聯(lián)強度。關(guān)聯(lián)點是指物被用于整個犯罪過程中的哪一階段、物的使用構(gòu)成犯罪在侵害合法權(quán)益方面的哪一功能或者構(gòu)成哪一功能的一部分，是實行行為還是非實行行為。關(guān)聯(lián)強度是指物與非實行行為相聯(lián)系的情況下，該物與犯罪聯(lián)系的緊密程度。④參見王飛躍:《犯罪工具沒收研究》，載《中外法學》，2010 年第4 期。

涉黑犯罪由于犯罪人員多、涉案資產(chǎn)龐大，其犯罪工具沒收對公民財產(chǎn)權(quán)保障顯得尤為重要。筆者贊同強調(diào)犯罪工具專用性的觀點，即將犯罪工具限制于專門用于實施犯罪的財物，缺乏該專用性則不能認定為犯罪工具并予以沒收。處理涉黑案件所涉及的所謂犯罪工具，主要有如下三類財物:(1)建筑物。例如專門用于開辦賭場、性交易場所的建筑物，但這不宜被認定為犯罪工具。⑤1989 年7 月《公安部關(guān)于為賭博提供的交通工具能否予以沒收的批復》明確指出:“對賭博時所使用的賭具，不論其價值高低，均應(yīng)沒收。為賭博提供交通工具(如小汽車)以及場所(如房屋)等條件的，是違反治安管理的行為，對行為人應(yīng)給予治安處罰。但交通工具、場所不是賭具，不應(yīng)沒收?！钡陙泶蚝诘膶嵺`似乎違反了這一規(guī)定。(2)汽車等交通工具。交通工具一般屬于生活用品，即使偶爾用于運輸犯罪人，也不能認定為犯罪工具;但如果該交通工具直接用于實行犯罪，即可認定為犯罪工具，例如用汽車故意撞人的案件。(3)現(xiàn)金。黑社會性質(zhì)組織犯罪具有典型的趨利性，很多涉黑犯罪甚至擁有合法經(jīng)營的公司。將現(xiàn)金作為犯罪工具予以沒收，要特別慎重，應(yīng)當限制于直接將現(xiàn)金作為實行犯罪工具的情形。⑥這是因為貨幣屬于種類物而非特定物。例如用于販賣毒品的資金、用于開設(shè)賭場的資金可以作為犯罪工具予以沒收，但通過串通投標、強迫交易方式取得商業(yè)機會的投資款，則不能認定為犯罪工具進而予以沒收。

筆者不贊成沒收犯罪工具應(yīng)當堅持比例性、均衡性的觀點。罪刑相適應(yīng)原則適用于刑罰，即沒收財產(chǎn)刑到底是沒收全部還是部分，沒收部分財產(chǎn)到底沒收多少比例的財產(chǎn)，應(yīng)當堅持罪刑相適應(yīng)原則。但沒收犯罪工具并非沒收財產(chǎn)刑，主張沒收犯罪工具也應(yīng)當堅持罪刑相適應(yīng)原則，堅持比例性、均衡性的觀點，混淆了沒收財產(chǎn)刑與沒收犯罪工具本質(zhì)，應(yīng)當予以摒棄。有人提出:“犯罪嫌疑人或者被告人，動用一輛價值5 萬元的卡車，偷拉某煤礦價值千元的煤，構(gòu)成了盜竊罪，司法機關(guān)是否沒收其犯罪工具——卡車?”⑦參見曾軍:《犯罪工具一律沒收不妥》，載《檢察日報》，2006 年2 月21 日。筆者不完全同意上述觀點。盜竊煤必然需要運輸，當該汽車作為專門用于實行犯罪的工具時，認定為犯罪工具并予以沒收是妥當?shù)?但如果動用汽車專門拉了一群人聚眾斗毆，由于汽車本身并不直接作用于聚眾斗毆罪的實行，該汽車不能認定為犯罪工具。

總之，人身權(quán)與財產(chǎn)權(quán)并列人權(quán)保障的兩大核心要素。人權(quán)的內(nèi)容有很多，但大致上可以分為人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)兩大基本權(quán)利。目前西方國家的人權(quán)學者更多關(guān)注人身權(quán)，中國的人權(quán)學者也更多關(guān)注人身權(quán)。但兩者其實存在內(nèi)在差異:西方國家的人權(quán)發(fā)展實際上首先是從財產(chǎn)權(quán)保障開始的，私有財產(chǎn)神圣不可侵犯這一主張早在啟蒙時期就已被充分論證;而中國的人權(quán)保障則首先是從罪刑法定原則、疑罪從無原則等入手，也就是說是從關(guān)注人身權(quán)保障開始的。這種差異有其特殊的歷史背景，忽略這種歷史背景，會導致人權(quán)保障的理念難以徹底制度化。學者們一般同意，《法國民法典》可以用三項原則予以概括:自由和平等原則、所有權(quán)原則、契約自治原則。實際上，私權(quán)神圣的核心就是所有權(quán)絕對原則。中國人權(quán)保障理念的這種先天不足，使得我們必須更加關(guān)注財產(chǎn)權(quán)保障。

涉黑罪犯在這一點上更為突出。中國刑法中的組織黑社會性質(zhì)組織罪要求該罪具有牟利性特征，相對于國際通行的有組織犯罪這一概念來說外延較小。而牟利性特征注定了涉黑犯罪人尤其是首要分子、骨干分子的財產(chǎn)總量較為龐大。普通刑事被告人的財產(chǎn)總量不高、財產(chǎn)組成也不復雜，因而被不當侵犯的程度并不高。但涉黑被告人越來越多地兼具民營企業(yè)家與“黑老大”的身份，財產(chǎn)總量龐大、財產(chǎn)組成復雜，合法財產(chǎn)與違法所得的區(qū)分也不容易，導致其合法財產(chǎn)權(quán)被侵犯的程度更高，可能性更大。這是筆者對刑法規(guī)定和司法解釋作出限制性解釋的出發(fā)點所在。