論行政審批下放的立法完善

□李 敏

[福建工程學(xué)院 福州 350108]

論行政審批下放的立法完善

□李 敏

[福建工程學(xué)院 福州 350108]

行政審批下放是行政機(jī)關(guān)委托行政許可實(shí)施權(quán)的內(nèi)部行政行為?！缎姓S可法》第二十四條只是它的間接法律授權(quán)依據(jù)，還需另行制定法律、法規(guī)、規(guī)章作為直接法律授權(quán)依據(jù)。立法存在實(shí)體和程序方面的問題，需要以社會(huì)實(shí)質(zhì)參與的理念，用行政許可類型化、細(xì)化立法等立法措施，設(shè)置委托合同和下放期限等正當(dāng)程序來完善。

行政審批；行政許可；行政審批下放；行政許可委托；法律授權(quán)依據(jù)

2015年1月8日，國務(wù)院總理李克強(qiáng)主持召開國務(wù)院常務(wù)會(huì)議，決定推出進(jìn)一步深化行政審批制度改革三項(xiàng)措施：一是公開國務(wù)院各部門全部行政審批事項(xiàng)清單；二是清理并逐步取消各部門非行政許可審批事項(xiàng)；三是在去年分三批取消和下放行政審批事項(xiàng)的基礎(chǔ)上，重點(diǎn)行業(yè)繼續(xù)取消和下放行政審批。進(jìn)一步推進(jìn)行政審批的取消和下放，不僅是黨的十八屆三中全會(huì)推進(jìn)行政審批制度改革的精神實(shí)質(zhì)[1]，而且是黨的十八屆四中全會(huì)“深入建設(shè)依法執(zhí)政，加快建設(shè)法治政府”的精神要求[2]。在行政審批制度改革的大環(huán)境下，政府依法下放行政審批需要遵循正當(dāng)程序、法律依據(jù)、合理的行政裁量標(biāo)準(zhǔn)，這是改革方向的正確性保障。

理論界主要是從經(jīng)濟(jì)學(xué)、管理學(xué)角度研究具體行政審批的事項(xiàng)下放或取消。但是，對(duì)于依法篩選行政審批下放事項(xiàng)的標(biāo)準(zhǔn)，行政審批下放程序、法律依據(jù)等問題，缺乏從行政法學(xué)角度的研究[3]。因此在未來實(shí)施行政審批下放的過程中，立法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)完善相應(yīng)措施，防止行政機(jī)關(guān)濫用或怠于行使行政審批下放的裁量權(quán)。

一、行政審批下放在行政法中的定義

（一）行政審批下放的行政過程

首先，上級(jí)行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在眾多行政審批事項(xiàng)中，以合理的法定程序篩選出需要下放到下級(jí)行政機(jī)關(guān)的審批事項(xiàng)。其次，在當(dāng)前的行政法律規(guī)范中，尋找行政審批下放行為的法律依據(jù)，其中包括權(quán)能依據(jù)和行為依據(jù)。最后，上級(jí)行政機(jī)關(guān)根據(jù)法律依據(jù)中實(shí)體和程序的要求，作出行政審批下放行為，該事項(xiàng)的行政審批權(quán)正式下放到下級(jí)行政機(jī)關(guān)。

（二）行政審批與行政許可等同

探究行政審批下放的行政法定義，首先要確定行政審批的內(nèi)涵和外延。關(guān)于行政審批的概念，與行政許可的異同，學(xué)術(shù)界有多重界定[1]。大多認(rèn)為行政審批分為行政許可審批和非行政許可審批，行政許可僅是行政審批的一部分的概念，即行政審批是指行政審批機(jī)關(guān)（包括有行政審批權(quán)的其他組織）根據(jù)自然人、法人或者其他組織依法提出的申請(qǐng)，經(jīng)依法審查，準(zhǔn)予其從事特定活動(dòng)、認(rèn)可其資格資質(zhì)、確認(rèn)特定民事關(guān)系或者特定民事權(quán)利能力和行為能力的行為。

導(dǎo)致行政審批與行政許可存在差異，有諸多歷史原因。在《行政許可法》頒布之初，立法者本意是想通過該法將除行政機(jī)關(guān)內(nèi)部審批之外的行政審批和行政許可統(tǒng)一，從而規(guī)制所有的行政審批。但是，行政機(jī)關(guān)又把大量屬于行政許可的審批和行政登記、行政確認(rèn)的事項(xiàng)歸入非行政許可審批，《行政許可法》只能規(guī)制行政許可審批。

在國務(wù)院提出逐步取消各部門非行政許可審批事項(xiàng)后，除行政機(jī)關(guān)內(nèi)部審批外，未來行政審批與行政許可將是等同概念。所以本文研究的行政審批就是《行政許可法》所調(diào)整的行政許可、當(dāng)前的行政許可審批，而非將消亡的非行政許可審批。政府已經(jīng)明確給了非行政許可審批三條出路：一是該事項(xiàng)有必要繼續(xù)事前審查的，依據(jù)《行政許可法》等法律法規(guī)，依法設(shè)立為行政許可；二是無必要事前審查的，永久取消該審批，或改為后置備案；三是面向地方政府的改為內(nèi)部審批[4]。

（三）委托行政許可實(shí)施權(quán)

行政法中，將行政權(quán)從上級(jí)行政機(jī)關(guān)下移到下級(jí)，有兩種方式：一是依法取消上級(jí)的行政權(quán)，通過法律授權(quán)給下級(jí)，這是行政歸屬權(quán)的變更。這種形式在行政法中通常表現(xiàn)為行政授權(quán)，即通過法律、法規(guī)、規(guī)章的授權(quán)，賦予下級(jí)行政機(jī)關(guān)相應(yīng)的行政權(quán)。相對(duì)于行政審批而言，就是先按照法定程序，取消上級(jí)行政機(jī)關(guān)的行政許可歸屬權(quán)，再依法將其授予下級(jí)行政機(jī)關(guān)。即依照《行政許可法》的規(guī)定，通過法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)設(shè)定行政許可，通過國務(wù)院決定、省級(jí)政府規(guī)章設(shè)定臨時(shí)性行政許可。顯然，這種“兩步走”的方式，并不是當(dāng)前行政審批改革中的下放，關(guān)鍵差異在于取消和授權(quán)都是立法行為，而行政審批下放的實(shí)質(zhì)是行政行為。二是在有相應(yīng)的法律依據(jù)下，上級(jí)行政機(jī)關(guān)將行政權(quán)通過一定的法定程序委托給下級(jí)行政機(jī)關(guān)，這是行政實(shí)施權(quán)的變更。這種形式在行政法中通常表現(xiàn)為行政委托，即通過內(nèi)部行政合同等程序?qū)⑿姓?shí)施權(quán)委托給下級(jí)行政機(jī)關(guān)，而行政歸屬權(quán)仍然屬于原機(jī)關(guān)，實(shí)施機(jī)關(guān)行使權(quán)力的法律后果歸屬于原機(jī)關(guān)。這是一種內(nèi)部行政行為，根據(jù)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和政府職能精簡的要求，在法律框架允許的范圍內(nèi)，行政機(jī)關(guān)可以將立法機(jī)關(guān)所授予行政權(quán)的實(shí)施權(quán)，委托給更適宜行使的主體。行政委托的客體是行政實(shí)施權(quán)而不是行政歸屬權(quán)，是行政權(quán)能而不是行為權(quán)能，所以行政委托只會(huì)導(dǎo)致行政實(shí)施權(quán)的轉(zhuǎn)移，并產(chǎn)生新的行為主體[5]。當(dāng)前的行政審批下放，在行政法中就是一種行政委托行為，具體而言屬于行政許可實(shí)施權(quán)的委托行為。在下放與否和如何下放的問題上，行政機(jī)關(guān)有較大的行政裁量權(quán)。

（三）內(nèi)部行政行為

國內(nèi)對(duì)于內(nèi)部行政行為和外部行政行為，有眾多劃分標(biāo)準(zhǔn)，有學(xué)者進(jìn)行概括共有七種[6]。對(duì)于行政委托而言，應(yīng)根據(jù)不同情況進(jìn)行分析，不能一概而論。最緊密聯(lián)系的是根據(jù)行政行為的作用對(duì)象、雙方隸屬關(guān)系、效力范圍這三項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)予以判定。對(duì)于行政委托而言，某種類型的行政委托若能滿足這三項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)之一，則是內(nèi)部行政行為；反之，則是外部行政行為。

通過前述中對(duì)行政委托歸屬內(nèi)部、外部行政行為的三種分類標(biāo)準(zhǔn)比對(duì)，發(fā)現(xiàn)行政審批下放可以契合三項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)的要求。即以行政機(jī)關(guān)行為作用對(duì)象，當(dāng)事人之間有隸屬關(guān)系，法律效果只及于行政機(jī)關(guān)內(nèi)部。所以，它是以行政機(jī)關(guān)內(nèi)部法律關(guān)系建立為目的的行政行為，應(yīng)歸屬于內(nèi)部行政行為的范疇。此外，行政法學(xué)界已經(jīng)界定了內(nèi)部行政合同的概念，并根據(jù)不同功能和內(nèi)容進(jìn)行分類[7]。為了下放行政審批而簽訂的行政委托合同，應(yīng)當(dāng)歸入內(nèi)部行政合同范疇，并且按照不同的權(quán)力客體，如行政許可實(shí)施權(quán)、行政處罰實(shí)施權(quán)，再進(jìn)一步細(xì)化相應(yīng)的內(nèi)容和形式。

二、行政審批下放的法律授權(quán)依據(jù)

行政活動(dòng)是否需要法律授權(quán)依據(jù)，應(yīng)當(dāng)以是否涉及行政機(jī)關(guān)行使法律授予的職權(quán)為標(biāo)準(zhǔn)，予以區(qū)分。若行政活動(dòng)涉及行政機(jī)關(guān)行使職權(quán)，則應(yīng)受到法律保留原則的約束，必須有明確的法律依據(jù)；若行政活動(dòng)不涉及行使職權(quán)，即屬于行政協(xié)助或私法行為，也不需要公法上的明確依據(jù)，或依照私法中意思自治的原則處理。很顯然，行政審批下放屬于行政機(jī)關(guān)行使職權(quán)，需要有法律明確的授權(quán)依據(jù)。

（一）間接授權(quán)依據(jù)

法律授權(quán)依據(jù)，不僅需要有間接依據(jù)，還需要有直接依據(jù)。法律的直接授權(quán)與間接授權(quán)有本質(zhì)區(qū)別，直接授權(quán)可作為直接執(zhí)法依據(jù)，而間接授權(quán)仍需要制定直接授權(quán)依據(jù)[8]。簡而言之，間接依據(jù)授予的是可以行使某項(xiàng)行政權(quán)的職能，至于行政機(jī)關(guān)行使的實(shí)體和程序標(biāo)準(zhǔn)等，需要直接依據(jù)來進(jìn)一步規(guī)定。行政審批下放是委托行政許可實(shí)施權(quán)的行政行為。《行政許可法》第二十四條關(guān)于行政許可委托的規(guī)定是其法律授權(quán)依據(jù)[8]。該條的立法原意也體現(xiàn)了機(jī)構(gòu)精簡，節(jié)約行政資源的精神：由于行政權(quán)的范圍越來越寬，行政管理的復(fù)雜性、專業(yè)性技術(shù)性的增強(qiáng)，有時(shí)行政機(jī)關(guān)的設(shè)置不能完全滿足行政管理發(fā)展的需要，有時(shí)為某項(xiàng)行政管理再設(shè)置相應(yīng)的行政機(jī)關(guān)既沒有必要，也不經(jīng)濟(jì)[9]。因?yàn)樵摋l僅僅是對(duì)行政許可委托的概括授權(quán)，所以屬于對(duì)行政審批下放的間接授權(quán)依據(jù)。

（二）直接授權(quán)依據(jù)

一方面，《行政許可法》第二十四條明確規(guī)定“行政機(jī)關(guān)需要依照法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定”，也就是說還需要另行制定法律、法規(guī)、規(guī)章，作為行政機(jī)關(guān)行使審批下放權(quán)的直接依據(jù)。另一方面，若無直接依據(jù)，在何種情形下下放、是否下放、如何下放等行政裁量中，無法律規(guī)制容易導(dǎo)致濫用行政裁量權(quán)。所以，行政機(jī)關(guān)在行政審批下放中，還應(yīng)當(dāng)依照其他法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定作為直接授權(quán)依據(jù)，而不僅僅依據(jù)《行政許可法》第二十四條的規(guī)定。例如：寧夏安全生產(chǎn)監(jiān)督管理局依據(jù)《行政許可法》制定了兩項(xiàng)行政規(guī)定，內(nèi)容包括授權(quán)兩項(xiàng)行政許可委托下級(jí)實(shí)施的權(quán)力，但《行政許可法》并未直接授權(quán)給它制定委托授權(quán)規(guī)范的權(quán)力，還需要有其他立法的依據(jù)[9]。在寧夏安全生產(chǎn)監(jiān)督管理局的行政權(quán)能中，它只有行政規(guī)定的制定權(quán)，而沒有制定行政審批權(quán)下放直接依據(jù)的行政立法權(quán)。若需要施行相應(yīng)的行政審批事項(xiàng)下放，需提請(qǐng)有權(quán)機(jī)關(guān)制定相應(yīng)的直接授權(quán)依據(jù)。

總而言之，對(duì)于一項(xiàng)行政審批事項(xiàng)下放而言，包括兩個(gè)步驟：首先，適格的權(quán)力機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)依據(jù)《行政許可法》第二十四條，制定法律、法規(guī)、規(guī)章直接授權(quán)行政機(jī)關(guān)行政審批下放權(quán)的立法行為。其次，行政機(jī)關(guān)依據(jù)法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定，依照法定程序，做出下放行政審批的行政行為。

三、行政審批下放立法存在的問題

（一）實(shí)體方面

1．概括授權(quán)

部分立法在未詳細(xì)按照不同許可類型的重要性，允許行政機(jī)關(guān)在無其他法律依據(jù)的情況下，僅以此立法為依據(jù)，可下放其職權(quán)范圍內(nèi)的所有行政審批[8]。未考慮跨行政區(qū)域、跨行業(yè)審批下放之后的經(jīng)濟(jì)社會(huì)影響，怠于行使行政審批下放的裁量權(quán)。

2．行政審批與行政處罰合并下放

在各地的立法實(shí)踐中，陸續(xù)出現(xiàn)行政審批與行政處罰下放合并立法[10]。其優(yōu)點(diǎn)是對(duì)于執(zhí)法權(quán)的集中授予權(quán)責(zé)統(tǒng)一，但是弊大于利。

首先，雖然這兩種行政權(quán)在委托程序等有很多相同之處，但是在受托方和公告程序等有不同。其次，對(duì)于下位法而言，更多的是進(jìn)一步精細(xì)化的執(zhí)行性立法，而不是進(jìn)行“二傳手”式的合并授權(quán)。再次，從兩者的本質(zhì)來看，前者是依申請(qǐng)、授益性行為，后者是依職權(quán)、負(fù)擔(dān)性行為。前者的行為變更要受到信賴保護(hù)原則的制約，立法變更也需要受到信賴保護(hù)原則的限制；而對(duì)于后者的立法變更而言，所受到的干涉更少。

最后，對(duì)于兩種行政行為合并立法而言，日后的變更或者廢止是很棘手的事，尤其對(duì)于臨時(shí)性立法為主的行政委托而言，立法變動(dòng)的可能性更大。所以，單以立法技術(shù)而言，更應(yīng)當(dāng)在“最好行政”[11]的指針下，合理行使立法裁量權(quán)，制定最優(yōu)化的立法方案。

3．行政立法自我授權(quán)下放

職權(quán)法定原則要求行政機(jī)關(guān)在變更其職能的過程中，要以立法機(jī)關(guān)制定的法律為依據(jù)，最低限度應(yīng)當(dāng)有上位法依據(jù)，而不是以其自我授權(quán)立法制定的法律作為依據(jù)。例如：《國家林業(yè)局委托實(shí)施野生動(dòng)植物行政許可事項(xiàng)管理辦法》（國家林業(yè)局第30號(hào)令自2013年4月1日起施行 ）是國家林業(yè)局制定的部門規(guī)章，其中第三條是自我授權(quán)下放審批的條款[12]。根據(jù)此條例，國家林業(yè)局又把四類行政審批下放給了上海市林業(yè)局[13]。在此項(xiàng)審批事項(xiàng)下放的過程中，制定法律依據(jù)、酌定下放審批事項(xiàng)、擬定委托程序均為國家林業(yè)局制定，作為上級(jí)行政機(jī)關(guān)的國務(wù)院，只是在規(guī)章備案的過程中能起到事后監(jiān)督的作用。

4．社會(huì)參與度低

雖然根據(jù)之前的定義，行政審批下放為內(nèi)部行政行為，但是對(duì)于現(xiàn)代行政法而言，參與型行政是行政決策科學(xué)性、合法性的保障之一。在行政審批下放運(yùn)行的各個(gè)環(huán)節(jié)，表現(xiàn)出來更多的是行政機(jī)關(guān)的決策，公眾難有實(shí)質(zhì)參與。這樣對(duì)于立法和下放審批的過程中，都難以在程序和實(shí)體上保障決策的合法性和合理性。

（二）程序方面

1．正當(dāng)程序在行政審批下放中的重要性

一方面，首先是立法者賦予行政機(jī)關(guān)行政審批權(quán)，目的是用國家權(quán)力保障該領(lǐng)域的公共秩序，例如:行業(yè)資格認(rèn)定、檢驗(yàn)檢疫類。其次是對(duì)特定的資源進(jìn)行最優(yōu)化的配置，例如采礦權(quán)許可。其次，上下級(jí)行政機(jī)關(guān)之間有一個(gè)很明顯的行政決策能力差異，即根據(jù)不同相對(duì)人對(duì)授予許可資格的契合程度，做出許可與否或需要補(bǔ)正的決策能力，上級(jí)行政機(jī)關(guān)無疑優(yōu)于下級(jí)行政機(jī)關(guān)，專業(yè)機(jī)關(guān)優(yōu)于非專業(yè)機(jī)關(guān)，其原因在于其專業(yè)人員素質(zhì)、配套設(shè)施、可調(diào)配的社會(huì)資源皆優(yōu)于后者。對(duì)于行使行政審批權(quán)的行政機(jī)關(guān)級(jí)別而言，立法者之所以把某項(xiàng)行政審批權(quán)賦予上級(jí)行政機(jī)關(guān)，是因?yàn)橐韵嚓P(guān)領(lǐng)域?qū)ι鐣?huì)發(fā)展的重要性和自律程度為基礎(chǔ)，與需要預(yù)先監(jiān)管強(qiáng)度相適應(yīng)，從而進(jìn)行的綜合考慮。行政審批的決策權(quán)并不是可以在不同級(jí)別行政機(jī)關(guān)之間隨意分配、變更、流轉(zhuǎn)。

另一方面，隨著經(jīng)濟(jì)發(fā)展，行業(yè)團(tuán)體、協(xié)會(huì)在政府的指導(dǎo)下成立并逐步對(duì)行業(yè)自我規(guī)范，形成穩(wěn)定的、符合行業(yè)需求的行業(yè)規(guī)范，之前的審批機(jī)制無法更好地服務(wù)于該行業(yè)。所以，政府需要取消或者下放行政審批，“放手”或者“放權(quán)”給下級(jí)和行業(yè)規(guī)范，也是行政組織精簡和深化行政審批改革的需求。這就意味著行政機(jī)關(guān)在行政審批下放的各個(gè)環(huán)節(jié)中，依據(jù)過于寬泛或者局限的立法，都不利于行政裁量權(quán)的行使。

行政機(jī)關(guān)在行政審批下放中，需要考慮的諸多因素和嚴(yán)格遵從法律程序，不考慮這些因素容易導(dǎo)致行政機(jī)關(guān)怠于行使行政裁量權(quán)，隨意下放行政審批。某一事項(xiàng)的審批能否下放，如何下放，下放到哪一級(jí)，行政機(jī)關(guān)有很大的行政裁量權(quán)。所以，如何保障合法、合理地下放行政審批，制定正當(dāng)?shù)姆ǘǔ绦蚴顷P(guān)鍵。

2．正當(dāng)程序缺失的表現(xiàn)

由于缺乏統(tǒng)一的程序性規(guī)定，在行政立法和簽訂委托合同過程中，均有程序性要件的欠缺。表現(xiàn)為：（1）期限要件的欠缺。首先體現(xiàn)在行政立法中，未規(guī)定有期限委托條款。其次是在行政機(jī)關(guān)擬定委托合同的過程中，未約定委托期限。（2）委托形式多樣化。委托合同內(nèi)容根據(jù)前述是重要的程序要件，實(shí)際中有以多種形式的行政規(guī)定替代行政合同的情況。（3）較少規(guī)定法律責(zé)任條款。具體在下位法制定和擬定委托合同中，對(duì)于雙方對(duì)內(nèi)承擔(dān)責(zé)任的情形，爭議解決方式都較少規(guī)定。（4）必要事項(xiàng)未依法公開。行政合同的必要內(nèi)容，實(shí)際中均有出現(xiàn)一項(xiàng)或者幾項(xiàng)未全面公開，如法律依據(jù)、委托期限、雙方權(quán)利義務(wù)等事項(xiàng)。

四、行政審批下放的立法完善措施

（一）強(qiáng)化行政許可類型化

在《行政許可法》立法討論時(shí)，對(duì)于行政許可是否分類化，有兩種截然不同的意見，最終立法機(jī)關(guān)綜合各項(xiàng)因素決定不分類，但同時(shí)指出分類有益于不分類是因客觀條件還不夠成熟[14]。但是分類規(guī)范是立法趨勢(shì)，也利于與發(fā)達(dá)國家的行政許可立法接軌。《行政許可法》頒布十年來，無論從理論研究和實(shí)踐中，行政許可分類化立法條件已經(jīng)成熟。此外，行政審批下放需要法律、法規(guī)、規(guī)章作為直接授權(quán)依據(jù)，作為下位法的立法而言，重點(diǎn)就是對(duì)于不同性質(zhì)、影響力的行政審批，分別設(shè)計(jì)實(shí)體和程序規(guī)范予以保護(hù)其合理行使，行政許可類型化無疑是區(qū)分不同審批事項(xiàng)重要性的一項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)，也體現(xiàn)了比例原則的適用。

（二）《行政程序法》中規(guī)定行政委托

學(xué)者們對(duì)于未來《行政程序法》的構(gòu)思中，建議將行政委托歸入內(nèi)部行政程序，并且建議將委托發(fā)生的情形 、委托的公布作出規(guī)定[15]。在此基礎(chǔ)上，還建議增加以下內(nèi)容：（1）行政委托應(yīng)當(dāng)簽訂委托合同并約定委托期限，最長委托期限由法律、法規(guī)、規(guī)章制定[14]。（2）行政委托應(yīng)當(dāng)要有上位法的依據(jù)。

（三）詳細(xì)制定專門法規(guī)

除了一般行政委托程序需要遵循的程序步驟之外，需要重點(diǎn)規(guī)定四方面內(nèi)容：（1）根據(jù)行政許可不同類別，規(guī)定下位法對(duì)每一類許可的立法權(quán)限。（2）委托合同的必要內(nèi)容。包括雙方當(dāng)事人、法律依據(jù)、委托期限、雙方權(quán)利義務(wù)、法律責(zé)任、爭議解決方案、其他事項(xiàng)。（3）各類行政許可的最長委托期限。（4）行政公開的范圍和步驟。

（四）規(guī)定必要程序事項(xiàng)

1．約定下放期限

行政審批下放應(yīng)當(dāng)規(guī)定下放期限，有以下幾點(diǎn)理由：首先，行政審批下放的權(quán)力客體是行政實(shí)施權(quán)，即委托的客體是行政實(shí)施權(quán)，與行政歸屬權(quán)變更相比，在權(quán)力變更的程序上有不同。后者以法律、法規(guī)為變更形式，屬于立法行為的范疇，前者主要以行政合同為形式，主要屬于內(nèi)部行政行為的范疇。

其次，它是行政實(shí)施權(quán)的暫時(shí)性變更，權(quán)力實(shí)施的期限與永久性變更不同。界定為暫時(shí)性變更，有兩個(gè)原因：（1）因?yàn)楦鶕?jù)《憲法》的授權(quán)，立法者通過法律在不同行政機(jī)關(guān)中做了第一次的國家行政權(quán)分配。雖然在當(dāng)下行政委托的各種形式合同和行政規(guī)定中，委托期限的條款若隱若現(xiàn)，但倘若是公權(quán)力的第二次永久性變更，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)守法律保留原則，以立法而不是雙方合意的委托契約和行政規(guī)定予以規(guī)定。（2）我國行政授權(quán)與委托的界限比較清晰，行政委托若不是權(quán)力的暫時(shí)性變更，那實(shí)質(zhì)上已經(jīng)轉(zhuǎn)變成了學(xué)理上的行政機(jī)關(guān)將自己所擁有的職權(quán)委任給行政機(jī)關(guān)或者組織的行政授權(quán)[16]。

最后，對(duì)于行政委托期限，雖然未有全國性的立法，但是地方立法[17]和學(xué)者觀點(diǎn)[18]對(duì)于委托期限的必要性，也能印證此為權(quán)力的暫時(shí)性變更。

2．簽訂委托合同

由于全國性的行政程序立法的滯后，對(duì)于行政委托的形式要件沒有明確規(guī)定，導(dǎo)致各地的委托形式五花八門，以各種行政規(guī)定為主。行政合同應(yīng)為行政審批下放的必要程序要件，國外立法對(duì)于委托合同同樣重視，如《西班牙公共行政機(jī)關(guān)及共同的行政程序法》[19]。有四方面的原因：

（1）行政規(guī)定難以統(tǒng)一規(guī)制。國務(wù)院及其以下行政機(jī)關(guān)對(duì)于規(guī)范行政規(guī)定相繼立法，目前還是無法嚴(yán)格規(guī)范“紅頭文件”[20]。而對(duì)于行政許可實(shí)施權(quán)而言，不是以簡單的要式行為賦予形式即可，而是需要嚴(yán)格形式予以規(guī)定權(quán)力內(nèi)容、委托期限、實(shí)施程序來約束雙方當(dāng)事人的行政裁量權(quán)。這也是體現(xiàn)立法者對(duì)所許可行業(yè)秩序的程序性保護(hù)和此項(xiàng)權(quán)力的慎重。

（2）行政委托屬于雙方合意的法律行為，應(yīng)當(dāng)以契約的形式。而行政規(guī)定則是單方法律行為，體現(xiàn)的是行為機(jī)關(guān)的單方意思產(chǎn)生的法律效果。兩者實(shí)際上并不沖突，以行政審批下放為例，雙方在簽訂委托實(shí)施行政許可合同后，以委托方制定行政規(guī)定為授權(quán)委托書，行政許可實(shí)施權(quán)才正式委托給受托方，即行政審批權(quán)才下放到下級(jí)。

（3）現(xiàn)代行政法對(duì)達(dá)到行政目的，使用的行政手段強(qiáng)制力程度越來越低，多用以柔性執(zhí)法、行政指導(dǎo)、行政規(guī)劃、行政合同等非強(qiáng)制行政手段[21]，以達(dá)到雙方當(dāng)事人對(duì)行政行為的認(rèn)可程度，利于社會(huì)秩序的良性發(fā)展。

（4）《行政許可法》立法釋義界定委托許可是一種行政合同行為①，地方立法、學(xué)者觀點(diǎn)②對(duì)以行政合同為形式委托公權(quán)力的肯定。

（五）體現(xiàn)社會(huì)實(shí)質(zhì)參與的理念

有學(xué)者提出，法治建設(shè)的動(dòng)力要實(shí)現(xiàn)由“計(jì)劃型、強(qiáng)力推動(dòng)型”向國家主導(dǎo)、政府推動(dòng)、社會(huì)參與三方合力推進(jìn)轉(zhuǎn)變③。需要指出的是在現(xiàn)代參與民主發(fā)展的具體形式中，總的發(fā)展趨勢(shì)是公眾參與從形式參與走向更具有實(shí)質(zhì)內(nèi)容的參與，即更深層次的協(xié)商性規(guī)則制定，從而收縮了行政恣意的空間④。所以，在立法、委托合同內(nèi)容商定、事后評(píng)價(jià)三方面，都應(yīng)當(dāng)有公眾實(shí)質(zhì)參與理念的體現(xiàn)。

首先，立法中，社會(huì)參與的理念仍需強(qiáng)化。賦予公眾立法動(dòng)議權(quán)，拓寬公眾參與的深度和廣度，亦有利于行政機(jī)關(guān)在立法過程中集思廣益⑤。《規(guī)章制定程序條例》第13～16條中規(guī)定了規(guī)章制定過程中的公開參與制度，但是行政機(jī)關(guān)制定過程中，往往公眾參與是薄弱環(huán)節(jié)。具體在行政許可的立法中，建議重視兩部分人的意見：(1)專家意見。有學(xué)者提出詳細(xì)的專家意見出具的程序，值得立法借鑒⑥。(2)行業(yè)代表意見。行政許可的實(shí)質(zhì)性在于保障相關(guān)行業(yè)秩序，所以要多聽取行業(yè)代表的意見，以保障立法的科學(xué)性。

其次，在行政機(jī)關(guān)作出行政審批下放行為的過程中，應(yīng)當(dāng)增加公眾參與的機(jī)制，對(duì)審批事項(xiàng)是否下放、如何下放、下放期限等實(shí)質(zhì)內(nèi)容等進(jìn)行討論。

最后，審批下放后應(yīng)當(dāng)積極建立行政評(píng)價(jià)制度。根據(jù)參與型行政的理念，政府應(yīng)當(dāng)將與行政評(píng)價(jià)相關(guān)信息予以公開，以消解政府與民眾之間的信息非對(duì)稱性，同時(shí)還應(yīng)當(dāng)將行政評(píng)價(jià)的委托原有及其過程、程序和標(biāo)準(zhǔn)等予以適度的公開，以消解民眾相互之間的信息非對(duì)稱性，這實(shí)際上也是使行政評(píng)價(jià)保障民眾參與的重要途徑之一。行政評(píng)價(jià)是指根據(jù)一定的基準(zhǔn)、指標(biāo)，由行政評(píng)價(jià)機(jī)構(gòu)（行政部門、行政部門和民眾等）對(duì)行政的政策、措施、事務(wù)事業(yè)的妥當(dāng)性、實(shí)現(xiàn)程度及其成果等進(jìn)行分析、判定的活動(dòng)⑦?！缎姓S可法》第二十四條中規(guī)定委托機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)監(jiān)督，但未規(guī)定公眾參與的制度。下位法應(yīng)當(dāng)把事前聽證，事后行政評(píng)價(jià)制度作為公眾參與的主線，在立法中予以體現(xiàn)。

注釋

①參見《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》：進(jìn)一步簡政放權(quán)，深化行政審批制度改革，最大限度減少中央政府對(duì)微觀事務(wù)的管理，市場(chǎng)機(jī)制能有效調(diào)節(jié)的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，一律取消審批，對(duì)保留的行政審批事項(xiàng)要規(guī)范管理、提高效率，直接面向基層、量大面廣、由地方管理更方便有效的經(jīng)濟(jì)社會(huì)事項(xiàng)，一律下放地方和基層管理。

②參見《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》：全會(huì)明確了全面推進(jìn)依法治國的重大任務(wù)，這就是，完善以憲法為核心的中國特色社會(huì)主義法律體系，加強(qiáng)憲法實(shí)施；深入推進(jìn)依法行政，加快建設(shè)法治政府；保證公正司法，提高司法公信力；增強(qiáng)全民法治觀念，推進(jìn)法治社會(huì)建設(shè)；加強(qiáng)法治工作隊(duì)伍建設(shè)；加強(qiáng)和改進(jìn)黨對(duì)全面推進(jìn)依法治國的領(lǐng)導(dǎo)。

③《行政許可法》第二十四條：行政機(jī)關(guān)在其法定職權(quán)范圍內(nèi)，依照法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定，可以委托其他行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政許可。委托機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)將受委托行政機(jī)關(guān)和受委托實(shí)施行政許可的內(nèi)容予以公告。委托行政機(jī)關(guān)對(duì)受委托行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政許可的行為應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)監(jiān)督，并對(duì)該行為的后果承擔(dān)法律責(zé)任。受委托行政機(jī)關(guān)在委托范圍內(nèi)，以委托行政機(jī)關(guān)名義實(shí)施行政許可；不得再委托其他組織或者個(gè)人實(shí)施行政許可。

④對(duì)于委托的最長期限，下位法可根據(jù)不同事項(xiàng)的重要性，予以靈活掌握，但若無期限上限，容易轉(zhuǎn)變?yōu)閷?shí)質(zhì)性的行政授權(quán)。

⑤例如：《鄭州市行政機(jī)關(guān)委托實(shí)施行政許可行政處罰辦法》（鄭州市人民政府令第173號(hào)自2008年4月4日施行）第五條規(guī)定：行政機(jī)關(guān)委托實(shí)施行政許可、行政處罰，應(yīng)當(dāng)有法律、法規(guī)、規(guī)章的明確規(guī)定。法律、法規(guī)、規(guī)章尚未明確規(guī)定、行政機(jī)關(guān)根據(jù)客觀情況確需委托實(shí)施行政許可、行政處罰的，可依照本辦法的有關(guān)規(guī)定，經(jīng)市人民政府法制機(jī)構(gòu)審核，市人民政府批準(zhǔn)后委托實(shí)施。

⑥《貴陽市小河——孟關(guān)裝備制造業(yè)生態(tài)工業(yè)園區(qū)行政許可行政處罰委托暫行規(guī)定》（貴陽市人民政府令第8號(hào) 自2010年4月7日施行）；《鄭州市行政機(jī)關(guān)委托實(shí)施行政許可行政處罰辦法》（鄭州市人民政府令第173號(hào)自2008年4月4日施行）。

⑦該條例第3條規(guī)定：法律、行政法規(guī)規(guī)定由國家林業(yè)局實(shí)施的野生動(dòng)植物行政許可事項(xiàng)，國家林業(yè)局可以委托省、自治區(qū)、直轄市人民政府林業(yè)主管部門或者符合法律規(guī)定的其他機(jī)關(guān)實(shí)施。

[1] 應(yīng)松年. 外國行政程序法匯編[M]. 北京: 中國法制出版社, 1999.

[2] 余凌云. 行政法講義[M]. 北京: 清華大學(xué)出版社, 2010.

[3] 張春生, 李飛. 中華人民共和國行政許可法釋義[M].法律出版社, 2003.

[4] 胡建淼. 行政法學(xué)[M]. 北京: 法律出版社, 2010.

[5] 章劍生. 現(xiàn)代行政法基本理論（第二版）[M]. 北京:法律出版社, 2014.

[6] 徐向華. 立法學(xué)教程[M]. 上海: 上海交通大學(xué)出版社, 2011.

[7] 楊建順. 比較行政法——方法、規(guī)制與程序[M]. 北京: 中國人民大學(xué)出版社, 2007.

[8] 胡建淼. 行政法學(xué)[M]. 北京: 法律出版社, 2010.

[9] 張春生, 李飛. 中華人民共和國行政許可法釋義[M].北京: 法律出版社, 2003.

[10] 章劍生. 現(xiàn)代行政法基本理論 [M]. 第二版. 法律出版社, 2014.

[11] 楊海坤, 陳迎. 國內(nèi)行政行為分類研究述評(píng)[J]. 黑龍江社會(huì)科學(xué), 2000(03): 5-9.

[12] 關(guān)保英. 論內(nèi)部行政合同[J]. 比較法研究, 2007(06): 22-41.

[13] 楊海坤. 中國行政程序法典化構(gòu)想[J]. 法學(xué)評(píng)論, 2003(01): 101-110.

[14] 姜明安. 制定行政程序法應(yīng)正確處理的幾對(duì)關(guān)系[J]. 政法論壇, 2004(05): 17-23.

[15] 應(yīng)松年. 中國行政程序法立法展望[J]. 中國法學(xué), 2010(02): 5-26.

[16] 朱新力, 高春燕. 行政立法中的最好行政[J]. 行政法學(xué)研究, 2006(03): 51-57.

[17] 何海波. 內(nèi)部行政程序的法律規(guī)制（下）[J]. 交大法學(xué), 2012(02): 134-143.

[18] 徐漢明. 由法律體系向法治體系邁進(jìn) 中國共產(chǎn)黨治國理政理念的一次重大飛躍[R]. 中國社會(huì)科學(xué)報(bào), 2014-12-29.

[19] 王克穩(wěn). 我國行政審批與行政許可關(guān)系的重新梳理與規(guī)范[J]. 中國法學(xué), 2007(04): 60-68.

[20] 朱新力, 石肖雪. 程序理性視角下的行政審批制度改革[J]. 中國行政管理, 2013(05): 31-35.

[21] 莫于川. 行政職權(quán)的行政法解析與建構(gòu)[J]. 重慶社會(huì)科學(xué), 2004(01): 74-81.

[22] 湖南省行政程序規(guī)定[Z].2008-10-1.

[23] 國務(wù)院關(guān)于發(fā)布《國家行政機(jī)關(guān)公文處理辦法》的通知（國發(fā)〔2000〕23號(hào)）[Z]. 2001-1-1.

[24] 湖南省規(guī)范性文件管理辦法（湖南省人民政府令第242號(hào)）[Z]. 2009-7-9.

[25] 浙江省行政規(guī)范性文件管理辦法（浙江省人民政府令）第275號(hào)[Z]. 2010-9-1.

[26] 國務(wù)院關(guān)于清理國務(wù)院部門非行政許可審批事項(xiàng)的通知（國發(fā)〔2014〕16號(hào)）[EB/OL]. [2014-4-23]. http://finance. cnr.cn/jjpl/201404/t20140423_515355907_1.shtml.

[27] 寧夏回族自治區(qū)安監(jiān)局關(guān)于局機(jī)關(guān)行政事權(quán)調(diào)整及制度建設(shè)的決定(寧安監(jiān)黨組〔2012〕4號(hào)) [EB/OL]. [2013-12-10]. http://www.nxsafety.gov.cn/index/ pop000100173054. html.

[28] 寧夏回族自治區(qū)安監(jiān)局. 寧夏回族自治區(qū)安全生產(chǎn)行政許可委托暫行辦法（自2012年4月1日施行）[EB/OL]. [2012-4-25]. http://www.aqsc.cn/102986/102987/ 235546.html.

[29] 上海市林業(yè)局關(guān)于受國家林業(yè)局委托實(shí)施野生動(dòng)植物行政許可事項(xiàng)的公告[EB/OL]. [2013-09-29]. http://www. linye.sh.cn/sites/wuzhangai_lhsr/neirong.aspx?ctgid=36CE0624 -66B4-470C-9F7B-22682EAEC705&infid=38b3a6a9-714c-4dc 5-996c-637a79381eb4.

On the Administrative Examination and Approval Delegated Legislation

LI Min
(Fujian University of Technology Fuzhou 350108 China)

Decentralization of administrative examination and approval is an internal administrative act that administrative authority entrusts implementation of administrative licensing rights. Article 24,"Administrative Licensing Law", is its indirect legal basis. We need another specific laws, regulations and rules as a basis for stipulating directly. On this field, legislation exists substantive as well as procedural problems which need to be improved by means of requiring legislative measures to participate in the concept of social substance, using administrative license type, refining legislation, and setting up a commission contract and devolution deadlines due process.

Administrative approval; administrative license; administrative licensing commission; legal authority basis

D901

A

10.14071/j.1008-8105(2015)06-0092-06

編 輯 鄧 婧

2015 ? 01 ? 21

中國法學(xué)會(huì)2014年度部級(jí)法學(xué)研究課題“WTO背景下我國知識(shí)產(chǎn)權(quán)發(fā)展規(guī)劃立法研究”（CLS（2014）C16）.

李敏（1982? ）福建工程學(xué)院法學(xué)院講師.