關(guān)于網(wǎng)絡(luò)型尋釁滋事罪的爭(zhēng)議及評(píng)析

徐莉芬

關(guān)于網(wǎng)絡(luò)型尋釁滋事罪的爭(zhēng)議及評(píng)析

徐莉芬

[摘 要]隨著網(wǎng)絡(luò)信息的發(fā)展，傳統(tǒng)犯罪行為通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò)催生出新的犯罪平臺(tái)和新型犯罪行為。此行為危害性較強(qiáng)，對(duì)公民的合法權(quán)益、政治經(jīng)濟(jì)安全及社會(huì)秩序造成了侵害，為此，最高人民法院、最高人民檢察院2013年9月9日發(fā)布《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗等刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》（下稱《解釋》）規(guī)定：“利用信息網(wǎng)絡(luò)辱罵、恐嚇?biāo)?，情?jié)惡劣，破壞社會(huì)秩序的，依照刑法第二百九十三條第一款第（二）項(xiàng)的規(guī)定，以尋釁滋事罪定罪處罰。編造虛假信息，或者明知是編造的虛假信息，在信息網(wǎng)絡(luò)上散布，或者組織、指使人員在信息網(wǎng)絡(luò)上散布，起哄鬧事，造成公共秩序嚴(yán)重混亂的，依照刑法第二百九十三條第一款第（四）項(xiàng)的規(guī)定，以尋釁滋事罪定罪處罰?！雹佟蹲罡呷嗣穹ㄔ?最高人民檢察院關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗等刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》（2013年9月5日最高人民法院審判委員會(huì)第1589次會(huì)議、2013年9月2日最高人民檢察院第十二屆檢察委員會(huì)第9次會(huì)議通過(guò)）法釋〔2013〕21號(hào)第五條。對(duì)該解釋社會(huì)各界質(zhì)疑不斷，對(duì)此進(jìn)行評(píng)析及提出個(gè)人觀點(diǎn)。

[關(guān)鍵詞]尋釁滋事罪；網(wǎng)絡(luò)型尋釁滋事罪；言論自由

[作 者]徐莉芬，江西財(cái)經(jīng)大學(xué)。

尋釁滋事罪名誕生于1979年，被譽(yù)為“三大口袋罪”之一，而關(guān)于其廢止的討論就從未停止，部分學(xué)者認(rèn)為“該罪欠缺必要的正當(dāng)性，其犯罪構(gòu)成要件不具有獨(dú)特性，其司法適用也缺乏可操作性”。②王良順：《尋釁滋事罪廢止論》，《法商研究》，2005年第4期。而將利用信息網(wǎng)絡(luò)辱罵、恐嚇?biāo)撕途幵?、明知而散布虛假信息造成?yán)重后果的行為納入尋釁滋事罪的定罪量刑范疇，使本就飽受爭(zhēng)議的尋釁滋事罪又被推到風(fēng)口浪尖：有的認(rèn)為“尋釁滋事罪”本就難逃“口袋罪”之嫌，現(xiàn)“口袋”變得更大了。有的認(rèn)為“如此解釋意味著刑法中明確禁止的類推死灰復(fù)燃，突破了罪刑法定原則，突破了法制的底線”。③魏巍：《“尋釁滋事罪”適用于網(wǎng)絡(luò)嗎？》，資料來(lái)源：鳳凰網(wǎng)http：//news.ifeng.com/opinion/special/xunxinzishi/，瀏覽日期：2014年6月10日。

一、肯定說(shuō)

第一，隨著網(wǎng)絡(luò)空間使傳統(tǒng)犯罪由現(xiàn)實(shí)社會(huì)增加到網(wǎng)絡(luò)及現(xiàn)實(shí)兩個(gè)平臺(tái)，比如以“記者”身份在網(wǎng)上炮制多篇捏造事實(shí)、攻擊政府部門的網(wǎng)帖并進(jìn)行詐騙、北京“秦火火”“張家川楊輝”案等，造成社會(huì)秩序嚴(yán)重混亂，而單純靠民事處理并不能對(duì)不法分子起到威懾作用，必須借助于刑事處罰，以防止造成重罪輕罰的刑罰倒掛現(xiàn)象。

第二，“網(wǎng)絡(luò)不是法外之地”，當(dāng)人的行為進(jìn)入網(wǎng)絡(luò)空間之后，現(xiàn)實(shí)社會(huì)中的法律規(guī)則也應(yīng)隨著人的活動(dòng)空間進(jìn)入網(wǎng)絡(luò)空間，因此網(wǎng)絡(luò)空間作為人類活動(dòng)的第二社會(huì)而被納入我國(guó)法律管理體系之內(nèi)，那么我國(guó)現(xiàn)行的法律必須無(wú)條件適用于互聯(lián)網(wǎng)。

第三，關(guān)于《刑法》如何適用于以信息網(wǎng)絡(luò)為載體編造傳播虛假信息為主要手段的犯罪，缺乏明確詳細(xì)、操作性強(qiáng)的適用標(biāo)準(zhǔn)，而《解釋》明確了“謠言”與“正常言論”之間的界限，只要在今后的具體執(zhí)行當(dāng)中注意把握好分寸，并不會(huì)壓制公民的言論自由。

二、否定論

第一，有的學(xué)者反對(duì)《解釋》所認(rèn)定的“公共場(chǎng)所”“公共秩序”在網(wǎng)絡(luò)空間的存在，認(rèn)為“公共場(chǎng)所”“公共秩序”只出現(xiàn)在現(xiàn)實(shí)生活中，最高法和最高檢對(duì)這一條款的解釋，有可能是一種類推解釋，尤其是把尋釁滋事罪這種口袋罪進(jìn)行了擴(kuò)大。④孫萬(wàn)懷、盧恒飛：《刑法應(yīng)當(dāng)理性對(duì)待網(wǎng)絡(luò)謠言——對(duì)網(wǎng)絡(luò)造謠司法解釋的實(shí)證評(píng)估》，《法學(xué)》2013 年第 11 期，第 13 頁(yè)。

第二，該解釋違背了罪刑法定原則，雖為司法解釋，卻有立法解釋之嫌，擴(kuò)大了刑法的適用范圍，超過(guò)了當(dāng)初立法時(shí)法律條文的本意，是僭越，實(shí)為越俎代庖的立法。

第三，認(rèn)為如果在網(wǎng)絡(luò)上散布謠言的行為被認(rèn)定為此罪，其前提是將網(wǎng)絡(luò)世界認(rèn)定為“公共場(chǎng)所”。但有學(xué)者認(rèn)為，公共場(chǎng)所其實(shí)是一種空間的概念，但是網(wǎng)絡(luò)空間并不是真正的空間，因?yàn)樽鳛檎嬲目臻g必須具有物理方面的性質(zhì)，必須具有三維性，而且必須是真實(shí)存在的、客觀存在的。⑤孫萬(wàn)懷、盧恒飛：《刑法應(yīng)當(dāng)理性對(duì)待網(wǎng)絡(luò)謠言——對(duì)網(wǎng)絡(luò)造謠司法解釋的實(shí)證評(píng)估》，《法學(xué)》2013 年第 11 期，第 14 頁(yè)。這是刑法明確禁止的類推，是違反罪刑法定原則的。

三、筆者的意見(jiàn)

第一，《解釋》嚴(yán)格恪守罪刑法定原則。罪刑法定原則是一種絕對(duì)的法治精神，但其具有相對(duì)性，隨著社會(huì)的發(fā)展不斷變化發(fā)展，各種技術(shù)的不斷翻新，人類行為形式載體得到前所未有的拓寬，而某些危害行為從其出現(xiàn)到認(rèn)定為違法甚至犯罪，是一個(gè)緩慢漸變的過(guò)程。

第二，《解釋》并非司法解釋權(quán)限的突破。實(shí)際上，作為我國(guó)立法機(jī)關(guān)的人民代表大會(huì)，其常務(wù)委員會(huì)早于2000年就出臺(tái)過(guò)相關(guān)的規(guī)范性法律文件，來(lái)加強(qiáng)對(duì)信息網(wǎng)絡(luò)的規(guī)范和管理，即于第九屆全國(guó)人大常務(wù)委員會(huì)作出的《關(guān)于維護(hù)互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》，其中明確指出：“利用互聯(lián)網(wǎng)實(shí)施誹謗、敲詐勒索等行為，構(gòu)成犯罪的，依照刑法有關(guān)規(guī)定追究刑事責(zé)任?！毕鄬?duì)于立法，司法解釋更為活躍，所以通過(guò)司法解釋來(lái)明確立法者的理解，統(tǒng)一法律的適用，是因?yàn)楝F(xiàn)實(shí)需要促使?！皟筛摺苯Y(jié)合實(shí)踐出現(xiàn)的新情況，在遵守立法精神的基礎(chǔ)上，對(duì)信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施尋釁滋事犯罪加以具體解釋是必要的，也是在現(xiàn)有的法律框架之內(nèi)的，并沒(méi)有超越和突破。

第三，言論并不僅局限于思想范疇，也可能是一種行為的表現(xiàn)。言論、思想和行為三者之間的關(guān)系，可以簡(jiǎn)單地表達(dá)為：“行為可以構(gòu)成犯罪，思想不會(huì)構(gòu)成犯罪，言論介于思想和行為之間，有時(shí)表達(dá)思想，有時(shí)表現(xiàn)行為，能否構(gòu)成犯罪首先要看其代表的是行為還是思想?！毖哉撟鳛橐环N行為存在，也會(huì)造成某種危害結(jié)果。而利用信息網(wǎng)絡(luò)辱罵、恐嚇?biāo)?，以及編造虛假信息，傳播、散布虛假信息，這明顯是屬于行為表現(xiàn)，而不是僅僅為一種思想的表達(dá)。

第四，從國(guó)外的立法及司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)來(lái)看，將特定網(wǎng)絡(luò)言論入罪是可行的。從國(guó)外來(lái)看，并沒(méi)有把網(wǎng)絡(luò)空間當(dāng)作“虛擬空間”?；ヂ?lián)網(wǎng)發(fā)源地美國(guó)，早已明確將互聯(lián)網(wǎng)世界定性為“與真實(shí)世界一樣需要進(jìn)行管控”的領(lǐng)域，并先后出臺(tái)130多項(xiàng)涉及互聯(lián)網(wǎng)管理的法律法規(guī)；而新加坡以法治嚴(yán)肅著稱，在打擊懲處惡意制造和傳播網(wǎng)絡(luò)謠言方面也毫不姑息手軟，除了針對(duì)互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)設(shè)立專門法律外，原有的《誹謗法》《煽動(dòng)法》《維護(hù)宗教融合法》《刑法》等相關(guān)內(nèi)容也適用于互聯(lián)網(wǎng)管理，形成了有效的法律威懾；在英國(guó)，通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)散播恐怖主義威脅、誹謗他人，都是違法的，行為人將承擔(dān)法律責(zé)任。①?gòu)堟?、王新：《?guó)外治理網(wǎng)絡(luò)謠言的實(shí)踐及對(duì)我國(guó)的啟示》，《生產(chǎn)力研究》，2012第10期。與國(guó)外相比，可以說(shuō)我國(guó)對(duì)信息網(wǎng)絡(luò)上的“不當(dāng)言論”的容忍度，明顯要高出許多。

第五，《解釋》并非限制公民言論自由。任何權(quán)利都是有邊界的，言論自由也不例外。表達(dá)自由必須要體現(xiàn)個(gè)人利益與公共利益之間的協(xié)調(diào)和平衡，對(duì)于表達(dá)自由的約束和規(guī)制絕不是為了禁止甚至剝奪公民的表達(dá)自由，而是為了更好地保障表達(dá)自由。只有通過(guò)明確劃定在信息網(wǎng)絡(luò)上發(fā)表言論的法律邊界，公民才能夠依法充分行使憲法賦予的言論自由和監(jiān)督權(quán)。不同的個(gè)體或?qū)ο?，?duì)于“不當(dāng)言論”的容忍程度也各不相同。而對(duì)于不同的后果，《解釋》通過(guò)對(duì)其在程度上進(jìn)行限制，以防刑法的濫用，實(shí)際上是對(duì)言論自由的另一種保護(hù)。

第六，網(wǎng)絡(luò)型尋釁滋事行為有其所侵害的刑法法益，符合相應(yīng)的犯罪構(gòu)成要件。在網(wǎng)絡(luò)上進(jìn)行辱罵、恐嚇?biāo)艘约熬幵焯摷傩畔?，由于其傳播速度之快，所帶?lái)的危害不一定比傳統(tǒng)犯罪行為小，加之網(wǎng)絡(luò)又是一個(gè)交流的工具和平臺(tái)，其互動(dòng)性導(dǎo)致發(fā)生在這里的行為更容易具有煽動(dòng)性，更易觸動(dòng)大范圍群眾的神經(jīng)，挑起群體性事件，其所引發(fā)的社會(huì)公共秩序嚴(yán)重混亂可能帶來(lái)的社會(huì)危害性更大。近幾年發(fā)生諸如湖北石首事件、貴州甕安事件等一些具有全國(guó)性影響的群體性事件，網(wǎng)絡(luò)虛假信息的推波助瀾，是導(dǎo)致事件惡化的一部分原因，而事件的結(jié)果，都是造成了公共秩序嚴(yán)重混亂。

我們制定法律的目的就是力求具體、準(zhǔn)確、全面，努力做到“法網(wǎng)恢恢，疏而不漏”，隨著社會(huì)關(guān)系的日趨復(fù)雜，這一美好愿望的實(shí)現(xiàn)并非那般順利，尤其在經(jīng)歷社會(huì)大變革后，社會(huì)關(guān)系發(fā)生巨大變化，而法律卻停留在原地，顯得相形見(jiàn)絀。在保證法律的穩(wěn)定性和權(quán)威性的前提下，司法解釋通過(guò)對(duì)立法目的的理解和客觀存在的分析，盡量地從原來(lái)所適用的法律條文中探明其延伸意義，《解釋》從某種意義上突破了刑法上傳統(tǒng)尋釁滋事罪的框架，遵循了合法、合理、科學(xué)、系統(tǒng)解釋的規(guī)則，適應(yīng)了社會(huì)需求。