正當(dāng)防衛(wèi)起因條件研究

劉金科

(中國人民公安大學(xué) 法學(xué)院，北京 100038)

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正當(dāng)防衛(wèi)起因條件研究

劉金科

(中國人民公安大學(xué) 法學(xué)院，北京 100038)

正當(dāng)防衛(wèi)的起因條件是正在進(jìn)行的不法侵害，具有法益侵害性、不法性與侵害緊迫性等三個(gè)特征。緊急避險(xiǎn)行為因不具有法益侵害性而不能成為正當(dāng)防衛(wèi)的起因條件；“黑吃黑”行為是對合法占有狀態(tài)的侵害，因此能夠引起正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)；無刑事責(zé)任能力人的侵害行為屬于不法侵害，能夠成為正當(dāng)防衛(wèi)的起因條件，但由于侵害人自身的特殊性，在對其進(jìn)行防衛(wèi)時(shí)應(yīng)當(dāng)進(jìn)行適度的限制；有準(zhǔn)備的防衛(wèi)行為并不能排除不法侵害的緊迫性條件，因此也并非完全不能成立正當(dāng)防衛(wèi)。

正當(dāng)防衛(wèi)；起因；不法侵害

一、正當(dāng)防衛(wèi)起因條件之不法侵害的范圍界定

我國刑法第20條*《刑法》第20條規(guī)定：為了使國家、公共利益、本人或他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害，而采取制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當(dāng)防衛(wèi)，不負(fù)刑事責(zé)任。對正當(dāng)防衛(wèi)行為進(jìn)行了規(guī)定，從該條規(guī)定可以看出，正當(dāng)防衛(wèi)是為了使國家、公共利益以及公民個(gè)人的利益免遭正在進(jìn)行的不法侵害而產(chǎn)生的一項(xiàng)防衛(wèi)權(quán)利，因此，不法侵害是產(chǎn)生正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)的前提和基礎(chǔ)。但是，從刑法的角度講，并不是一切不法侵害都能引起正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)，能夠作為正當(dāng)防衛(wèi)起因條件的不法侵害必須同時(shí)具備以下三個(gè)方面的特征：

1.法益侵害性

不法侵害的首要特征表現(xiàn)為其所具有的法益侵害性。所謂法益侵害性，是指行為所具有的直接侵害國家、公共利益、本人或他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他合法權(quán)利的屬性。同時(shí)，作為正當(dāng)防衛(wèi)的起因條件，這里的“侵害”一詞有其特定的內(nèi)涵和外延。

(1)侵害行為的主體必須是人或者主人操縱之下的動(dòng)物，對于這一點(diǎn)，現(xiàn)階段并沒有太大爭議。但是，作為侵害主體的人是否僅包括自然人，學(xué)界尚存在不同的觀點(diǎn)。持肯定觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，作為正當(dāng)防衛(wèi)起因的不法侵害必須是人的行為并且僅限于自然人的行為。對于法人的不法行為，只能對以法人名義實(shí)施不法侵害的自然人進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)，而不能對法人整體進(jìn)行[1]。持否定觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為我國刑法把犯罪主體分為自然人主體和單位主體兩類，因此，不管是自然人的行為還是單位的行為都可以成為這里所稱的侵害行為，即侵害主體既可以是自然人也可以是單位[2]。通過對比我們可以發(fā)現(xiàn)，肯定說的觀點(diǎn)更具有合理性。首先，單位不可能自行實(shí)施侵害行為，其侵害行為必須通過特定的自然人的行為才能進(jìn)行，因此，在單位侵害行為中對法益造成直接的、現(xiàn)實(shí)的威脅的是實(shí)施侵害行為的自然人，而不是單位本身；其次，我國刑法所規(guī)定的單位犯罪都不具有法益侵害的緊迫性，如果把單位納入不法侵害的主體范圍，直接對單位本身實(shí)施防衛(wèi)行為，就會(huì)違反正當(dāng)防衛(wèi)應(yīng)當(dāng)具備的時(shí)間條件。

(2)侵害行為必須是對法律所保護(hù)的利益——法益的侵害，這就排除了對某些正當(dāng)行為主張正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)的可能性。例如，警察依法逮捕犯罪嫌疑人的行為之所以不能成為正當(dāng)防衛(wèi)的對象，是因?yàn)樵诋?dāng)時(shí)的情況下，犯罪嫌疑人的人身自由權(quán)在一定范圍內(nèi)已經(jīng)不受法律保護(hù)，警察對其實(shí)施的逮捕行為不是對法益的侵害。

2.不法性

根據(jù)刑法第20條的規(guī)定，能夠成為正當(dāng)防衛(wèi)起因條件的侵害行為必須具有不法性。這里不法性中法的范圍，一般認(rèn)為既包括刑法也包括刑法以外的其他法律，即不法侵害既包括犯罪侵害，也包括一般不法侵害。另外，對于應(yīng)當(dāng)如何理解“不法”二字，一般認(rèn)為不法即為違法，不法侵害行為即等同于違法侵害行為。

3.侵害緊迫性

由于正當(dāng)防衛(wèi)是用損害不法侵害人一定利益的“侵害”行為來制止不法侵害的，具有一定的破壞性，因此，在確定正當(dāng)防衛(wèi)的時(shí)間條件時(shí)必須抱有一種謹(jǐn)慎的態(tài)度。一般認(rèn)為，能夠作為正當(dāng)防衛(wèi)起因條件的不法侵害必須具有侵害法益的緊迫性。如果侵害行為不具有緊迫性，則不能通過正當(dāng)防衛(wèi)而應(yīng)通過其他手段來制止，例如向國家公權(quán)力求助。

二、緊急避險(xiǎn)行為能否成為正當(dāng)防衛(wèi)的起因

我國刑法第21條第一款*刑法第21條第一款規(guī)定：為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在發(fā)生的危險(xiǎn)，不得已采取的緊急避險(xiǎn)行為，造成損害的，不負(fù)刑事責(zé)任。對緊急避險(xiǎn)行為做出規(guī)定，緊急避險(xiǎn)是避險(xiǎn)人通過損害無辜第三人的合法權(quán)益的方式來保護(hù)另一較大的法益的行為，因此就存在一個(gè)無辜第三人可否對緊急避險(xiǎn)人進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)的問題。中外刑法理論一般認(rèn)為，緊急避險(xiǎn)從整體上來說是對社會(huì)有益的并且是合法的行為，因此不能成為正當(dāng)防衛(wèi)的起因條件。但是對于通說的觀點(diǎn)，也有學(xué)者提出了不同的見解。例如，有論者指出，雖然從法秩序的整體立場來看，緊急避險(xiǎn)行為因保護(hù)了更大的法益而成為一種合法行為。但是，避險(xiǎn)行為侵犯了無辜第三人的合法權(quán)益，因此，從無辜第三人的局部來看，避險(xiǎn)行為表現(xiàn)出來的是一種不法侵害的樣態(tài)，同時(shí)法律也不能苛求無辜第三人站在整體法秩序的立場上來看待避險(xiǎn)行為。因此，從刑法人道性的觀念出發(fā)，無辜第三人可以對緊急避險(xiǎn)行為實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)[3]。

我們認(rèn)為，根據(jù)我國刑法規(guī)定，緊急避險(xiǎn)行為不能成為正當(dāng)防衛(wèi)的起因條件。理由包括以下幾個(gè)方面：

第一，從法律規(guī)定上講，無論是從在刑法的角度看還是從民法的角度看，緊急避險(xiǎn)行為都是一種合法行為，而不是不法侵害。在刑法上，四要件的犯罪構(gòu)成理論認(rèn)為，緊急避險(xiǎn)在實(shí)質(zhì)上不具有犯罪的社會(huì)危害性，因此是合法行為；三階層的犯罪論認(rèn)為，緊急避險(xiǎn)是一種違法阻卻事由，其阻卻了行為的違法性，所以是一種合法行為。從民法上看，處理緊急避險(xiǎn)行為的法律依據(jù)是《民法通則》第129條*《民法通則》第129條規(guī)定:因緊急避險(xiǎn)造成損害的,由引發(fā)險(xiǎn)情的人承擔(dān)民事責(zé)任。如果危險(xiǎn)是由自然原因引起的,緊急避險(xiǎn)人不承擔(dān)民事責(zé)任或承擔(dān)適當(dāng)?shù)拿袷仑?zé)任。，其是侵權(quán)責(zé)任的一個(gè)一般性免責(zé)事由。所謂一般性免責(zé)事由，是指損害確系被告的行為所致，但其行為是正當(dāng)?shù)?、合法的[4]。

第二，從法秩序的整體利益上講，緊急避險(xiǎn)雖然損害了受法律保護(hù)的某種權(quán)益，但其旨在保護(hù)較之更為重大的合法權(quán)益，其功能和價(jià)值在于從整體上把合法權(quán)益所遭受到的損害降低到最小限度，因此，其在實(shí)質(zhì)上是有益于社會(huì)的行為。因此，如果允許對緊急避險(xiǎn)行為實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)，就會(huì)出現(xiàn)為了保護(hù)個(gè)人較小的利益而使法律所保護(hù)的更大的法益遭受損害的情況，這與我們所強(qiáng)調(diào)的維護(hù)法秩序的整體利益的理念是相背離的。

第三，從立法目的上講，國家之所以設(shè)立正當(dāng)防衛(wèi)制度，是為了使國家、公共利益、公民的人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)利以及其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害，是為了保護(hù)正常的社會(huì)主義社會(huì)關(guān)系，為了保護(hù)和增進(jìn)社會(huì)的整體利益，而不是單純地為了保護(hù)個(gè)人的權(quán)益[5]。而緊急避險(xiǎn)之所以能夠成為排除犯罪性的正當(dāng)化事由，是因?yàn)榫o急避險(xiǎn)是發(fā)生在兩個(gè)法益相互沖突，但只能保全其一的緊急狀態(tài)下，雖然從局部上看損害了其中一個(gè)法益，但從整體上看卻保護(hù)了另一個(gè)更大的法益，是有益于保護(hù)和增進(jìn)社會(huì)整體利益的行為，這與正當(dāng)防衛(wèi)的立法目的具有本質(zhì)上的一致性。

雖然緊急避險(xiǎn)行為不能成為正當(dāng)防衛(wèi)的起因條件，但這并不意味著無辜第三人要無限地容忍避險(xiǎn)人對自己權(quán)益的侵害，其容忍范圍應(yīng)當(dāng)僅包括避險(xiǎn)人對自己非重大法益的侵害。針對避險(xiǎn)行為損害到第三人重大法益的情況，就應(yīng)當(dāng)承認(rèn)無辜第三人在此時(shí)擁有正當(dāng)防衛(wèi)的權(quán)利。所謂重大法益，是指包括公民的生命權(quán)與健康權(quán)，即當(dāng)避險(xiǎn)行為可能會(huì)危及無辜第三人的生命或者對其身體健康帶來重大損害時(shí)，無辜第三人就擁有了對避險(xiǎn)行為人實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)的權(quán)利。

三、“黑吃黑”行為能否成為正當(dāng)防衛(wèi)的起因

所謂“黑吃黑”行為，漢語詞典將其解釋為非法活動(dòng)中一方用威脅、武力等強(qiáng)制手段來欺壓另一方。這一解釋與本文中所講的涉及正當(dāng)防衛(wèi)問題的“黑吃黑”行為相比，其范圍相對較大。本文所說“黑吃黑”行為是指在財(cái)產(chǎn)性違法犯罪行為中一方針對另一方的不法所得所實(shí)施的不法侵害行為，例如甲對乙盜竊所得的一萬元錢進(jìn)行搶奪的行為就是“黑吃黑”行為。

對于“黑吃黑”行為是否能夠成為正當(dāng)防衛(wèi)的起因條件這一問題，學(xué)術(shù)界有肯定說與否定說兩種相互對立的觀點(diǎn)?？隙ㄕf認(rèn)為，搶劫非法財(cái)物等“黑吃黑”行為最終所侵害的是國家財(cái)產(chǎn)，應(yīng)認(rèn)定為不法侵害，同時(shí)，國家也不允許以非法行為解決非法問題。既然該“黑吃黑”行為是不法侵害，則非法財(cái)物持有人的反擊行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為是一種正當(dāng)防衛(wèi)行為[6]。否定說認(rèn)為，非法權(quán)益不是正當(dāng)防衛(wèi)的保護(hù)對象，走私、盜竊等不法分子為了保護(hù)自己的非法所得，對以暴力或以暴力相威脅進(jìn)行搶劫的人實(shí)行所謂正當(dāng)防衛(wèi)的情況，從主觀上說不法分子不是出于保護(hù)合法權(quán)益的動(dòng)機(jī)，因此沒有防衛(wèi)意圖可言；從客觀上說，不法分子為保護(hù)非法權(quán)益而大打出手，因此沒有防衛(wèi)行為可言。因此，其行為沒有正當(dāng)性，刑法理論也不宜提倡不法分子具有所謂正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)[7]27-28。

對比以上兩種觀點(diǎn)，雖然肯定說具有一定的瑕疵*例如,肯定說認(rèn)為“黑吃黑”行為最終侵害的是國家財(cái)產(chǎn)這一說法過于絕對化。，但與否定說相比，其更具合理性。

首先，從法律對公民財(cái)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)范圍看，受法律保護(hù)的，不僅包括權(quán)利，還包括利益；法律不僅對公民的本權(quán)進(jìn)行保護(hù)，也對公民對某物的占有狀態(tài)進(jìn)行保護(hù)。因盜竊、搶奪等不法行為而置于自己實(shí)力管領(lǐng)下的物，就屬于占有。雖然占有僅僅是一種事實(shí)狀態(tài)，但也具有法律意義，基于維護(hù)社會(huì)秩序的需要，法律也對這種事實(shí)狀態(tài)予以保護(hù)，并賦予占有一定的法律效力。當(dāng)占有權(quán)與本權(quán)發(fā)生沖突時(shí)，可解除占有，但在解除占有之前，占有人仍有排除他人妨礙其占有的權(quán)利[8]479-480。這一點(diǎn)從《物權(quán)法》第245條的規(guī)定中便可看出*《物權(quán)法》第245條規(guī)定:占有的不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)被侵占的,占有人有權(quán)請求返還原物；對妨害占有的行為,占有人有權(quán)請求排除妨害或者消除危險(xiǎn)；因侵害或者妨害造成損害的,占有人有權(quán)請求損害賠償。。因此，雖然因不法行為所取得的財(cái)物在民法上屬于非法占有、惡意占有、無權(quán)占有，但從法律體系的整體來看，占有人對財(cái)物占有的狀態(tài)是受法律保護(hù)的，是一種合法權(quán)益。當(dāng)其他公民在沒有合法依據(jù)的情況下試圖對這一狀態(tài)進(jìn)行侵害時(shí)，這一侵害行為就應(yīng)當(dāng)是一種不法侵害，占有人出于保護(hù)自己對財(cái)物占有的這一事實(shí)狀態(tài)的意圖，當(dāng)然可以對其進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)。

其次，法律規(guī)定占有制度的目的在于維護(hù)社會(huì)的安寧秩序，以謀交易安全與迅速之調(diào)和[9]。在民法上，無論是合法占有還是不法占有，占有人對占有物都享有一系列的權(quán)利，包括占有物返還請求權(quán)、排除妨害和消除危險(xiǎn)請求權(quán)以及自力救濟(jì)權(quán)。所謂自力救濟(jì)權(quán)，是指占有人在其占有權(quán)受到侵害時(shí)，如果侵害人不具有比占有人更強(qiáng)的權(quán)利，那么占有人就可以依其占有進(jìn)行自力救濟(jì)的權(quán)利，一般包括自力防御權(quán)與自力取回權(quán)[8]492。也就是說，占有人對正在發(fā)生的對其占有狀態(tài)的侵害行為以及對其占有物的侵奪行為有進(jìn)行防衛(wèi)并當(dāng)場奪回占有物的權(quán)利。我們認(rèn)為，這里的自力救濟(jì)權(quán)與刑法中的正當(dāng)防衛(wèi)制度在本質(zhì)上具有同一性。這種防衛(wèi)行為在民法中尚且被認(rèn)為是合法，在刑法中就更不能被歸結(jié)為不法。因此，承認(rèn)對“黑吃黑”行為進(jìn)行防衛(wèi)的行為具有正當(dāng)防衛(wèi)的性質(zhì)不僅是合理的，而且是合法的，同時(shí)也有利于法律制度的統(tǒng)一，是符合法律精神的。

四、無刑事責(zé)任能力人的侵害行為是否可以成為正當(dāng)防衛(wèi)的起因

無刑事責(zé)任能力人的侵害行為，是指精神病人和未滿14周歲的兒童所實(shí)施的侵害行為以及已滿14周歲未滿16周歲的人所實(shí)施的刑法第17條第二款所規(guī)定的八種行為之外的侵害行為*刑法第17條第二款規(guī)定:已滿十四周歲不滿十六周歲的人,犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強(qiáng)奸、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投毒罪的,應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任。，對于這種行為能否成為正當(dāng)防衛(wèi)的起因，理論界主要存在三種觀點(diǎn)。肯定說認(rèn)為，沒有達(dá)到法定責(zé)任年齡的未成年人和沒有刑事責(zé)任能力的精神病人對合法權(quán)益造成的危害，同樣屬于不法侵害。因此可以對無責(zé)任的行為人實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)[7]43。否定說認(rèn)為，正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)是法律賦予公民的一項(xiàng)權(quán)利，不得超過法律制裁權(quán)本身，因此對法律不制裁的行為或事件，如無責(zé)任能力人的侵害行為等，不能主張防衛(wèi)權(quán)[10]。折中說認(rèn)為，如果行為人不知道侵害人是無刑事責(zé)任能力人，則可以進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)；如果行為人知道侵害人是無刑事責(zé)任能力人，只有當(dāng)防衛(wèi)人別無他法可以避免侵害時(shí)，才可以有節(jié)制地進(jìn)行防衛(wèi)[11]。

對比以上三種觀點(diǎn)，我們認(rèn)為肯定說更具合理性。

否定說的缺陷在于其混淆了正當(dāng)防衛(wèi)與法律制裁的區(qū)別。法律設(shè)立正當(dāng)防衛(wèi)制度的最主要目的是在合法權(quán)益遭受正在進(jìn)行的不法侵害而依靠國家進(jìn)行保護(hù)已經(jīng)來不及的情況下，賦予公民通過自身力量保護(hù)這些權(quán)益的權(quán)利，具有即時(shí)地保護(hù)權(quán)利的性質(zhì)；法律制裁的目的則是通過讓不法侵害人承擔(dān)一定的損害來彌補(bǔ)已經(jīng)被侵害了的合法權(quán)益，其具有事后彌補(bǔ)的性質(zhì)。另外，正當(dāng)防衛(wèi)是一種自我保護(hù)的手段，而不是懲罰性的行為；法律制裁則具有報(bào)復(fù)、懲罰的性質(zhì)。因此，法律制裁的行為不一定能夠引起正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)，法律不制裁的行為也不一定必然不能引起正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)。

折中說的不足之處在于其標(biāo)準(zhǔn)不具有統(tǒng)一性。折中說的觀點(diǎn)認(rèn)為如果行為人知道侵害人是無刑事責(zé)任能力人，則一般情況下不能實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)。根據(jù)這一觀點(diǎn)，在防衛(wèi)人不知道侵害人是無刑事責(zé)任能力人的情況下所實(shí)施的防衛(wèi)行為在刑法理論上就是防衛(wèi)對象認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，應(yīng)當(dāng)屬于假想防衛(wèi)，而不是折中說所主張的正當(dāng)防衛(wèi)，這種結(jié)論顯然是不合理的。

肯定說具有合理性。

一方面，雖然無刑事責(zé)任能力人由于責(zé)任能力的缺失而對其侵害行為不負(fù)刑事責(zé)任，但這并不能排除其侵害行為的刑事不法性。另外，根據(jù)《民法通則》第133條*《民法通則》第133條規(guī)定：無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，由監(jiān)護(hù)人承擔(dān)民事責(zé)任。監(jiān)護(hù)人盡了監(jiān)護(hù)職責(zé)的，可以適當(dāng)減輕他的民事責(zé)任。有財(cái)產(chǎn)的無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，從本人財(cái)產(chǎn)中支付賠償費(fèi)用。不足部分，由監(jiān)護(hù)人適當(dāng)賠償，但單位擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的除外。的規(guī)定，對于無民事行為能力人*我國民法中的無民事行為能力人包括兩種：(1)不滿10周歲的未成年人；(2)不能辨認(rèn)自己行為的精神病人。的侵權(quán)行為，應(yīng)由其本人或者其監(jiān)護(hù)人承擔(dān)賠償責(zé)任，這意味著無民事行為能力人的侵權(quán)行為在民法上被認(rèn)為是一種違法行為。對于這種不法侵害行為，被侵害人當(dāng)然可以實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)。

另一方面，堅(jiān)持肯定說并不會(huì)出現(xiàn)一些學(xué)者所擔(dān)心的背離法律對無刑事責(zé)任能力人進(jìn)行特別保護(hù)之精神的現(xiàn)象?？隙ǚ佬l(wèi)人的正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)并非意味著其可以無限度地對不法侵害行為進(jìn)行防衛(wèi)，相反，這種防衛(wèi)行為必須在一定的限度之內(nèi)。如果防衛(wèi)人的防衛(wèi)行為給無刑事責(zé)任能力侵害人造成了不應(yīng)有的重大損害，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)防衛(wèi)過當(dāng)?shù)呢?zé)任。從這一角度看，主張對無刑事責(zé)任能力人的正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)并不會(huì)破壞法律對這一特殊群體的特別保護(hù)。

五、有準(zhǔn)備的防衛(wèi)行為是否符合正當(dāng)防衛(wèi)起因的緊迫性條件

有準(zhǔn)備的防衛(wèi)行為，是指防衛(wèi)人對侵害行為已經(jīng)早有預(yù)見并早有準(zhǔn)備。例如，甲與乙因瑣事發(fā)生爭吵，甲揚(yáng)言要糾集人打乙，同時(shí)乙也預(yù)見到甲肯定會(huì)帶人來打自己，遂糾集兄弟四人進(jìn)行分工并準(zhǔn)備水果刀等打架工具，以此來應(yīng)對可能到來的甲的侵害行為。后來，甲果然帶人來打乙。在打斗過程中，乙用隨身攜帶的刀將甲打傷。

對于有準(zhǔn)備的防衛(wèi)行為是否符合正當(dāng)防衛(wèi)起因的緊迫性條件，我國學(xué)界的論述并不多。有學(xué)者認(rèn)為，即使防衛(wèi)人事先預(yù)見到他人將要進(jìn)行不法侵害并做好防衛(wèi)準(zhǔn)備,也不能因此而否認(rèn)侵害人的行為屬于不法侵害,否認(rèn)不法侵害正在進(jìn)行[12]。在日本刑法學(xué)界，對這一問題也出現(xiàn)過不同的觀點(diǎn)。日本最高裁判所最初認(rèn)為，對充分預(yù)見到侵害的場合，應(yīng)當(dāng)否定存在緊迫性。但之后這一立場又發(fā)生了改變——認(rèn)為即便事先已經(jīng)預(yù)期到該侵害，也不應(yīng)認(rèn)為，這種預(yù)期可直接導(dǎo)致緊迫性的喪失。這里重視的是，不回避已經(jīng)預(yù)期的侵害，是否存在合理理由。同時(shí)，在被侵害人存在“積極加害意思”的場合，最高裁判所又否認(rèn)存在侵害的緊迫性要件[13]。

我們認(rèn)為，有準(zhǔn)備的防衛(wèi)行為并不能否認(rèn)不法侵害的緊迫性。首先，不法侵害是一種客觀存在，是不以人的意志為轉(zhuǎn)移的，其是否具有法益侵害緊迫性應(yīng)當(dāng)根據(jù)事實(shí)和法律來判斷，而不能因?yàn)榉佬l(wèi)人預(yù)見到不法侵害并對此做了相應(yīng)的防衛(wèi)準(zhǔn)備就否認(rèn)侵害行為正在進(jìn)行。其次，正當(dāng)防衛(wèi)是違法阻卻事由,而不是因防衛(wèi)人受到突然襲擊而難以做出正確判斷的責(zé)任阻卻事由[12]。再次，法律規(guī)范并沒有將有準(zhǔn)備的防衛(wèi)行為排除在正當(dāng)防衛(wèi)的范圍之外，因此，認(rèn)為事先的準(zhǔn)備行為阻卻不法侵害緊迫性的觀點(diǎn)沒有法律依據(jù)。

當(dāng)然，否定有準(zhǔn)備的防衛(wèi)行為阻卻不法侵害的緊迫性并不是意味著這種行為都能構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)。其能否成立正當(dāng)防衛(wèi)應(yīng)當(dāng)分不同情況進(jìn)行討論(以上述案件*參見本節(jié)第一段案例。為例)：

首先,乙糾集兄弟并準(zhǔn)備工具僅僅是出于保護(hù)自己的意圖，而沒有積極加害對方的意思。對于這種情況，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)乙的防衛(wèi)行為的正當(dāng)性。這是因?yàn)?，從客觀上看，甲的不法侵害行為現(xiàn)實(shí)存在并正在進(jìn)行；從主觀上看，乙打傷甲是為了保護(hù)自己的人身權(quán)益免遭甲的不法侵害。這完全符合刑法第20條規(guī)定的正當(dāng)防衛(wèi)的主客觀構(gòu)成要件，因此乙的行為應(yīng)當(dāng)成立正當(dāng)防衛(wèi)。

其次，乙做防衛(wèi)準(zhǔn)備的目的除了保護(hù)自己之外，同時(shí)還具有積極加害對方的意圖。對于這種情況有學(xué)者認(rèn)為乙的行為仍然成立正當(dāng)防衛(wèi)，因?yàn)榧词故孪茸龊梅佬l(wèi)準(zhǔn)備的同時(shí)具有攻擊意識(shí),也應(yīng)當(dāng)認(rèn)為其防衛(wèi)意識(shí)與攻擊意識(shí)并存,并因此具備正當(dāng)防衛(wèi)的主觀要素[12]。我們認(rèn)為，在這種情況下乙的行為應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為相互斗毆，而不是正當(dāng)防衛(wèi)。相互斗毆是指雙方都出于侵害對方的目的而實(shí)施的攻擊行為[14]。相互斗毆與正當(dāng)防衛(wèi)有著本質(zhì)上的區(qū)別，正當(dāng)防衛(wèi)是為了保護(hù)合法的利益，其目的具有正當(dāng)性，相互斗毆?jiǎng)t是為了爭霸、泄憤或者滿足其他非法欲求[15]。在本案中，乙做防衛(wèi)準(zhǔn)備雖然有保護(hù)自己的目的，但這并不能排除其相互斗毆的主觀故意。因?yàn)樵谙嗷ザ窔^程中，行為人一般都同時(shí)具有兩種心

態(tài)，即保護(hù)自己的心態(tài)和侵害對方的意圖，因此，如果肯定乙的行為是正當(dāng)防衛(wèi)而不是相互斗毆，就會(huì)使法律關(guān)于斗毆的規(guī)定成為一紙空文，這必將嚴(yán)重破壞法律維護(hù)社會(huì)管理秩序的功能。

刑法第20條雖然對正當(dāng)防衛(wèi)作了制度性規(guī)定，但其起到的只是一種綜合性的指導(dǎo)功能。對于司法實(shí)踐中的案件，我們應(yīng)當(dāng)根據(jù)客觀現(xiàn)實(shí)和法治精神，分不同的情況進(jìn)行具體的分析——緊急避險(xiǎn)行為不能成為正當(dāng)防衛(wèi)的起因條件，“黑吃黑”行為和無刑事責(zé)任能力人的侵害行為則能夠引起正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)；另外，對正在進(jìn)行的不法侵害事先已有預(yù)見并作防衛(wèi)準(zhǔn)備的行為并不能排除不法侵害的緊迫性，但其也并不必然能夠成立正當(dāng)防衛(wèi)。

[1]馬克昌.犯罪通論[M].武漢:武漢大學(xué)出版社,2003:719.

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[15]陳興良.聚眾斗毆抑或正當(dāng)防衛(wèi):本案定性與界限區(qū)分[N].人民法院報(bào)，2012-04-13.

[責(zé)任編輯:范禹寧]

2015-09-01

劉金科(1992-)，男，河南南陽人，2013級刑法學(xué)專業(yè)碩士研究生。

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