被害人承諾在中國刑法中的地位分析

張　旭，蘇　忻

(吉林大學(xué) 法學(xué)院，吉林 長春 130012)

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被害人承諾在中國刑法中的地位分析

張旭，蘇忻

(吉林大學(xué) 法學(xué)院，吉林 長春 130012)

被害人承諾在大陸法系國家刑法中通常作為損害行為的違法阻卻事由之一，它因法益的欠缺而使其獲得了存在的根據(jù)。近年來，將被害人承諾的效力從阻卻違法層次提前到阻卻構(gòu)成要件該當(dāng)層次的“一元論”在大陸法系國家盛行。從中國刑法的罪刑法定原則、犯罪構(gòu)成和刑法分則三個(gè)角度考察，被害人承諾在中國刑法中難以找到存在的根據(jù)。對(duì)此，應(yīng)當(dāng)在體系性評(píng)價(jià)的基礎(chǔ)上，改良或變革我國刑法中的犯罪構(gòu)成理論。

被害人承諾；犯罪構(gòu)成；違法阻卻事由；正當(dāng)化事由

被害人在刑事訴訟活動(dòng)中其當(dāng)事人地位的回歸逐漸獲得更多人的支持，近年在我國法學(xué)理論界和司法實(shí)務(wù)界備受關(guān)注的刑事和解制度不僅反映了法律對(duì)犯罪人的人文關(guān)懷，也反映了對(duì)被害人作用的重視。事實(shí)上，被害人的當(dāng)事人地位不僅體現(xiàn)在被害人對(duì)犯罪人的諒解上，在犯罪構(gòu)成體系內(nèi)，被害人承諾也顯現(xiàn)出被害人因素對(duì)犯罪成立與否的影響。被害人承諾在部分國家那里被直接規(guī)定于刑法之中，即便立法未作規(guī)定，被害人承諾在國外刑法、特別是大陸法系國家刑法理論中都是一個(gè)重要的內(nèi)容。但被害人承諾在我國刑法中不僅沒有立法規(guī)定，在理論探討上其深度與廣度也難與大陸法系國家相比較。我國刑法的犯罪構(gòu)成具有本國的特點(diǎn)，這樣的特點(diǎn)是否適合在實(shí)踐中適用被害人承諾是個(gè)必須回答的問題。

一、被害人承諾的本體展開

被害人承諾，又稱被害人同意*被害人同意與被害人承諾其實(shí)并非是完全相同的概念，只是我國理論界對(duì)二者的研究其范圍大致相當(dāng)。因此，在我國特定的理論背景下，二者不存在太大的差別。，在國外刑法中多有涉及。行為人在獲得權(quán)益人的承諾后實(shí)行的對(duì)權(quán)益人的危害行為，稱作被害人承諾的損害，它是指“得到有權(quán)處分某種權(quán)益的人的同意而實(shí)施的損害其權(quán)益的行為”[1]。

(一)被害人承諾在國外刑法中的地位

被害人承諾在國外刑法中被當(dāng)作違法阻卻事由之一，它來源于“得承諾的行為不違法”(Volenti non fit injuria)這一羅馬法的格言。目前，被害人承諾在大陸法系國家中受到的關(guān)注更多，部分國家甚至直接在立法中規(guī)定了被害人承諾的條款，例如，意大利在其刑法典第50條作了如下規(guī)定：“經(jīng)可以有效處置權(quán)利的人之同意，對(duì)該項(xiàng)權(quán)利造成損害或使之面臨危險(xiǎn)的，不受刑事處罰?！倍诘聡?、日本兩國的刑法典中雖未明確規(guī)定類似于意大利刑法典第50條的內(nèi)容，但兩國的多數(shù)學(xué)者都支持將被害人承諾作為違法阻卻事由。但同樣是大陸法系國家的法國，其學(xué)者卻多反對(duì)將被害人承諾作為違法阻卻事由。法國有學(xué)者認(rèn)為：現(xiàn)代刑法的根本目的并不是保護(hù)私人的利益，它只是通過維持社會(huì)秩序來達(dá)到保護(hù)私人利益的效果。所以，即使有被害人的承諾，如果一個(gè)行為危害了社會(huì)秩序，這種行為仍然應(yīng)構(gòu)成犯罪且應(yīng)當(dāng)受到刑罰處罰[2]。實(shí)際上，反對(duì)在法律中規(guī)定被害人承諾的學(xué)者僅僅是因?yàn)闆]有認(rèn)識(shí)到被害人承諾能夠阻卻行為違法性的合理范圍，被害人承諾其實(shí)并非在任何情況下都能夠阻卻違法?！笆芎θ说耐庵慌懦ㄖ刃蛞?guī)定法益享有人所具有的處置權(quán)以內(nèi)的傷害行為的違法性?！盵3]筆者認(rèn)為，在劃定范圍的基礎(chǔ)上，將被害人承諾作為違法阻卻事由具有相當(dāng)?shù)暮侠硇浴?/p>

(二)被害人承諾阻卻違法的理論根據(jù)

被害人承諾因何能夠作為違法阻卻事由？對(duì)于這一問題，理論界存在著較大的爭議。以大陸法系兩個(gè)典型的國家——德國、日本為例，兩國學(xué)者在被害人承諾阻卻違法的理論根據(jù)方面，存在著諸多觀點(diǎn)。

在德國，說明被害人承諾的正當(dāng)化根據(jù)大致存在三種觀點(diǎn)。其一，法律行為說。該說認(rèn)為，被害人承諾是一種刑法意義上的法律行為，可以承認(rèn)行為人能夠取消承諾者的權(quán)利，作為一種法律行為，承諾者是在行使自己的權(quán)利，該行為并不具有違法性，因此被害人承諾對(duì)于刑法而言成為正當(dāng)化事由?？梢哉f，此觀點(diǎn)受民法的影響較大。民法中的法律行為理論在德國極為發(fā)達(dá)，即便在今日，繁瑣的處分行為和負(fù)擔(dān)行為的二分之法仍在德國盛行。刑法借鑒民法理論彰顯了德國人的哲學(xué)思維，符合德國法學(xué)的一貫特色。其二，放棄利益說。該說認(rèn)為，被害人承諾應(yīng)當(dāng)看作是承諾者放棄了原本屬于自己的利益，而承諾者的利益在放棄之前是受到法律所保護(hù)的法益。其三，放棄法的保護(hù)說。該說是對(duì)放棄利益說的一種延續(xù)，該說認(rèn)為，被害人承諾雖然在形式上是承諾者放棄了屬于自己的利益——即法益，但在實(shí)際效果上，其實(shí)是放棄了法律對(duì)損害行為人的懲處，這就意味著放棄了法律對(duì)自己的保護(hù)[4]410。

在日本，關(guān)于被害人承諾能夠阻卻違法的根據(jù)，不同的學(xué)者同樣是有不同的觀點(diǎn)。大谷實(shí)教授對(duì)此進(jìn)行了總結(jié)，大致存在以下三種觀點(diǎn)：其一，基于被害人承諾的行為，在社會(huì)上是相當(dāng)?shù)?。其二，因?yàn)榉ㄒ娴闹黧w同意放棄了可能處分的利益，應(yīng)當(dāng)保護(hù)的法益已不存在。其三，將自己決定的價(jià)值與被害法益的價(jià)值進(jìn)行充分的權(quán)衡，結(jié)果是前者優(yōu)于后者，因此而肯定承諾的效力。大谷實(shí)教授也給出了自己的看法：因?yàn)槌兄Z的主體可以處分的法益是親自同意行為人對(duì)其進(jìn)行侵害的，所以應(yīng)當(dāng)保護(hù)的法益實(shí)際上已不存在，而根據(jù)刑法理論的法益不可欠缺原則，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為被害人的承諾能夠阻卻損害行為的違法性，因此，上述第二種觀點(diǎn)是妥當(dāng)?shù)腫4]410-411。

山口厚教授的看法與大谷實(shí)教授大體相同，他認(rèn)為：“被害人的同意(承諾)，是由于法益主體的有效同意而致法益失去其要保護(hù)性，由此犯罪的成立被否定的場(chǎng)合，是以‘法益性的欠缺’為理由的違法阻卻事由。”[5]151筆者認(rèn)為，因?yàn)榉ㄒ娴那啡倍贡缓θ顺兄Z阻卻損害行為的違法性的認(rèn)識(shí)是比較合理的，但是我國刑法理論通說并不承認(rèn)法益的概念，在我國，與法益類似的概念是犯罪客體。盡管有學(xué)者指出，犯罪客體與法益的內(nèi)涵大體相當(dāng)，但至少在被害人承諾阻卻違法的根據(jù)問題上，二者還是存在著一定的區(qū)別。當(dāng)行為人實(shí)行損害被害人利益的行為時(shí)，犯罪客體所認(rèn)為的其背后遭到破壞的社會(huì)關(guān)系不會(huì)因被害人的同意侵害而修復(fù)。因此，被害人承諾在中國刑法中，首先在犯罪概念*雖然犯罪客體在我國刑法理論通說中不屬于犯罪概念的范疇，但它的性質(zhì)卻對(duì)犯罪概念的確定起到很大的作用。中失去了能夠阻卻違法*在我國刑法中是指排除犯罪可能性或正當(dāng)化事由。的基本根據(jù)。

二、被害人承諾的時(shí)代命運(yùn)

如前所述，被害人承諾在大陸法系國家刑法中的作用主要是阻卻違法。在大陸法系國家的犯罪構(gòu)成結(jié)構(gòu)中，被害人承諾的作用表現(xiàn)在第二個(gè)階段，即違法性評(píng)價(jià)階段，其是作為正當(dāng)防衛(wèi)與緊急避險(xiǎn)外的其他違法阻卻事由而存在的。然而，目前這一現(xiàn)狀發(fā)生了一定的改變，主要是在刑法理論界出現(xiàn)了新的認(rèn)識(shí)。

事實(shí)上，被害人承諾在德國的情況更為復(fù)雜。在德國，被害人承諾還可以具體區(qū)分為承諾(Einwilligung)和合意(Einverstaendis)，前者與我國刑法所探討的被害人承諾的范圍大體相當(dāng)。在犯罪構(gòu)成體系內(nèi)，被害人與行為人的合意適用于第一階段，即該當(dāng)性評(píng)價(jià)階段。當(dāng)被害人與行為人達(dá)成合意后，行為人的損害行為不該當(dāng)刑法分則所規(guī)定的具體犯罪，即合意阻卻的是構(gòu)成要件符合性，而非阻卻違法性。真正阻卻違法性的是具體意義上的承諾，這種承諾才是違法阻卻事由。承諾和合意的區(qū)分，被稱作被害人承諾的“二元論”。

被害人承諾的“二元論”不僅在德國，在大陸法系其他國家情況也大致如此。然而近年來，一種新的認(rèn)識(shí)逐漸有取代“二元論”的趨勢(shì)。部分學(xué)者主張，被害人的承諾并無必要區(qū)分為承諾和合意，因?yàn)楸缓θ顺兄Z僅在構(gòu)成要件符合性的層次才有意義。質(zhì)言之，被害人承諾并不是違法阻卻事由，也不是一部分為違法阻卻事由、另一部分為構(gòu)成要件該當(dāng)阻卻事由，而是應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一作為構(gòu)成要件該當(dāng)阻卻事由?！叭羰钦J(rèn)為由于法益主體的有效的同意使法益失去了其要保護(hù)性的話，已然是法益侵害的存在本身被否定，構(gòu)成要件該當(dāng)性本身也被否定，這樣被害人同意就成了構(gòu)成要件不該當(dāng)事由。在這個(gè)意義上，被害人的同意作為關(guān)系到作為構(gòu)成要件要素的結(jié)果是否存在的問題，在構(gòu)成要件論中予以討論，也可以認(rèn)為在理論上是更為適宜的?！盵5]151這種被害人承諾的一體化適用，被稱作被害人承諾的“一元論”。可以說，“二元論”和“一元論”區(qū)別的產(chǎn)生，是建立在大陸法系國家三階段犯罪構(gòu)成體系基礎(chǔ)上的，在此體系下，構(gòu)成要件符合性和違法性的內(nèi)涵隨著司法實(shí)踐和理論探討的變化而變化，因此才產(chǎn)生了將被害人承諾提前到該當(dāng)性階段探討的主張?！岸摗迸c“一元論”究竟哪個(gè)更合理，這不是本文探討的問題。在大陸法系國家內(nèi)部，二者的爭論一直持續(xù)著，不少“二元論”的支持者又針對(duì)“一元論”的批評(píng)而發(fā)表了批評(píng)，這一問題至今未形成統(tǒng)一的看法。但是，這個(gè)問題在中國刑法中卻并不存在，這是由中國刑法犯罪構(gòu)成體系的特殊性所決定的。

三、被害人承諾的中國境遇

前文談及被害人承諾在中國刑法中，首先在犯罪概念中失去了能夠阻卻違法的基本根據(jù)。當(dāng)然，犯罪概念畢竟不是立法所強(qiáng)行規(guī)定的內(nèi)容，下面本文還將通過三個(gè)方面的內(nèi)容來分析被害人承諾在中國刑法中的地位。

(一)罪刑法定視域下的被害人承諾

罪刑法定原則是刑法最重要的原則，是現(xiàn)代刑法的理論基礎(chǔ)之一。“在我們今天，罪刑法定原則已深入人心，成為刑法的鐵則。”[6]目前，幾乎世界上的所有國家都在本國法律中規(guī)定有罪刑法定原則*在英美法系國家，罪刑法定原則主要體現(xiàn)在程序法之中。，在我國自然也不例外，我國將罪刑法定原則規(guī)定為刑法的三大基本原則之一。眾所周知的是，罪刑法定原則最經(jīng)典的表述方式為“法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰”。從這一表述中可以看出，罪刑法定原則體現(xiàn)了一定的人文關(guān)懷，更多地在于實(shí)現(xiàn)刑法的保障機(jī)能。我國刑法對(duì)于罪刑法定原則的規(guī)定與經(jīng)典表述相近的部分是“法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑”，而與經(jīng)典表述不同的是，我國刑法中的罪刑法定原則還多了一層含義，首先強(qiáng)調(diào)“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑”。對(duì)此，我國刑法理論通說的解釋為我國的罪刑法定原則是積極的罪刑法定，不僅實(shí)現(xiàn)了刑法的保障機(jī)能，也兼顧了刑法的保護(hù)機(jī)能。事實(shí)上，我國刑法對(duì)罪刑法定原則的規(guī)定已改變了罪刑法定的最初含義，至于這種改變是否合理，這并非本文探討的問題。

在中國刑法罪刑法定原則的立法背景下，被害人承諾在刑法中得不到足夠的認(rèn)可。因?yàn)椋谭ㄊ紫葟?qiáng)調(diào)在法律有明文規(guī)定時(shí)，必須依照法律定罪處罰，在法律沒有規(guī)定特殊情況的前提下，行為人是無法脫離刑事制裁的。在我國刑法中，排除犯罪性的事由(或稱正當(dāng)化事由)只規(guī)定了正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險(xiǎn)，換言之，行為人只有在符合正當(dāng)防衛(wèi)或緊急避險(xiǎn)的條件時(shí)，才可能阻卻犯罪的成立。當(dāng)然，刑法理論中包含超法規(guī)的正當(dāng)化事由，在司法實(shí)踐中也承認(rèn)超法規(guī)正當(dāng)化事由的存在?！靶谭ú豢赡軐⒄?dāng)化的所有事由都規(guī)定下來，在刑法規(guī)定之外必然存在事實(shí)上被公認(rèn)的正當(dāng)化事由。”[7]盡管如此，超法規(guī)正當(dāng)化事由的范圍依然繞不過我國的罪刑法定原則，只有在符合刑法第101條的規(guī)定，即在其他法律中有特別規(guī)定的情況下，超法規(guī)的正當(dāng)化事由才能在我國得到適用的根據(jù)。基于此，一些常見的超法規(guī)正當(dāng)化事由都在相關(guān)法律中找到了適用的根據(jù)，例如，法令行為和業(yè)務(wù)行為在特定的職業(yè)法律中有所規(guī)定。而作為超法規(guī)正當(dāng)化事由之一的被害人承諾，卻難在其他法律中找到根據(jù)?？梢?，我國現(xiàn)行刑法所規(guī)定的罪刑法定原則，是不允許、至少是不易適用被害人承諾的規(guī)定*確切來說，是不易將被害人承諾作為正當(dāng)化事由來適用。事實(shí)上，被害人承諾的作用不僅體現(xiàn)在這一方面，具體情況將在下文中予以闡釋。。

(二)犯罪構(gòu)成視域下的被害人承諾

與大陸法系國家刑法不同，我國刑法的犯罪構(gòu)成體系采取四要件模式，是一種源自前蘇聯(lián)的犯罪構(gòu)成體系。在大陸法系國家刑法中，犯罪的成立先經(jīng)形式性的判斷，再經(jīng)實(shí)質(zhì)性的判斷。在我國刑法中，由于“耦合性”犯罪構(gòu)成的存在，犯罪的成立在犯罪構(gòu)成體系內(nèi)形式性判斷和實(shí)質(zhì)性判斷是同步進(jìn)行的。即我國對(duì)于犯罪的認(rèn)定采取一次性的判斷，由犯罪構(gòu)成作為唯一的標(biāo)準(zhǔn)來認(rèn)定犯罪。上文所言的“二元論”與“一元論”的區(qū)別在我國刑法的犯罪構(gòu)成中并不存在，我國的犯罪構(gòu)成不區(qū)分形式判斷和實(shí)質(zhì)判斷，構(gòu)成要件符合性與違法性的階段特點(diǎn)無法在不區(qū)分評(píng)價(jià)階段、僅是平面化形式的犯罪構(gòu)成體系中體現(xiàn)出來。因此，被害人承諾成為犯罪構(gòu)成體系中的有機(jī)組成部分，即它是作為認(rèn)定犯罪的一個(gè)要素而存在的。

然而，問題卻遠(yuǎn)沒有這樣簡單。即使在罪刑法定原則靈活適用的基礎(chǔ)上，被害人承諾在我國犯罪構(gòu)成中的地位仍然是比較尷尬的，這種尷尬并非僅體現(xiàn)在被害人承諾這里，而是體現(xiàn)在我國的犯罪構(gòu)成之外還有一個(gè)正當(dāng)化事由的存在。根據(jù)我國刑法典的規(guī)定，即使在實(shí)踐中有限地承認(rèn)了被害人承諾的合理性，被害人承諾也僅能是在法律明確規(guī)定的正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險(xiǎn)之外、當(dāng)作一個(gè)超法規(guī)的正當(dāng)化事由來適用。言下之意，被害人承諾屬于正當(dāng)化事由的范疇，而并不屬于犯罪構(gòu)成的范疇。這樣一來，被害人承諾“二元論”與“一元論”的區(qū)分在我國犯罪構(gòu)成中的確無意義，這不僅是因?yàn)槲覈缸飿?gòu)成是平面化、不區(qū)分形式和實(shí)質(zhì)判斷的犯罪構(gòu)成，也是因?yàn)楸缓θ顺兄Z在性質(zhì)上根本就不屬于犯罪構(gòu)成的內(nèi)容。在認(rèn)為犯罪構(gòu)成是認(rèn)定犯罪唯一標(biāo)準(zhǔn)的前提下，又在犯罪構(gòu)成之外獨(dú)立設(shè)定一個(gè)正當(dāng)化事由，即在完成犯罪構(gòu)成的認(rèn)定后，還要考察是否存在正當(dāng)化事由。這與“唯一標(biāo)準(zhǔn)”的看法顯然是自相矛盾的，這種矛盾也是近年來我國學(xué)者主張變革犯罪構(gòu)成理論的主要理由之一。由此可見，被害人承諾在我國的犯罪構(gòu)成中并不能發(fā)揮實(shí)質(zhì)性的作用，而作為超法規(guī)的正當(dāng)化事由，也因?yàn)樯衔奶峒暗淖镄谭ǘㄔ瓌t的特色性規(guī)定，使其欠缺存在的堅(jiān)實(shí)根據(jù)。綜上，被害人承諾在中國刑法犯罪構(gòu)成的視域下，其地位仍十分尷尬。

(三)刑法分則視域下的被害人承諾

在大陸法系國家中，被害人承諾的“一元論”主張將承諾的效力由阻卻違法變?yōu)樽鑵s構(gòu)成要件該當(dāng)，這樣的變化體現(xiàn)在犯罪構(gòu)成體系內(nèi)部各個(gè)階段涵義的改變。而實(shí)際上，單純考察刑法分則的個(gè)別罪名，被害人承諾的效力已經(jīng)能夠阻卻行為的該當(dāng)性。例如，在盜竊罪的場(chǎng)合便是如此?！霸谒姓叩某兄Z之下拿去其占有下的財(cái)物的行為本來就很難說是刑法第235條*此處指日本刑法。的‘竊取’，應(yīng)該解釋為不符合盜竊罪的構(gòu)成要件?！盵8]仔細(xì)觀察便可看出，此時(shí)被害人承諾阻卻行為該當(dāng)性與“一元論”所主張的內(nèi)容并不完全相同。其實(shí)，此時(shí)的被害人承諾阻卻構(gòu)成要件該當(dāng)僅反映了盜竊罪作為個(gè)罪而需具備的基本要件——違反財(cái)物所有者的意愿。質(zhì)言之，被害人承諾在個(gè)罪方面也并無存在的必要，因?yàn)楸缓θ说囊庠竼栴}是由個(gè)罪成立的基本要件來解決的。

事實(shí)上，被害人承諾在國外刑法的分則中是有存在根據(jù)的。具體表現(xiàn)為，被害人的承諾是構(gòu)成刑法分則某種具體犯罪的必備條件。例如日本刑法中規(guī)定有“承諾殺人罪”(日本刑法第202條)，區(qū)別于普通的故意殺人罪。在刑法的視野內(nèi)，人的生命權(quán)是無價(jià)的，因此各國的刑法理論通常認(rèn)為人是不能夠輕易對(duì)自己的生命做出不負(fù)責(zé)任的承諾的。所以，在被害人承諾某行為人可以殺害自己時(shí)，該行為人依舊成立犯罪。只是獲得承諾的殺人行為其危害性要輕于未獲承諾的殺人行為，所以在日本，為區(qū)分二者不同的刑事責(zé)任，特意在普通的故意殺人罪之外，特別規(guī)定一個(gè)承諾殺人罪。承諾殺人罪的構(gòu)成要件之一，便是需要得到被害人的承諾。而這樣的罪名在中國刑法中并不存在，所以，將被害人承諾作為刑法分則規(guī)定的某個(gè)具體犯罪的成立條件在我國也是難以實(shí)現(xiàn)的，至少當(dāng)下如此。

四、結(jié)　論

通過從中國刑法的罪刑法定原則、犯罪構(gòu)成體系、刑法分則個(gè)罪三個(gè)角度的分析可以看出，被害人承諾的適用在我國尚存在種種的困境。但是，從世界范圍看，被害人承諾的效力無論是阻卻行為的違法性還是阻卻行為的構(gòu)成要件該當(dāng)性，被害人承諾對(duì)于有承諾事實(shí)的損害行為最終能否成立犯罪都是具有重要意義的。基于此，我國刑法應(yīng)尋求正當(dāng)適用被害人承諾的路徑。這樣一種目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)是一個(gè)整體性的工程，不僅需要在刑法基本原則方面做出觀念性的變革，也應(yīng)注重犯罪構(gòu)成體系的合理性，還應(yīng)注重刑法分則個(gè)罪的設(shè)定。特別是犯罪構(gòu)成體系的合理性問題，因?yàn)楸缓θ顺兄Z畢竟最終還是作為認(rèn)定犯罪的因素，而認(rèn)定犯罪只有在犯罪構(gòu)成體系內(nèi)才是正當(dāng)、合理的。一個(gè)有利于我國刑法體系的情況是，被害人承諾的“二元論”與“一元論”之爭并不會(huì)影響到我國刑法的犯罪構(gòu)成。在主張保留“四要件”的前提下，將正當(dāng)化事由納入犯罪構(gòu)成體系內(nèi)，可以保證被害人承諾在犯罪構(gòu)成框架下的有效適用。而事實(shí)上，我國也有學(xué)者指出，中國刑法典中規(guī)定的正當(dāng)化事由其實(shí)并非是游離于犯罪構(gòu)成之外的，只是由于刑法典的編排讓人產(chǎn)生了誤讀。在以犯罪構(gòu)成作為認(rèn)定犯罪標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)上，認(rèn)定犯罪的過程實(shí)際已經(jīng)充分考慮了行為是否具有正當(dāng)化事由，即正當(dāng)化事由的考察實(shí)質(zhì)也是處于犯罪構(gòu)成體系內(nèi)的[9]。而在主張全面變革我國犯罪構(gòu)成的學(xué)者眼里，被害人承諾也并不存在所處地位難以確定的困境?？疾煳覈鴮W(xué)者變革犯罪構(gòu)成的觀點(diǎn)，主要有張明楷教授的“違法構(gòu)成要件——責(zé)任要件”體系[10]、陳興良教授的“罪體——罪責(zé)——罪量”體系[11]、周光權(quán)教授的“客觀要件——主觀要件——排除要件”體系[12]。這些基于我國刑法特點(diǎn)而建立的新犯罪構(gòu)成體系，對(duì)構(gòu)成要件符合性與違法性的區(qū)分并不像大陸法系國家三階段犯罪構(gòu)成那樣明顯。當(dāng)然，無論是進(jìn)行改良還是發(fā)起變革，啟發(fā)我們的是，對(duì)于刑法的完善，必須進(jìn)行體系性的評(píng)價(jià)。例如，被害人承諾這個(gè)看似微小的要素，在犯罪構(gòu)成的體系中，其地位如何是考驗(yàn)該犯罪構(gòu)成合理性與否的一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，它關(guān)系到認(rèn)定犯罪的過程是否符合邏輯規(guī)律以及是否實(shí)現(xiàn)正義。犯罪構(gòu)成的改良或變革并不僅僅是設(shè)定一個(gè)粗略的框架，更重要的是框架之下各個(gè)要素的評(píng)價(jià)順序、作用設(shè)定和思維引導(dǎo)。

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[11] 陳興良.規(guī)范刑法學(xué)[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2013：111.

[12] 周光權(quán).刑法總論[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2011：104.

On the Position of Consent of the Victim in Chinese Criminal Law

ZHANG XU，SU Xin

(School of Law，Jilin University，Changchun 130012，China)

It is usually recognized by the civil law countries that the consent of the victim is one of the reasons to remove illegality.The legitimacy of the consent of the victim comes from the lack of interests of criminal law.In the recent years，there is a mainstream view that the consent of the victim was regarded as elements of a crime which used to consider as one of the reasons to remove illegality.From the perspective of principle of legality，constitution of a crime and specific provisions of criminal law，we find the consent of the victim does not exist in our criminal law.In order to solve this problem，we should improve or change our theory of constitution of a crime.

the Consent of the Victim；Constitution of a Crime；One of the Reasons to Remove Illegality；the Justified Actions

2014-12-10

教育部人文社會(huì)科學(xué)重點(diǎn)研究基地重大項(xiàng)目(2009JJD820004)。

張旭(1962-)，女，遼寧黑山人，吉林大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師；蘇忻(1983-)，男，吉林撫松人，吉林大學(xué)法學(xué)院博士研究生。

D914

A

1001-6201(2015)03-0021-05

[責(zé)任編輯：秦衛(wèi)波]

[DOI]10.16164/j.cnki.22-1062/c.2015.03.004