不純正不作為犯罪先行行為義務(wù)簡論

張艷麗

(北京市西城區(qū)人民檢察院，北京 100035)

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不純正不作為犯罪先行行為義務(wù)簡論

張艷麗

(北京市西城區(qū)人民檢察院，北京 100035)

先行行為理論起源于德國，成為不作為犯罪的義務(wù)來源之一。在功能二分說中，先行行為義務(wù)屬于監(jiān)管保證人義務(wù)。由于先行行為沒有明確界定，導致對其適用有擴大化傾向。先行行為和先行行為義務(wù)的關(guān)系需要厘清，先行行為有四個構(gòu)成要素。先行行為的外延爭議較多，其認定容易陷入幾個誤區(qū)。

不作為；先行行為；義務(wù)

不作為犯罪，是大陸法系國家刑法發(fā)展的產(chǎn)物。其又分為純正不作為犯罪和不純正不作為犯罪。對于純正不作為犯，由于其必須是只能由不作為才能符合刑法構(gòu)成要件，故直接適用法律規(guī)定即可。對于不純正不作為犯，是用不作為實現(xiàn)應(yīng)當由作為構(gòu)成的犯罪，“是對結(jié)果的意志上的不阻止”[1]。故行為人應(yīng)當實施什么樣的作為義務(wù)阻止危害結(jié)果的發(fā)生，成為不純正不作為犯罪的核心問題。而作為義務(wù)的來源，自該理論誕生之日起便充滿爭議。先行行為義務(wù)作為義務(wù)來源之一，更是時刻處于自我矛盾和自我救贖的漩渦，時至今日仍未解脫。

一、先行行為義務(wù)之起源與沿革

(一)先行行為義務(wù)之起源

不作為犯罪理論起源于德國。18世紀，德國刑法學者威斯特法爾提出應(yīng)將作為義務(wù)置于不純正不作為犯的核心問題。之后刑法啟蒙大師費爾巴哈提出應(yīng)當將作為義務(wù)的發(fā)生根據(jù)予以理論化，其認為只有規(guī)定行為人的特別法律根據(jù)作為前提，才能成為不作為犯的犯罪人，欠缺了這一根據(jù)，則不能成立[2]。隨著不作為犯罪明文化發(fā)展，義務(wù)來源也不斷擴大，先行行為成為不作為犯義務(wù)來源之一。德國學者斯特貝爾明確提出先行行為概念之后，19世紀中期先行行為理論逐漸被接受，直到1884年10月21日，德國萊比錫法院通過一項判決首次將先行行為義務(wù)與其他義務(wù)并列作為義務(wù)的來源。該項判決指出：“由于不作為者的先行或附隨行為而產(chǎn)生的作為義務(wù)，或者，由不作為在法律上所存在的作為義務(wù)被侵害的場合中，無論是一般理論的意義上還是在刑法典的意義上不作為都是行為?！盵3]之后，日本、奧地利等國家紛紛在刑法中確立了先行行為義務(wù)的地位。

(二)先行行為義務(wù)之發(fā)展

對于作為義務(wù)的來源，自從德國判例之后，通說將義務(wù)來源限定為“三分說”，即法律規(guī)定、契約規(guī)定和先行行為。之后，在各國刑法理論中，又發(fā)展出“四分說”，“五分說”，例如我國通說將作為義務(wù)來源分為四種：法律規(guī)定、合同約定、職務(wù)要求、先行行為。無論是四分說還是五分說，都是僅從形式的角度對先行行為進行認定，并沒有明確界定先行行為到底是什么概念，由此導致先行行為范圍界定十分模糊，并且朝著形式化和擴大化無限邁進，從而有刑事責任泛濫之嫌。從作為義務(wù)的來源來看，可以發(fā)現(xiàn)，先行行為義務(wù)與其他義務(wù)均有不同，其他義務(wù)都有明確的依據(jù)，如法律規(guī)定，合同約定、職務(wù)要求，而先行行為似乎無任何客觀依據(jù)可以依靠，具有一定的特殊性。那么這更要求需要用一種刑法的目光特別的檢視這項理論。

如果說上述的理論是一種“形式法律義務(wù)”立場，那么上世紀50年代，德國學者考夫曼提出了與該立場不同的一種學說——“功能二分說”?？挤蚵J為，在諸多的作為義務(wù)中，存在著內(nèi)容與功能上的區(qū)別，如果以此劃分，那么作為義務(wù)就可以分為兩大類：基于保護保證人地位的作為義務(wù)和基于監(jiān)管保證人地位的作為義務(wù)?；诒Ｗo保證人地位的作為義務(wù)，主要是指行為人對被保護人有一種全面的保護義務(wù)，從而有義務(wù)防止被保護人一切可能受到的損害。這種義務(wù)主要包括父母對未成年子女之間的義務(wù),夫妻之間的義務(wù),生活共同體的義務(wù),危險共同體的義務(wù),自愿接管、自愿承擔的保護義務(wù)。而監(jiān)管保證人地位的作為義務(wù)，是指對于一定的危險源具有監(jiān)管其不損害他人利益的義務(wù)，這是一種防止義務(wù)，如危險物品的持有者、運送者、運營者,動物的飼養(yǎng)者以及危險的先行行為者，具有防止其先行的危險行為給他人造成損害的義務(wù)?？梢?，對于具有法律規(guī)定的義務(wù)通常屬于保護保證人地位，而先行行為義務(wù)則被歸為監(jiān)管保證人地位。這種二分法，對作為義務(wù)作了一個系統(tǒng)的整理與歸納，具有層次清晰、結(jié)構(gòu)明確的特點，從而被學界和判例普遍接受。但是由于這種功能二分說同樣沒有對先行行為做一個明確的界定，從而導致眾多的安全義務(wù)都是危險的前行為中推導出來，使得危險的前行為的范圍具有吞噬其他保證人類型的趨勢，從而將所有監(jiān)管危險的保證人類型均歸入了先行行為類型[4]。

二、先行行為義務(wù)之界定

既然先行行為義務(wù)理論在不作為犯罪理論中具有不可撼動的地位，那么先行行為應(yīng)如何界定？什么是先行行為？什么是先行行為的義務(wù)？重點是先行行為還是義務(wù)？是不是所有的先發(fā)生的行為都能稱作先行行為,都會產(chǎn)生作為義務(wù)？所有的損害結(jié)果之前必然都有一個行為，是不是都能歸納為先行行為？先行行為的構(gòu)成要素是什么？其實，先行行為義務(wù)是最模糊、最易混淆、最難界定的行為。就連德日刑法中的一些觀點都值得質(zhì)疑。筆者擬在下文中作一些探討。

(一)先行行為與先行行為義務(wù)的關(guān)系

自從先行行為理論以一種“在正義感情上理所當然”的姿態(tài)誕生以來，似乎無人對先行行為做一個明確的定義進行解釋。長久以來，先行行為以一種“有分無名”的狀態(tài)存在，在理論界不無尷尬。

對于先行行為，顧名思義，應(yīng)當是先前的行為，那么是不是所有的先前的行為都能產(chǎn)生作為義務(wù)？抑或說先前的行為要追溯到多遠？舉例說明，某獵人上山打獵，在樹下發(fā)現(xiàn)一個被遺棄的嬰兒，尚有氣息，那么獵人是否有作為的義務(wù)？這需要我們對先行行為本身和行為的節(jié)點做一個明確的界定。

筆者認為，所謂先行行為，應(yīng)當具有一個參照物，那就是后行行為，這個后行行為就是指危險狀態(tài)發(fā)生后行為人的不作為。那么，先行行為的概念則非常明晰，是指使危險狀態(tài)發(fā)生的行為。而先行行為使得危險狀態(tài)發(fā)生，使得某種權(quán)益處于嚴重損害的狀態(tài)，則行為人則有義務(wù)采取積極行動防止損害結(jié)果的發(fā)生，這種義務(wù)即是先行行為引起的作為義務(wù)，簡稱先行行為義務(wù)。那么隨之而來的一個問題就是，是先有了先前的行為，才產(chǎn)生了作為的義務(wù)？還是先判斷是否有作為義務(wù)，再界定該種行為屬于違背義務(wù)的行為呢？這關(guān)乎到我們認定不作為犯罪的路徑。前者的判斷路徑是：先有行為——行為產(chǎn)生危險——排除危險、防止損害義務(wù)——未排除危險——違背了作為義務(wù)——不作為犯罪。而后者的判斷路徑是：危害后果發(fā)生——行為人有作為義務(wù)——行為人應(yīng)當防止損害發(fā)生——行為人未防止損害發(fā)生——行為人屬于先前行為——該行為屬于違背了作為義務(wù)的行為——行為人屬于先行行為型不作為犯罪。

這兩種判斷路徑，一個是以行為為核心，一個是以義務(wù)為核心；前者是以行為推導出義務(wù)，后者是以義務(wù)推導出行為。筆者認為，當一個損害結(jié)果發(fā)生時，應(yīng)當是先看行為人有無先行行為，再看這個行為有無危險性，能否推導出相應(yīng)的作為義務(wù)，是否和損害結(jié)果產(chǎn)生了關(guān)聯(lián)，才能判斷是否構(gòu)成不作為犯罪。相反，如果從一個損害結(jié)果倒推作為義務(wù)和不作為，再推導出不作為的行為屬于先行行為，那么就會擴大處罰范圍。厘清上述問題，不難發(fā)現(xiàn)沒有行為則沒有義務(wù)，有了義務(wù)卻不一定能夠推導出行為。因此作為不純正不作為犯的義務(wù)來源之一，研究義務(wù)本身遠不如研究先行行為本身重要。

(二)先行行為的構(gòu)成要素

筆者認為，基于以上對先行行為和先行行為義務(wù)的概念界定，先行行為應(yīng)當具有以下構(gòu)成要素：

1.先行行為必須是創(chuàng)設(shè)了危險或者升高危險的行為。如果一個行為并未創(chuàng)設(shè)危險或者升高危險，那么這個行為并非屬于刑法意義上的先行行為。比如上例中的獵人發(fā)現(xiàn)棄嬰，發(fā)現(xiàn)行為并不能推導出任何的救助義務(wù)，獵人的發(fā)現(xiàn)行為也未創(chuàng)設(shè)或者升高危險，因為其并非遺棄兒女之人。如果發(fā)現(xiàn)行為就能推導出救助義務(wù)，那么必將人人惶恐，無人敢上街上路。

2.這種危險是直接的、現(xiàn)實的危險。先行行為創(chuàng)設(shè)的危險必須具有直接性和現(xiàn)實性，如果一項行為其雖然創(chuàng)設(shè)了危險，但是并沒有直接性和現(xiàn)實性，那么這種行為即使最終發(fā)生了損害結(jié)果，也不能認定為先行行為。如某乙從某甲的刀具店買了一把菜刀準備回家做飯使用，剛出門到大街上就和行人丙相碰發(fā)生口角，之后在路上追逐丙亂砍，甲并未上前救助，后丙被砍成重傷。在這個案例中，甲賣刀的行為是否應(yīng)認定為先行行為？還是甲作為路人具有阻止傷害救助傷者的義務(wù)？菜刀這種物品本來屬于中性物品，丙被砍傷雖然追根溯源仿佛能夠認定甲賣刀的行為屬于一種先行行為，但是這是一種無限擴大化的理解，因為甲賣刀給乙的行為當時并沒有創(chuàng)設(shè)丙被砍的危險，雖然刀具隨時有可能成為兇器，從這個角度上說，賣刀的行為似乎是一種危險創(chuàng)設(shè)行為，但是這種行為創(chuàng)設(shè)的所謂“危險”，是不具有直接性和現(xiàn)實性的。直到乙和丙發(fā)生糾紛之后，乙拿刀砍向丙時才具有了危險的現(xiàn)實性，而這種現(xiàn)實性并非來自于甲，而是來自于乙。因此，在這個案例中，甲賣刀的行為并沒有創(chuàng)設(shè)直接的、現(xiàn)實的危險，故甲的行為不能認定為先行行為。

3.發(fā)生了一定的損害后果，具有嚴重的社會危害性。先行行為必須導致嚴重的危險性和損害后果，才可以成為先行行為，否則便不構(gòu)成犯罪。恰如過失行為一定是要造成損害結(jié)果一樣。舉例說明，甲在路上行駛，車輛發(fā)生故障，停在路中間，甲既未打開警示燈亦未設(shè)置警示標志，假設(shè)導致兩種結(jié)果，一種是導致乙開車撞上甲車，乙死亡，同時之后的丙、丁連環(huán)撞上該車，丙、丁均死亡。第二種結(jié)果是后交通清障車將該車移走，移走之前并未有車輛撞上該車。對于第一種結(jié)果，顯然甲車輛發(fā)生故障停在路中間的行為屬于先行行為，故其有設(shè)置警示標志防止發(fā)生交通事故的義務(wù)，甲的不作為行為導致了乙、丙、丁的死亡，故甲應(yīng)當構(gòu)成不作為犯罪。但是對于第二種結(jié)果，并沒有損害結(jié)果的發(fā)生，那么甲的行為是否還屬于先行行為？筆者認為，在沒有損害結(jié)果的前提下，該種行為不能稱作“先行行為”。

4.先行行為與危害后果之間具有風險的關(guān)聯(lián)性。所謂風險的關(guān)聯(lián)性，是指“不作為的風險實現(xiàn)須在先行行為違反的規(guī)范保護目的范圍之內(nèi)”[5]。即如果行為人的在先行為確實創(chuàng)設(shè)了某種風險，但是最終的損害結(jié)果卻和在先行為沒有關(guān)聯(lián)，那么不能要求行為人對損害結(jié)果承擔相應(yīng)的作為義務(wù)和刑法責任。舉例說明，甲深夜?jié)撊胍壹抑袑嵤┍I竊，后驚動乙察看，甲逃走，乙追出門外，不慎從樓梯處跌落受重傷。那么甲是否有對乙進行救助的義務(wù)？也就是說對于乙重傷的損害后果而言，甲的盜竊行為是否屬于先行行為？筆者認為，甲的盜竊行為不能屬于先行行為。因為盜竊罪保護的法益是財產(chǎn)權(quán)，而乙受傷其被侵害的法益屬于身體健康權(quán)，這是兩種不同的法益，且并非在盜竊罪保護的法益范圍之內(nèi)?；蛘哒f甲盜竊的行為并不能和乙受傷的行為產(chǎn)生風險上的必然的關(guān)聯(lián)性，故甲不具有救助乙的義務(wù)。

綜上，只有符合上述構(gòu)成要素的行為才能成為先行行為，否則必會擴大先行行為的范圍而造成處罰不當和刑責失衡。

三、先行行為的外延和認定誤區(qū)

(一)先行行為的外延

對于先行行為的外延，主要有以下幾個問題需要討論：

1.過失犯罪行為能否構(gòu)成先行行為。有的觀點認為，過失犯罪行為不能構(gòu)成先行行為。因為過失犯罪的構(gòu)成，本身需要危害結(jié)果的發(fā)生。當發(fā)生這一危害結(jié)果之后，只需要根據(jù)行為的犯意轉(zhuǎn)化情況結(jié)合后續(xù)行為進行觀察即可，如果轉(zhuǎn)化為積極追求的故意則可直接認定不作為的故意犯罪，如果無犯意的轉(zhuǎn)化則以過失犯罪論處即可[6]。但是筆者不同意此種觀點，舉例說明，甲發(fā)生重大責任事故后，因畏罪心理，故意將受重傷的被害人移至人跡罕至之地，導致被害人無法獲得救助而死亡。甲發(fā)生重大責任事故的行為屬于過失犯罪行為，也是后續(xù)其故意殺人的先行行為，而且被害人的死亡與甲的先行行為具有因果的關(guān)聯(lián)性。因此筆者認為過失犯罪行為可以構(gòu)成先行行為。

2.故意犯罪行為能否構(gòu)成先行行為。筆者認為，這里的故意犯罪行為所侵犯的法益應(yīng)當是和損害后果所包含的法益內(nèi)容不同的行為。由此才有討論的必要。舉例說明，甲與乙之間素有仇怨，一日甲路過乙之瓷器店，看到瓷器店沒人看管，遂進入店內(nèi)拿起瓷器便摔，不想乙之三歲幼兒丙從桌后竄出，甲并未及時看到，將瓷器砸到丙頭上，丙鮮血直流，甲慌忙逃竄，丙因失血過多身亡。此案例中，甲故意毀壞財物的行為導致丙受傷，甲卻未履行救助義務(wù)，而是放任不管，因此構(gòu)成不作為的故意殺人罪，且應(yīng)與故意毀壞財物罪數(shù)罪并罰。

3.不作為行為能夠構(gòu)成先行行為。對于不作為行為，一般是消極的行為。對于消極的行為本身已經(jīng)能夠產(chǎn)生損害結(jié)果，那么這個不作為就不應(yīng)當再評價為先行行為。以遺棄罪為例，如果甲將其的襁褓女兒乙遺棄于車水馬龍的公路上，導致乙被路過的汽車壓死，那么甲的遺棄行為直接轉(zhuǎn)化成為故意殺人行為中的作為方式，而無須再評價為不作為犯罪。

(二)先行行為的認定誤區(qū)

在先行行為的認定中，存在著幾個誤區(qū)，導致對先行行為認定的混淆：

1.先行行為范圍擴大化的問題。目前，在很多案例中，存在著一種誤區(qū)，即認定作為義務(wù)不是從法律規(guī)定、合同約定中尋找作為義務(wù)，而是先從先行行為開始尋找義務(wù)來源。因為先行行為義務(wù)本身是一個形式化和感性化的義務(wù)來源，因此似乎所有的不作為義務(wù)來源都以先行行為來囊括。比如甲和乙私自帶鄰居家小孩丙游泳，導致小孩丙溺亡。在我國刑法理論中，通常將這種案例中的義務(wù)歸結(jié)為先行行為義務(wù)。但是實際上甲乙的義務(wù)是一種自愿承擔的保護義務(wù)而非監(jiān)管義務(wù)。又比如甲在路上發(fā)現(xiàn)一棄嬰，從而將棄嬰領(lǐng)回家中，后又覺得麻煩不想撫養(yǎng)了，后餓死了棄嬰。此案例中甲的行為貌似是先行行為義務(wù)，實則是自愿承擔的保護義務(wù)。之所以有些學者處處扣上先行行為的帽子，似乎所有的作為義務(wù)都可以通過先行行為尋找答案，原因是所有的損害后果之前都有一個事先存在的行為。但是筆者認為，在所有的義務(wù)來源中，能適用其他來源的盡量不要適用先行行為義務(wù)來源，因為先行行為義務(wù)來源最易引發(fā)爭議。

2.在作為犯罪中導出作為義務(wù)的問題。有些學者在研究不作為犯罪時，往往將作為犯罪中的積極行為看作是先行行為，然后再推導出一個作為的義務(wù)，然后認定行為人未履行作為義務(wù)，從而認定構(gòu)成不作為犯罪。如甲故意殺乙，在乙的飯中投毒，乙食用后劇毒發(fā)作，極其痛苦，甲一直旁觀，直至乙死亡。有的學者在分析此案例時提出一種觀點，甲在乙飯中投毒是先行行為，乙中毒后，甲有救助義務(wù)而不施救，導致乙死亡，因此甲屬于不作為的故意殺人。對于作為犯罪來說，甲投毒的目的就是致乙死亡，乙死亡的結(jié)果和其故意內(nèi)容一致，因此只評價甲的投毒行為即可。至于甲的救助義務(wù)，實不存在期待可能性，也違背常理。

3.關(guān)于把不作為行為本身當作先行行為的問題。有的學者認為不作為行為能夠成立先行行為。這來源于德國法院的判例。如機車灑油案。一輛機車載滿潤滑油在公路上行駛，后發(fā)生傾倒，致使?jié)櫥蜑M路面，而司機并未采取清除措施，亦未采取其他警示措施，導致另一個司機路過滑倒。有的學者就此認為不作為亦構(gòu)成先行行為[8]。筆者認為，這種觀點其實是將不作為的行為錯誤當成了先行行為。因為如果將不清除路面認定為先行行為的話，那么必須出現(xiàn)另外一個不作為行為，才能說明其未履行作為義務(wù)，但是其實本案中并沒有兩個不作為，始終只有一個不作為，就是沒有清除路面，而這個不作為義務(wù)的先行行為就是將油灑在路面的行為，因此把不作為行為本身當作先行行為來看待，是無論如何也無法正確認定案件的。

[1][德]李斯特.德國刑法教科書[M].徐久生,譯.北京：法律出版社,2006:193.

[2]黎宏.不作為犯研究[M].武漢：武漢大學出版社，1997：124.

[3]林山田.刑法通論[M].臺北：三民書局，1986：302.

[4]許玉秀.主觀與客觀之間[M].臺北:元照出版有限公司，1997:407.

[5]王瑩.論犯罪行為人的先行行為保證人地位[J].法學家,2013,(2).

[6]田周鵬.不作為犯罪作為義務(wù)來源之若干爭議問題研究[D].上海：華東政法大學，2011.

[7]齊文,李曉龍.論不作為犯中的先行行為[J].法律科學,1999,(5).

[責任編輯:范禹寧]

2015-09-01

張艷麗(1982-)，女，河北任丘人，檢察員，從事刑法學、刑事訴訟法學研究。

D924.11

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1008-7966(2015)06-0036-03