法治在傳統(tǒng)及當(dāng)代中國社會的治理能力

李鳳奇

（河北政法職業(yè)學(xué)院，河北石家莊050061）

法學(xué)熱點問題專題研究

法治在傳統(tǒng)及當(dāng)代中國社會的治理能力

李鳳奇

（河北政法職業(yè)學(xué)院，河北石家莊050061）

法治生成的土壤并非僅存于現(xiàn)代社會的國家之中。中國傳統(tǒng)社會“法家”治理以及儒法共治時期的“引禮入法”“禮法結(jié)合”，均反映出法律在社會治理中的重要作用。機械的法律適用以及漫無邊際的適用法外因素，會嚴(yán)重地削弱法律治理在社會中的能力及效果。當(dāng)代中國法治建設(shè)，在借鑒和反思傳統(tǒng)社會法律治理的得失的過程中，應(yīng)更加注重協(xié)調(diào)法律規(guī)則與參與主體的關(guān)系，從而實現(xiàn)法治在現(xiàn)階段治理能力的提升。在中國，逮捕是人身約束程度最強的一種強制措施，因而也受到廣泛的關(guān)注。長期以來，構(gòu)罪即捕現(xiàn)象的存在一直使檢察機關(guān)受到較大的非議。2012年的《刑事訴訟法》修改，對逮捕程序做了一定程度的調(diào)整，力圖規(guī)范其裁量權(quán)的運用，進(jìn)而限制未決羈押的濫用傾向。于是，構(gòu)罪即捕的弱化程度，也就成為立法目標(biāo)實現(xiàn)與否的重要衡量指標(biāo)。然而從根源上分析，中國特色的訴訟構(gòu)造體系才是這種現(xiàn)象產(chǎn)生的真正癥結(jié)，從而引發(fā)了羈押功能的進(jìn)一步扭曲。更為重要的是，在構(gòu)罪即捕的影響下，被追訴人的人身權(quán)利受到了極大的威脅。消除這一痼疾，就必然要求替代性羈押措施能夠發(fā)揮更為積極的作用，同時融入更多的訴訟化因子。唯有如此，構(gòu)罪即捕的生存土壤才能日臻消逝。目前，我國環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)法律制度存在諸多不足，諸如環(huán)境質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)和污染物排放標(biāo)準(zhǔn)法律層級低，環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)體系不健全，環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)之間存在沖突，環(huán)境質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)未能有效發(fā)揮核心作用等，導(dǎo)致環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)制度效益折損。美國、歐盟、日本的環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)制度比較成熟，值得借鑒。應(yīng)立足我國環(huán)境保護(hù)實際，對環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)實行分類管理，重構(gòu)環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)體系，建立環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)實施評估機制。本刊編輯部特邀相關(guān)專家對以上問題進(jìn)行研究，供讀者參考。

法治；傳統(tǒng)；社會治理；逮捕；環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)

法治①，從其表象上來看，系依制度為之，以制度作為行動的指南。從某種意義上說，表現(xiàn)出“制度至上”或“制度統(tǒng)治”的態(tài)勢。僅就“制度”這一層面上的考察，法治與法制本無太大的差異，它們都是以制度的存在為前提。而從一個外在觀察者的視角②來審視，則與后者產(chǎn)生了較大差異。法治，是實踐中的制度治理，是動態(tài)的而不僅僅是文本上的制度，它的行動性表明了制度與現(xiàn)實生活的融合過程，在效果上體現(xiàn)的是一種社會秩序，是實在的、運行中的，而不是應(yīng)然的、尚未投入現(xiàn)實生活的抽象文本。

一、關(guān)于法治內(nèi)涵的再考察

在我們考察古代法律思想史中，關(guān)于法治的含義還不僅如此，即不但要達(dá)到與現(xiàn)實生活相結(jié)合，產(chǎn)生制度的效果，而且使社會得以秩序化的制度本身應(yīng)具有一種理性。法治思想的溯源可及至古希臘，亞里士多德認(rèn)為：“法治就是法律得到人們普遍性的遵守，而被普遍性遵守的法律本身又是良好的法律。”③規(guī)則的遵守是法治得以存在的前提，無論規(guī)則參與者出于何種動機、目的，依據(jù)規(guī)則而行動，或?qū)⒁?guī)則作為行動的理由，便是形成法律治理的第一步。對于規(guī)則遵守所反映出的社會現(xiàn)象，并非體現(xiàn)了參與者對于規(guī)則是否贊同以及其他主觀性的態(tài)度，而是僅僅預(yù)測出規(guī)則得以運行的程度以及其在參與者外在行動中的重要意義④?；蛟S存在著參與者對于規(guī)則的強烈抵觸、反抗情緒，但迫于規(guī)則的外在強制力及威懾力而屈服于該規(guī)則的治理，這也是在法治中較為普遍的現(xiàn)象。盡管如此，我們不能說，存在很多參與者反對法律規(guī)則的時候，或者是當(dāng)他們處于被迫按照規(guī)則行事的時候，盡管這些人仍然在遵循著上述法律規(guī)則，這種狀態(tài)就不是法治。因此，筆者認(rèn)為，識別法治“質(zhì)”的要素不在于其是否符合參與者的內(nèi)心意愿或?qū)τ谝?guī)則的態(tài)度，而在于是否存在規(guī)則被參與者所遵守，其遵守的程度以及對于參與者行為指引的功能。即便是設(shè)計再好的法律，倘若未能得到參與者的遵守，也不能認(rèn)為其是法治。

與識別法治“質(zhì)”的要素相對應(yīng)的，則是法治“量”的要素，其含義就是影響或干預(yù)法律得以運行并獲得參與者遵守的各種情況。量的要素在法治中承載著重要功能。一方面，使參與者得以遵守規(guī)則并不是憑空形成的，其體現(xiàn)著參與者遵守規(guī)則背后所支撐的原因。另一方面，體現(xiàn)著參與者對于規(guī)則的態(tài)度，即從內(nèi)心上是否將規(guī)則作為自己的行動理由⑤。故我們可以將法治“量”的因素看成是人們有選擇的、與社會生活相適應(yīng)的理性態(tài)度。

這種理性針對的是人類行為的恣意性、無限度性。相反，理性則是一種人們有意識、自覺地選擇過程。這種選擇的過程具有深刻的歷史性、社會性。歷史性，關(guān)注的是法治的背景，是與不同的歷史時期相一致的。也就是說，當(dāng)代的憲政法治、民主法治不可能出現(xiàn)在古代社會，無論是古代西方還是東方，我們可以從古代社會尋找現(xiàn)代法治的要素或挖掘傳統(tǒng)的資源，但現(xiàn)代的法治絕不是對古希臘雅典城邦民主制度運行的復(fù)制。同理，古代社會出現(xiàn)的法治也當(dāng)然不能用現(xiàn)代法治的標(biāo)準(zhǔn)予以考量和定義⑥。更進(jìn)一步講，無論是古代還是現(xiàn)代，都有法治存在的空間。

社會性，是指孕育法治的土壤或者說是社會環(huán)境，確切地講，其體現(xiàn)的是參與法律實踐的主體間所產(chǎn)生的關(guān)系。自從人類降臨世間，生存和繁衍是維系人類發(fā)展的重要因素。實現(xiàn)人與人的共存、共同生活，就需要一個維持這種狀態(tài)的秩序。人作為社會生活中的主體，彼此間形成的這種人與人之間溝通與合作所產(chǎn)生的能動關(guān)系，就是主體性。主體性是社會性的主要體現(xiàn)。主體性在法治中的表現(xiàn)，是人們有意識地、自覺地選擇制度并將其運行于社會的方式，以及通過運行的效果對這種選擇模式進(jìn)行著反思。

法治的歷史性和社會性，決定了它包含著理性的不同類別。按照德國哲學(xué)家康德對理性的分類，可將其劃分為純粹理性和實踐理性⑦。前者屬于認(rèn)知理性，通常是用于對自然界規(guī)律的發(fā)現(xiàn)和探求，由于自然界規(guī)律是恒定的，故理論理性是先驗的，是不能通過經(jīng)驗或經(jīng)驗的可能加以改變的。后者則是為達(dá)到某一目標(biāo)而進(jìn)行的設(shè)計、選擇的理性，此種理性是建立在經(jīng)驗的基礎(chǔ)上所實現(xiàn)的一種擇優(yōu)化方案的選擇。相對于法治的歷史性而言，其更接近于純粹理性，而對于法治的社會性而言，則更傾向于人的實踐理性。僅從規(guī)律性、外在表現(xiàn)的視角去看，處于不同歷史時期的法治有著共同之處：都是以制度作為社會治理的主要方式，運用制度作為處理案件、糾紛的依據(jù)，即將制度予以運行。例如，中國古代法家主張的法治類型，表現(xiàn)為“不別親疏，不殊貴賤，一斷于法”⑧；而現(xiàn)代法治卻也標(biāo)榜著“罪刑法定”“法無明文規(guī)定不為罪、法不明文規(guī)定不處罰”等原則，這些都體現(xiàn)著主體對制度文本的態(tài)度，或者說是對制度文本運行的一種選擇。

對于選擇什么樣的方式實現(xiàn)制度的運行，并不是某個君主、國王或者國會恣意所為的事情。相應(yīng)地，將制度轉(zhuǎn)化為行動效果，是“法治”這一紐帶實現(xiàn)了規(guī)范與事實的聯(lián)系。而規(guī)范與事實并不是相依相襯，當(dāng)新的事實出現(xiàn)并沒有相應(yīng)的規(guī)范和制度加以協(xié)調(diào)，法治就會成為問題，這也是法治的不足。這種不足的后果，導(dǎo)致了制度外的事物（君主威權(quán)、道德、宗教、哲學(xué)、習(xí)慣等）作為協(xié)調(diào)和解決事實的依據(jù)，并在這一方面取代了原有制度的地位。中國歷史上，西周初期的“周禮”，與所處的時代相符合，該規(guī)則便得以延續(xù)和傳承。到了春秋戰(zhàn)國時代，由于“禮崩樂壞”的局面出現(xiàn)，西周初期的法律制度難以適應(yīng)當(dāng)時社會生活的需要，諸子百家探求治世之道便孕育而生。以孔子為代表的儒家，其提出的“克己復(fù)禮”主張，雖然在一定程度上倡導(dǎo)恢復(fù)以往的禮制、規(guī)則，希冀使“亂世”重新獲得“秩序”。但由于這種主張不能夠與當(dāng)時的社會變化，特別是諸侯對于禮制“暨樾”現(xiàn)象的普遍化，使得這種“舊禮”再難以得到社會參與者的遵守和信任。而法家則采取“法、勢、術(shù)”“法、信、權(quán)”的治世策略，將法律作為最高權(quán)力者執(zhí)掌的工具，以功利和效率作為法律運行的重要考量指標(biāo)，在“禮崩樂壞”的時境下，促進(jìn)了生產(chǎn)力的發(fā)展，使得采用此模式的秦國，由一個落后的西部邊陲諸侯，成為一個強大的國家，這不能不說是法家推行法治的功勞?，F(xiàn)代法治則是以民主、憲政作為其前提，法律的最終目標(biāo)是對公民權(quán)利的保障和對公權(quán)力的限制與制約，一切活動運行于法律制度之下。這種法治的模式，便是以自由、公平、人權(quán)等作為運行中制度的核心考量，并順應(yīng)時代的發(fā)展。

與其說法治是個靜態(tài)、不變的概念，不如說它是與其所處時代、經(jīng)濟水平以及社會程度緊密結(jié)合的概念。我們可以說，法治是人類有意識的、自覺性的對秩序的選擇過程，并對所選擇出的秩序作為基本活動的指南加以運用，這種秩序遞進(jìn)式地涵括基本自由的維護(hù)、爭端解決的依據(jù)、法律的公開性（獲知性）、對權(quán)力的規(guī)制以及人權(quán)保護(hù)、獲得公正審判以及國際和區(qū)際法律秩序的維護(hù)等內(nèi)容。法治與國家是否有著必然的聯(lián)系，筆者認(rèn)為，對這一問題的回答，應(yīng)當(dāng)著眼于事實和發(fā)展的角度。國家中實行法治，是法治的一個相對成熟階段，但它并不意味著法治只能在國家這個政治體中才有意義。這好比一個人處于成年階段，我們才稱其為“人”，而他的青少年階段就不視為“人”的道理一樣，法治與法的產(chǎn)生是息息相關(guān)的，沒有法，便沒有法的統(tǒng)治。換言之，有了法律秩序，便有了法治的基礎(chǔ)，或許在程度上還不盡相同。但法治畢竟是人類秩序的一個選擇，它避免了部落間無序的狀態(tài)以及人類生存、繁衍的危機，并逐步發(fā)展為在共同體下的秩序統(tǒng)治——國家法治出現(xiàn)了⑨。

二、法治資源在中國傳統(tǒng)社會的表現(xiàn)：法的外在形式與外在道德性

多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，中國古代社會是不存在法治的。自先秦法家以來，盡管在權(quán)術(shù)治理上，使用的是“法治”，但其和君主的權(quán)力是結(jié)合在一起的，也就是說，君主的權(quán)力是法治的基礎(chǔ)，是法治的“上位法”、“高級法”。君主是凌駕于法治、法律之上。后世王朝，雖對法家主張的法治有所緩和，但使用的方式卻是與法家同出一轍，君主的地位是神圣的，只不過在治理國家的方式上出現(xiàn)了一些緩解，這樣一來，儒家思想便運用到治理社會過程中來。

總的來說，可以將先秦法家的法治思想容括為：以法而治而非法律統(tǒng)治。在一個注重“法”“勢”“術(shù)”相結(jié)合的“法家”王朝里，律法就是政府治理社會的工具，作為工具方式的法律，一切是服務(wù)于政府和君主權(quán)力的。也就是說，法治在秦國的功能，并不是用來限制政府、規(guī)制君主權(quán)力的濫用，而是用來服務(wù)于這個政治體，并實行統(tǒng)治的。那么這一點是否與法治的內(nèi)涵相符呢？換句話說，這樣的法律事實上是得到了大眾的普遍服從，我們暫且不問這種服從是否出自大眾的自愿還是被強迫，但這樣的法律能否就是良好的理性之法呢？這里就出現(xiàn)了法治的正當(dāng)性問題（legitimacy）——法律是否應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)道德的需求。

約瑟夫·拉茲教授（Raz）認(rèn)為，“一種根植于否定人權(quán)、普遍貧窮、種族隔離、性別歧視以及宗教迫害的非民主性法律體系，在總體上可能比任何更為開明的西方民主法律體系更符合法治的要求……它可能是非常糟糕的法律體系，但是在某一方面它卻表現(xiàn)出了優(yōu)越性：它符合法治的要求?！雹庠诶澘磥恚瑢Ｖ普w下的法律治理，也是法治的一種表現(xiàn)，盡管法律的制定并不是反映了大眾民意，也就是說，“主權(quán)者的話，因為他們是主權(quán)者的話，所以是法律”?，不可否認(rèn)的是，這樣的法治也被視為符合法治的涵義，它是一種極容易被變形的法治狀態(tài)——以法而治。這種法治的類型在現(xiàn)實中，極易演變成君主的獨裁統(tǒng)治、政府的專制，它對于皇權(quán)、政府的限制的程度微乎其微，將其融入法治的內(nèi)涵，是因為它具備了法治的一種要素，至少是在外觀上表現(xiàn)出的、用法律去治理國家。此類型法治的內(nèi)容極具空洞性、不確定性，它需要實質(zhì)的內(nèi)容加以填充，否則便成為集權(quán)主義者的褻瀆物。

恰恰是出于法家治世的機械性，使得經(jīng)過“格式化”的預(yù)設(shè)規(guī)則并不能夠適應(yīng)社會發(fā)展變化，法律治理的能力對于社會來說顯得無能為力，這就引發(fā)了法律實踐中的另一類重要參與者——民眾的抵觸、反對。法家這種排除“人”的因素，僅以“規(guī)則”治理國家，就像馬克思·韋伯所說的“自動售貨機”一樣，只要當(dāng)事人向該機器里放進(jìn)訴狀和訴訟費用，判決馬上就會從機器中自動出來。其根本的問題，在于忽視了法律實踐主體——人的能動性，過分地強調(diào)了規(guī)則在治理國家、社會中的功能，不能有效地協(xié)調(diào)規(guī)則與主體的矛盾，而以規(guī)則壓制主體，以客觀規(guī)則抹殺主體能動性。這必將導(dǎo)致事物朝向?qū)α⒚孀兓?。儒法共治的治理模式，便是緩解法家?guī)則與主體矛盾的產(chǎn)物。

儒法共治是中國古代社會一個重要階段，也是所處歷史時期最長的階段。儒家思想在法律中的滲入，始于西漢時期，系源于律令的嚴(yán)刑峻法所帶來的負(fù)面后果。由于《九章律》沿襲的是法家秦律的主張，刑罰的殘酷以及極度缺乏人性化的精神，在汲取秦亡教訓(xùn)的基礎(chǔ)上，使得西漢王朝認(rèn)識到改革刑罰、施行從寬從仁政策的必要性。而與當(dāng)時這種思想相匹配的，就是儒家仁政的思想。一方面，儒家思想秉承了西周以來的“親親”“尊尊”原則，在政治組織上，主張臣民服從君上。另一方面，在遵循上述原則的前提下，儒家又主張“德主刑輔”的治理策略，從而有助于實現(xiàn)組織內(nèi)部的團結(jié)和統(tǒng)一。

它不僅避開了法家“治世”的殘暴、嚴(yán)酷以及機械的規(guī)則適用，轉(zhuǎn)而以“寬猛相濟”的主導(dǎo)思想以及儒家自身的“仁政”為法律的實施披上了合法的外衣。更為重要的是，這種做法有效地考慮到了法律實踐的主體，進(jìn)一步講，就是主體間關(guān)系對客觀規(guī)則的影響——在客觀規(guī)則中涵括了主體（主觀）的因素，同時也將主體性的思想通過客觀規(guī)則進(jìn)一步外在實證化。從西漢時期董仲舒的“天人感應(yīng)”到“經(jīng)義決獄”，從西晉張斐、杜預(yù)引儒家思想的《泰始律》釋義，到《永徽律》及其《律梳》“引禮入法”“一準(zhǔn)乎禮”的主張，無不映射著儒家經(jīng)義與法律在“治世”中的相互融合。

這使得繁雜的律令條文不再是法律中的唯一文本，在解釋、適用中所依據(jù)的儒家經(jīng)義、原則，也變成了法律的重要淵源。我們不乏在中國古代的司法判決中搜尋到援引“經(jīng)義”作為裁判依據(jù)的內(nèi)容?。應(yīng)當(dāng)說在中國古代儒法共治的時期，法律的運行在很大程度上依靠了來自儒家“經(jīng)義”的影響以及法家“威權(quán)”的干預(yù)，而且“經(jīng)義”在一定程度上已經(jīng)超過了政治威權(quán)的影響，君主在不同程度上也要受到來自“經(jīng)義”的干涉，并被視為“天理”，不是能夠由政治權(quán)威者隨意加以改變的?。“經(jīng)義”與威權(quán)的融合，使得中國古代君主專制時期的法律呈現(xiàn)出儒家思想附庸以及工具化的結(jié)果。儒家經(jīng)義、法家威權(quán)占據(jù)甚至是超越了法律的功能，但是道德與政治無論再與法律相融合的緊密，它們之間也是能夠加以區(qū)分的，畢竟適用法律還有一套完整的專業(yè)程序，例如中國古代設(shè)置的刑獄機構(gòu)、裁判機構(gòu)以及發(fā)展起來的一系列司法程序和規(guī)則等。

相比法家的“以法而治”而言，儒法共治階段的特點在于，在法律的制定方面，其以天理、經(jīng)義等作為法律的“高級法”背景，一定程度上摒棄了君主的無限權(quán)威，這對法律的秩序的確定性有所裨益，避開了統(tǒng)治者基于“勢”“術(shù)”對法律的玩弄。但在法律的適用方面，問題又暴露出來——即這些飄忽不定的經(jīng)義、儒家學(xué)說儼然又成了規(guī)避現(xiàn)有法律規(guī)則的“種種理由”，或多或少地出現(xiàn)了所謂“法外開恩”“逍遙法外”的現(xiàn)象。這又與倡導(dǎo)法治的精神（諸如罪刑法定、以法斷案等）不相符合。筆者在剛才提及的法家治理，盡管其機械地執(zhí)行著一套嚴(yán)酷的律法規(guī)則，但畢竟還有著它那淺顯的、樸素合理的一面。誠如有學(xué)者提及的“孝公之難題”?：“法令以當(dāng)時立之者，明旦，欲使天下之吏民，皆明知而用之、如一而無私，奈何？”?其給我們的啟示，也無外乎在于：法律能夠真的像孝公考慮的那樣，公平地適用于每一個人的身上而不打半點折扣？且不說能夠達(dá)到公平這樣一個狀態(tài)，假設(shè)我們忽略制度的“公平”價值，僅就制度的純粹運行做出考量，也不是像機器那樣的機械適用。因為，駕馭法律的主體是人，是一個處于社會中具有精神在內(nèi)的能動主體。規(guī)則的適用不可能是以一種純機械的方式加以實現(xiàn)，這一適用的過程凝結(jié)了人的精神，并在實踐過程中形成了某些“固定化”的模式，例如對于裁判的程序、裁判官的選任以及立法所遵循的原則等。因此，我們觀察到的這一現(xiàn)象是：法家的“法治”表現(xiàn)出規(guī)則制定者的恣意性（不受法律的約束），但對規(guī)則適用者則是嚴(yán)厲的，以至于當(dāng)這樣的規(guī)則已經(jīng)與社會發(fā)展不相匹配時，還要“因循守舊”，機械地套用規(guī)則去治理。相對應(yīng)的是，在儒法共治時期，則表現(xiàn)為規(guī)則制定者的制約性（受制于統(tǒng)治者所信服的“天理”、道德教義等），而對于規(guī)則的適用者而言，憑借這些“天理”“道義”既使這些規(guī)則中“不合時宜”的因素加以去除（諸如刑法的嚴(yán)酷性等），也會造成以“道義”駕馭于規(guī)則，以“道義”取代規(guī)則，使得本應(yīng)屬于法律干預(yù)的層面變?yōu)橛善渌挛锛右圆倏v，將法律變得“飄渺不定”，致使其不確定性大幅加深。

法家“法治”與儒法共治的社會現(xiàn)象，也正好印證出法律在中國古代社會所處的境地。前者以法律的功利性價值作為基礎(chǔ)，突出了法律作為指引、評價以及制裁適用者的具體標(biāo)準(zhǔn)和考量措施等外在形式的特質(zhì)，并以達(dá)到“一斷于法”的機械目的。該模式忽略了法律與人的關(guān)系，忽略了法律的內(nèi)在性，即適用者對它的態(tài)度及評價問題。這一弊端使得法家的治世模式不可能適應(yīng)社會發(fā)展的需要和人們對于自身理性的需求。儒法共治的局面，打破了傳統(tǒng)以來嚴(yán)刑峻法的刻薄環(huán)境，疏通了法律與人性的融合，緩解了一個隔離于人、將人視為“物”的狀況。但同時，對于法律的適用對象“人”，也做了嚴(yán)格的界分，對于不合禮儀、道義的人，同樣是給予殘酷的打擊。外在于法律的“經(jīng)義”已經(jīng)深入法律的各個層面，并充斥著嚴(yán)格依照法律行為的正當(dāng)性。也就是說，在儒法共治的環(huán)境下，儒家之經(jīng)義已經(jīng)成為當(dāng)時法律的靈魂、精神。同樣是犯了罪，屬于“八議”范圍的人就可得以減免，那么對于不屬于“八議”范圍中的人，則按律制裁，這一現(xiàn)象本身就造成了適用法律不平等、不公正的局面。但如果這一情形適用于先秦法家的律令，其結(jié)果便是無論行為人身份的高低貴賤，一斷于法。故作為儒法共治中的法律精髓——“儒家經(jīng)義”嚴(yán)重地削弱了法律對于治理社會的作用，以某種外在于法律的道德原則普遍性地作為法律的內(nèi)容，大肆張揚了法律之外的因素（統(tǒng)治者信奉的道德），而忽視了法律的外在形式功能。馬克思·韋伯所提及的西方之所以具有一個法治的傳統(tǒng)，歸根結(jié)底在于法律的程式性，或者說法律的外在表現(xiàn)（形式法律）而不是由實質(zhì)法律（道德）治理著社會，并逐步實現(xiàn)了由規(guī)則本身替代了人的統(tǒng)治，也許這就是我國古代社會“法家治世”“儒法共治”模式未能向西方那樣，將法治中涵括的規(guī)則與主體間的相對協(xié)調(diào)關(guān)系所展現(xiàn)出來的鮮明對比。

三、當(dāng)代中國社會法治實踐：對傳統(tǒng)法治資源的借鑒及反思

我國古代社會蘊含的法治資源，并非對于當(dāng)代社會一無所用。隨著近代社會民族國家的興起，有學(xué)者將法律視為民族固有的東西，認(rèn)為法律凝結(jié)了生成它的那個民族的精神?。法的民族精神，意味著超越于法律之上的民族性駕馭著法律本身，即法律是附屬于某一民族、團體的。這一思想加劇了法的保守性和不可移植性。但事實還是改變了這種保守的現(xiàn)狀，無論是在西方還是在東方，先進(jìn)的立法例和法律思想還是能夠被其他國家或民族加以吸取，并進(jìn)行著改變和發(fā)展。僅以日本為例，明治維新時期在吸取了移植法國民法典失敗的教訓(xùn)上，成功地借鑒了1896年制定的《德國民法典》的體系及內(nèi)容，使1898年的《日本民法典》在財產(chǎn)法上帶有濃厚的資本主義大陸法系特點，盡管該法典涵括的繼承法和親屬法的內(nèi)容仍帶有本國法的傳統(tǒng)特質(zhì)。戰(zhàn)后，日本在大陸法系為基礎(chǔ)的前提下，又進(jìn)一步吸收了英美法系的訴訟規(guī)則，諸如當(dāng)事人主義、抗辯程序等。

不難看出，在本國特有的法律傳統(tǒng)下，逐步移植其他國家的法律體系，使自身的法律體系融入了基于傳統(tǒng)與現(xiàn)代化的二元處境中，致二者得以協(xié)調(diào)，新舊法律的治理功效就顯得明顯，相反，二者互為排斥，新法就難以運行。我國清末時期曾大量移植西方列強的法律，并以此對傳統(tǒng)制度加以改造，但由于傳統(tǒng)制度與新法格格不入，于是便出現(xiàn)了“禮法之爭”“法律原本與經(jīng)術(shù)相表里”的尷尬局面，這樣的后果，導(dǎo)致了我國傳統(tǒng)法律與現(xiàn)代法律的互斥性，直接影響了法律的運行和改革。也許，這也與我國傳統(tǒng)法律過度注重法的外在道德（儒禮思想）有著密切的關(guān)系。

中國傳統(tǒng)社會中，施行儒法共治的觀念，是與專制社會的屬性相關(guān)聯(lián)的。先秦時期的儒家思想，大抵繼承了西周時期“親親”“尊尊”的原則。政治上，臣民服從于君主，家庭關(guān)系上，卑幼服從于家長。這就形成了自法家學(xué)說衰落以來，替代原有政治體制的最佳措施，并以此指導(dǎo)著法律的制定、適用及運行。一定程度上，作為儒家思想的外在道德，嚴(yán)重地干預(yù)了法律的生活，由最初的緩解法家“法治”的殘酷刑罰，進(jìn)而引入的“經(jīng)義決獄”，發(fā)展至“引禮入法”、禮法結(jié)合，再到專制時代中后期的“明刑弼教”，致使法律的形式性特征已經(jīng)被外在于它的事物所掩蓋，故而法律在這個時期的職業(yè)化、專門化程度也是不高的。

當(dāng)代社會的中國，處于一個從傳統(tǒng)社會向現(xiàn)代社會過度的轉(zhuǎn)型期。在法律層面上，傳統(tǒng)的禮法、固有的習(xí)俗以及基于清末外國法的移植和中華法系的衰落，我們不難發(fā)現(xiàn)，傳統(tǒng)社會中的法律因素似乎已經(jīng)成為我們進(jìn)入現(xiàn)代社會的“瓶頸”，我們現(xiàn)在的立法、執(zhí)法以及司法，都是以西方法律體系的重要模式——大陸法系加以運作。部門法劃分的嚴(yán)密不僅使它摒棄了諸法合體的編纂體式，更開啟了現(xiàn)代法律體系基礎(chǔ)的初步形成。在這種環(huán)境下，傳統(tǒng)社會中法律運行的資源，是否就一定要加以否定、摒棄呢？筆者認(rèn)為，實現(xiàn)當(dāng)代中國法治化的進(jìn)路，首先是要弄清法治化的基本原理，并據(jù)此作為宏觀的指導(dǎo)，加以適用和運作。法治化的原理，是法律實現(xiàn)社會治理并在其中充當(dāng)秩序權(quán)威者的基礎(chǔ)和源泉。從方法論意義上來說，公民普遍地遵守法律，是實現(xiàn)法治的基本前提。而遵守法律的前提，就是要使法律能夠得到公民的認(rèn)知、理解，“秘密法”時代不可能出現(xiàn)法治現(xiàn)象，對于不了解法律的公民來說，也很難形成對法律的遵守。

因此，法治在這個意義上，就是要求法律的制定者、實施者將法律從高深莫測的“上層”下移至與公民生活相符合的“下層”，將法律職業(yè)圈里的“錦囊妙計”公之于眾，實現(xiàn)大眾對法律的參與。這里所說的，不是用大眾的標(biāo)準(zhǔn)或直接讓大眾去決策案件、影響案件的裁判，而是對法律達(dá)到一個基本的認(rèn)知和理解。正如蘇力所提及的“送法下鄉(xiāng)”?以及我國司法行政部門進(jìn)行的法律普及活動，可以說是摸清了實現(xiàn)法治化的“第一步”——“秋菊的困惑”大抵從這里可以畫上一個句號。

但新問題隨之而來，我們所遵循的法律是否為良善之法？嚴(yán)格地適用，在不顧及社會的、人性的、歷史的以及傳統(tǒng)的等要素情形下，是否能夠?qū)е滤^的公平正義和善良理性？其實，這一問題所涉及的就是法律治理的能力——規(guī)則如何適用的問題，即法律在運行中，與復(fù)雜多變的事實相關(guān)聯(lián)，如何使法律適用于主體，并使二者相互融洽，或最起碼應(yīng)達(dá)到一個不沖突的狀態(tài)?？疾熘袊糯蛇\作的實踐，筆者認(rèn)為，法律不可能機械地運用于事實過程中去，法律的適用并非是一個簡單的“演繹推理”過程。當(dāng)然，我們并不否認(rèn)嚴(yán)格遵守法律的重要性，但畢竟遵守法律的主體是人，而不是“物”，法官作為法律的主要適用者，其將法律運用于案件事實中取得過程，也絕不能機械地套用規(guī)范，否則就會出現(xiàn)法律運行的困境。以西漢中期為例，由于漢律沿襲了秦律的編纂體例，一些隨著社會發(fā)展而產(chǎn)生的新問題尚未被當(dāng)時的法律所調(diào)整，特別是涉及案件的裁量問題，因輕微的犯罪而被處以重刑，已經(jīng)不適應(yīng)當(dāng)時社會的發(fā)展需求，故法官在此問題上逐步以儒家“經(jīng)義”作為裁斷案件的參考，對于情節(jié)輕微的裁斷有別于罪行嚴(yán)重的人，并以儒家教化、寬仁等思想影響受處罰人，一定意義上緩解了因“重刑”“重罰”給社會帶來的不安定局面。引“經(jīng)義”之理作為指導(dǎo)裁判、法官裁量的依據(jù)，也就逐步被漢朝以后的歷代統(tǒng)治者所效仿。其實，這種援引儒家“經(jīng)義”的做法，就是運用一種“獨特”的法律方法來裁斷案件，進(jìn)而適用法律的。它的“獨特”之處，就是在處理將法律（大前提）適用于案件事實（小前提）的過程中，摻入了法官對于法律的主觀認(rèn)識——將法律的適用與社會治理的效果相考量，從而得出在現(xiàn)有規(guī)則基礎(chǔ)上基于與社會發(fā)展的現(xiàn)實需求，使現(xiàn)有規(guī)則的內(nèi)容發(fā)生了不同程度的浮動。這種現(xiàn)象，以現(xiàn)在的法律方法理論去分析的話，這種引“經(jīng)義”做出裁斷的司法行為，其實就是在一定程度上擴張或是限縮了法律的含義，使對法律的解釋與社會的發(fā)展相匹配，這就是典型的法律論證理論在司法中的適用。當(dāng)然，這種方法的運用并非不受條件的限制，過度地使用這種方法而忽視規(guī)則的原有含義，便會使法律的功能形同虛設(shè)，這就給專制提供了適合的土壤。

因此，良善之法的尋求，必應(yīng)體現(xiàn)在規(guī)則的適用方面。一個好的規(guī)則，倘若被非法適用，將會產(chǎn)生很大的危害后果。應(yīng)當(dāng)說，這里的“適用”，主要指的是法院及法官對案件的裁斷，當(dāng)然，在我國處于轉(zhuǎn)型期的階段內(nèi)，行政機關(guān)的“執(zhí)法”也可以視為法律適用的“初級環(huán)節(jié)”?。同時，有些行政行為是不具有可訴性的，這就產(chǎn)生了行政機關(guān)“終極”適用法律的情況。因此，結(jié)合我國的社會環(huán)境，行政機關(guān)在執(zhí)法過程中對法律的適用，也是相當(dāng)重要的一環(huán)。這一方面是不可忽視的，可能有些學(xué)者主要關(guān)注在司法判例、法官如何適用法律等方面來闡釋我國主要的法律適用情況，其實，對于行政執(zhí)法來說，也是一個很重要的考量適用法律的環(huán)節(jié)。這一現(xiàn)象，在我國是非常突出的。

規(guī)則的適用關(guān)乎著法律的良善，即便是立法者深思熟慮，但如果所制定之規(guī)則未能得到正當(dāng)?shù)倪\用，也不能夠產(chǎn)生規(guī)則善治的效果。理性意味著適當(dāng)?shù)牧⒎ㄒ约霸诖嘶A(chǔ)上法律的適當(dāng)運行，它合乎一定的邏輯觀念，即從規(guī)則與主體之中尋求與人們社會生活相匹配的切入點，從而平衡二者之間的緊張關(guān)系。這個切入點，就是所制定的規(guī)范能否適合于人民社會生活，并建立在維持人們生存和繁衍的生活習(xí)俗基礎(chǔ)上，可優(yōu)于適用而不是與這些習(xí)俗相違背、抵觸。

在中國古代社會，以法家為代表的“法治”治世模式，將法律視為治理的工具，機械地、不合時宜地適用法律，并以法律作為君主掌握的權(quán)柄，雖產(chǎn)生了當(dāng)時社會法律的威懾性、效率性，生產(chǎn)力發(fā)展有了顯著提高，但其最終還是忽視了包括民眾在內(nèi)的社會環(huán)境、條件，與人們行為、生活相脫節(jié)，導(dǎo)致了出現(xiàn)有法不行、有法難行，民眾“揭竿而起”，甚至是一些政府官員（如秦國沛縣的行政長官劉邦等）也因難行殘暴之律令，繼而掀起了反抗秦王朝的活動。儒法共治的局面對于秦律的嚴(yán)刑峻法的局面有了很大的改善，同時克服了法律適用中的機械、不合時宜的方法，一定程度上改善了民生，促進(jìn)了社會的發(fā)展。但它的弊端也暴露出來，過度地“引經(jīng)據(jù)典”，忽視法律本應(yīng)有的預(yù)測、規(guī)范之功能，使得法律中充斥著儒家經(jīng)義、道德規(guī)范，其表現(xiàn)出的不確定性、模糊性，反映了大一統(tǒng)態(tài)勢下，皇權(quán)的壟斷以及專制，即便是稍有輕微的違法行為，但只要是觸及了專制社會的“基本理念、基本秩序”（諸如“十惡”等），就會被處以嚴(yán)厲的制裁，特別是到了明清時期，文字獄的興起，禁錮了思想的開放性，對后世的近代社會產(chǎn)生了極為深遠(yuǎn)的影響。也就是說，以外在的倫理經(jīng)義嚴(yán)重干涉法律本身，只會導(dǎo)致法律功能的衰竭，社會治理的混亂。

四、結(jié)論

我們清晰地看到，中國古代社會單憑所謂的法律治理，容易出現(xiàn)成為政治優(yōu)勢者的權(quán)柄和統(tǒng)治工具，同時造成了法律適用的機械、不合時宜等弊端。而借以儒家“經(jīng)義”作為評價法律的外在標(biāo)準(zhǔn)，也會造成法律自身功能的喪失、衰竭。而要在法律的內(nèi)部尋求一定的價值理念和追求，在其外部彰顯它的特質(zhì)，則能夠兼采上述治理的長處，以法律的外在性——可預(yù)測性、規(guī)范性等作為它的形式，以法律的內(nèi)在性——理性地處理規(guī)范與事實的關(guān)系（在特定情況下，適當(dāng)延展或是限縮規(guī)范的含義，達(dá)到與人們社會生活相匹配），才能更好地將法治這一治世方式扎根于我國社會的各個方面，以適應(yīng)社會的、發(fā)展型的視角關(guān)注法律內(nèi)容的變化，而非是通過一種固定不變的、呆板去解釋法律。

當(dāng)然，這要考慮一個形式性法治與實質(zhì)性法治的“調(diào)節(jié)閥”問題，任何一方的過度表現(xiàn)，均會使法治走向負(fù)面的影響。馬克思·韋伯以西方所特有的“形式化法律”，作為實現(xiàn)西方法治的根基，并認(rèn)為東方（特別是中國）總是以實質(zhì)性的道德（法律精神）作為評價行為的標(biāo)準(zhǔn)，這就是東方為什么不存在西方社會法治現(xiàn)象的原因。其實，韋伯提及的所謂西方法治現(xiàn)象，無疑是因為這一社會出現(xiàn)了自然法與制定法（權(quán)力法）的相互妥協(xié)，并達(dá)到了一種較為平衡的狀態(tài)。

由古希臘時期的自然法思想的提出及運用，發(fā)展到古羅馬時期直至中世紀(jì)自然法（涵括神權(quán)法）與制定法相互對峙、融合，再及至近現(xiàn)代社會民族國家的興起，對于制定法的推崇及反思，反復(fù)印證了外在于法律自身的自然法規(guī)則與法律內(nèi)在的權(quán)力法進(jìn)行的博弈，并使之最終達(dá)到妥協(xié)，似乎哪一方亦難以勝過對方。有趣的是，一旦出現(xiàn)一方過度地勝過對方后，就會出現(xiàn)社會治理的極端現(xiàn)象：過度地宣揚所謂的自然法，使民眾產(chǎn)生了對于制定法的不信任感甚至是欺詐和剝削，從而不斷招致社會的動蕩；過度地宣揚制定法的作用，造成了制定法由于其他規(guī)則的絕對地位，這會造成某些政治優(yōu)勢者利用法律制度作為其實現(xiàn)專制、獨裁統(tǒng)治的權(quán)柄和工具，二戰(zhàn)時期法西斯國家的侵略性立法便是最典型的例子。而縱觀中國古代社會，法家“法治”與儒法共治恰恰走進(jìn)了形式性法治與實質(zhì)性法治兩個極端。前者“一斷于法”的外表，成了威權(quán)社會君主統(tǒng)治的權(quán)柄，后者過度依賴于儒家禮法的教導(dǎo)，出現(xiàn)了以禮儀等道德范疇的東西去替代法律本身，使法律飄忽不定。故當(dāng)代社會的中國，應(yīng)當(dāng)汲取古代社會法治資源給我們帶來的借鑒和啟示，勿使法治成為權(quán)力者治世之權(quán)柄，也不能視法律為其他事物（諸如禮儀道德等）的依附，而是其成為一種相對中立的、保障公民基本生活權(quán)利的靜態(tài)文本與動態(tài)規(guī)則的結(jié)合，并時刻由公民保持對規(guī)則的監(jiān)督和選擇。

注釋：

①本文所研究的法治，是建立在強大的政治組織——國家基礎(chǔ)上，由其制定或承認(rèn)的法律規(guī)則在運行過程中對社會的影響，暫且不探討其他社會規(guī)則（鄉(xiāng)土習(xí)慣等民間法）。

②外在觀察者視角這一提法來自于H.L.A.Hart在《法律的概念》中的研究方法，其是以一個獨立于“游戲”規(guī)則參與者的觀察者，他本身并不接受該規(guī)則的約束，也不以該規(guī)則作為自己行為的指南。實際上，外在觀察者的視角就是以獨立于規(guī)則參與者的地位去分析和審視問題。

③[古希臘]亞里士多德：《政治學(xué)》，吳壽彭譯，商務(wù)印書館1965年版，第202頁。

④規(guī)則遵守對于參與者行為的重要意義，主要體現(xiàn)在規(guī)則對于參與者的行為指引功能。

⑤行動理由這一術(shù)語的提法，源自約瑟夫·拉茲教授在研究法律規(guī)范理論中所探尋出的統(tǒng)一邏輯，即“規(guī)范理論的所有概念的統(tǒng)一邏輯是可能的，也是必要的，而且這種邏輯的最基本的部分不是道義邏輯，而是行動理由的邏輯”。參見[英]約瑟夫·拉茲：《實踐理性與規(guī)范》，朱學(xué)平譯，中國法制出版社2011年版，導(dǎo)言，第6頁。

⑥一般地，學(xué)界對于法治的觀點限定于西方現(xiàn)代法治的含義，古代社會是不存在法治的。例如，有學(xué)者就認(rèn)為，中國“法家”法治不同于現(xiàn)代社會法治，其并非真正意義上的法治。參見周旺生主編：《法理學(xué)》，北京大學(xué)出版社2007年版，第515頁。

⑦張志偉主編：《西方哲學(xué)史》（第2版），中國人民大學(xué)出版社2010年版，第394頁。

⑧《史記·太史公自序》。

⑨谷川：《探微法律的習(xí)慣之源——一個哲理法學(xué)的觀察視角》，《商業(yè)時代》2013年第30期。法律的演進(jìn)與發(fā)展，其經(jīng)歷著由行為標(biāo)準(zhǔn)的習(xí)慣發(fā)展至行為態(tài)度的規(guī)則、再至反映行為責(zé)任的習(xí)慣法，后由習(xí)慣法演變?yōu)閲曳ǎ?quán)力法）、憲政法的過程。

⑩轉(zhuǎn)引自[美]布雷恩.Z.塔瑪納哈：《論法治——歷史、政治與理論》，武漢大學(xué)出版社2010年版，第120頁。

?轉(zhuǎn)引自[美]布雷恩.Z.塔瑪納哈：《論法治——歷史、政治與理論》，武漢大學(xué)出版社2010年版，第119頁。

?楊鶴皋主編：《中國法律思想史》，北京大學(xué)出版社2004年第3版，第165—166頁。

?在中國古代社會，皇帝繼位的規(guī)則，一直秉承著自西周分封制以來所形成的“嫡長繼承制”規(guī)則。違背該規(guī)則的后果，在很大程度上會被認(rèn)為其皇位的不正統(tǒng)性。

?凌斌：《法治的中國道路》，北京大學(xué)出版社2013年版，第27—28頁。

?《商君書》：定分。

?徐愛國、李桂林：《西方法律思想史》，北京大學(xué)出版社2009年版，第285頁。

?蘇力：《送法下鄉(xiāng)——基層司法制度研究》（修訂版），北京大學(xué)出版社2011年版，第21—39頁。

?這里所謂的法律適用的初級環(huán)節(jié)，是指行政機關(guān)在執(zhí)行法律時所實施的活動。在我國，行政執(zhí)法活動在法律的運行環(huán)節(jié)顯得較為突出，一些行政機關(guān)在執(zhí)行法律過程中，曲解法律或是借法律的漏洞等情況，借機為本部門謀取利益或濫用職權(quán)，侵害公民權(quán)利，并對社會造成了不良影響。特別是在農(nóng)村拆遷案件上，由于相應(yīng)法律的匱乏、不完善，導(dǎo)致政府在征收農(nóng)地時不能及時、公平地補償農(nóng)民的經(jīng)濟損失，同時，加之某些地方政府與當(dāng)?shù)毓珯z法部門互相聯(lián)合，導(dǎo)致后者對農(nóng)民提起的征地、拆遷案件不立案、不受理，使農(nóng)民的法律救濟途徑受到嚴(yán)重的阻塞，故所謂的“暴力抗法”、對抗性事件頻繁發(fā)生，嚴(yán)重影響了社會的穩(wěn)定。

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1007-905X（2015）11－0001－19

2015-06-18

李鳳奇，男，河北邯鄲人，河北政法職業(yè)學(xué)院黨委書記，河北大學(xué)特聘教授，碩士生導(dǎo)師。