美國(guó)印第安民族刑事司法“自決”的現(xiàn)狀與困境

王 林

（中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué) 刑事司法學(xué)院，湖北·武漢 430073）

2013年3月7日，美國(guó)總統(tǒng)奧巴馬簽署了《反對(duì)婦女暴力再授權(quán)法2013》（VAWA），法令的第904條清楚地確認(rèn)了印第安部落的以下權(quán)力：印第安部落對(duì)發(fā)生在印第安部落內(nèi)的非印第安人的家庭暴力或約會(huì)暴力犯罪、以及違反特定保護(hù)命令的刑事違法有固有的刑事管轄權(quán)。[1]這是美國(guó)聯(lián)邦最高法院在1978年取消了印第安部落的刑事管轄權(quán)后，聯(lián)邦法令第一次承認(rèn)印第安部落法院對(duì)非印第安人有刑事管轄權(quán)。法令的第904條被看成是印第安部落權(quán)力主張的勝利，也代表著聯(lián)邦印第安法律和印第安部落法律及部落司法體系相互影響的巨大發(fā)展。印第安問題是美國(guó)不可回避的歷史存在，印第安部落和印第安人在美國(guó)社會(huì)有日益被“邊緣化”的趨勢(shì)。

一、美國(guó)印第安民族政策的矛盾性

在美國(guó)，國(guó)會(huì)對(duì)印第安事務(wù)有最終決定權(quán)。國(guó)會(huì)和印第安部落的關(guān)系，雖然受美國(guó)憲法第五修正案中的“正當(dāng)法律程序條款”（Due Process Clause）和“公正補(bǔ)償條款”（Just Compensation Clauses）的限制，國(guó)會(huì)對(duì)印第安事務(wù)還是享有“任意權(quán)”。國(guó)會(huì)“任意權(quán)”最典型的體現(xiàn)是聯(lián)邦政府對(duì)印第安部落所享有“托管權(quán)”，所謂托管，就是在聯(lián)邦政府認(rèn)為印第安人或部落尚不具備管理自己財(cái)產(chǎn)的情況下，由聯(lián)邦政府對(duì)部落財(cái)產(chǎn)提供監(jiān)管，其背后的邏輯是印第安人沒有能力享受完全主權(quán)的人群，他們的生存與發(fā)展必須依賴聯(lián)邦政府的幫助和指導(dǎo)。這就是當(dāng)前印第安人的自決權(quán)（self-determination）與聯(lián)邦政府的“托管權(quán)”（trust responsibility）之間的內(nèi)在矛盾。[2]

美國(guó)聯(lián)邦政府對(duì)印第安部落的“托管權(quán)”起源于影響深遠(yuǎn)的“切諾基（Cherokee）部落訴喬治亞州”一案，當(dāng)時(shí)法院認(rèn)為，“切諾基部落并不是憲法第3條所述的“外國(guó)政府”，而是一個(gè)具有依附性的國(guó)內(nèi)民族”，馬歇爾大法官曾說“部落和美國(guó)的關(guān)系就像是被監(jiān)護(hù)人和監(jiān)護(hù)人的關(guān)系，美國(guó)是監(jiān)護(hù)人，而印第安部落是被監(jiān)護(hù)人?！盵3]這種關(guān)系現(xiàn)在被稱為“托管權(quán)”，賦予部落處理內(nèi)部事務(wù)的自治權(quán)，同時(shí)，聯(lián)邦政府有保護(hù)部落土地和資源的義務(wù)。[4]這是一種法律責(zé)任，也是對(duì)印第安部落最高的道德義務(wù)。[5]“托管”是處理國(guó)會(huì)和部落關(guān)系的指導(dǎo)性原則，它推動(dòng)了印第安人教育、醫(yī)療、自治等方面的立法。由于印第安部落“國(guó)內(nèi)依附者”（domestic dependent）的地位，聯(lián)邦政府和部落間的托管關(guān)系就承認(rèn)聯(lián)邦政府對(duì)印第安部落所承擔(dān)的特殊責(zé)任，鼓勵(lì)聯(lián)邦政府在發(fā)展部落機(jī)構(gòu)和基礎(chǔ)設(shè)施方面給予必要的幫助。一些學(xué)者認(rèn)為，實(shí)施英美抗辯式司法體系的部落應(yīng)該為法庭人員爭(zhēng)取到培訓(xùn)機(jī)會(huì)和資金，因?yàn)榕嘤?xùn)、資金和一個(gè)獨(dú)立的部落辯護(hù)組織對(duì)一個(gè)公正的司法體系來講是非常必要的，很明顯，這些都包括在聯(lián)邦托管責(zé)任之中。[6]

聯(lián)邦和印第安部落關(guān)系的第二個(gè)方面是聯(lián)邦政府支持部落“自治”的政策，這個(gè)政策是對(duì)20世紀(jì)40年代和50年代的所謂“終結(jié)時(shí)代”（Termination Era）的直接反應(yīng)。在“終結(jié)時(shí)代”，國(guó)會(huì)試圖從對(duì)部落的責(zé)任中抽離，同時(shí)承認(rèn)印第安部落的特別法律地位，試圖把州的司法管轄權(quán)擴(kuò)展到更多的部落，最終把所有的印第安人同化并讓其進(jìn)入一個(gè)更廣泛的政體。認(rèn)識(shí)到“終結(jié)時(shí)代”對(duì)部落文化和部落自身存在的影響，從20世紀(jì)60年代末起，美國(guó)政府特意發(fā)起了針對(duì)印第安部落和社區(qū)的“自決”政策。“自決”政策的目的是增加部落的經(jīng)濟(jì)自足，強(qiáng)化部落對(duì)部落事務(wù)和領(lǐng)地的控制?！白詻Q”政策在部落司法制度中得到了充分的體現(xiàn)，國(guó)會(huì)在1975年制定了《印第安自決和教育資助法》（ISDEAA），授權(quán)部落運(yùn)行各種聯(lián)邦項(xiàng)目，這其中就包括部落法律實(shí)施，以代替以前的聯(lián)邦機(jī)構(gòu)，像印第安人事務(wù)署、印第安公共醫(yī)療衛(wèi)生服務(wù)署。國(guó)會(huì)聲明要提升部落法院體系，改善這些體系的進(jìn)入權(quán)，以服務(wù)于以下兩個(gè)聯(lián)邦目標(biāo)：部落政治自決和經(jīng)濟(jì)自足。[7]

以上所述，反映了美國(guó)政府在執(zhí)行印第安人保留地制度時(shí)的矛盾心情，既想同化印第安人，又要維持印第安人的自治和自決地位，形象地說，這就是一種“胡蘿卜加大棒”的政策。

二、美國(guó)印第安民族政策在刑事司法上的體現(xiàn)

（一）印第安保留地內(nèi)的聯(lián)邦法院的刑事司法管轄權(quán)

美國(guó)國(guó)會(huì)在18世紀(jì)晚期就開始在印第安保留地內(nèi)擴(kuò)張聯(lián)邦刑事司法管轄權(quán)。1834年的《印第安貿(mào)易和交流法》把聯(lián)邦刑法運(yùn)用到印第安保留地內(nèi)，但以下是例外情況，即在印第安部落內(nèi)，一個(gè)印第安人對(duì)另一個(gè)印第安人人身或財(cái)產(chǎn)實(shí)施的犯罪，這實(shí)際上就承認(rèn)了以下事實(shí)：部落對(duì)上述犯罪有排他的管轄權(quán)，如果聯(lián)邦法院對(duì)上述犯罪主張管轄權(quán)，是沒有任何的合法性和合理性的。[8]這些規(guī)定在1948年通過的《印第安普通犯罪法》（GCA）中被再授權(quán)和進(jìn)一步被闡明，GCA明確保留了部落法院對(duì)在印第安保留地實(shí)施的、只牽涉到印第安人的非聯(lián)邦犯罪的管轄權(quán)。美國(guó)國(guó)會(huì)在1885年出臺(tái)了《重要犯罪法》（MCA），規(guī)定如果一個(gè)印第安人在印第安保留地犯了14種重要罪，聯(lián)邦和部落法院有共同的管轄權(quán)。

（二）印第安保留地上的州法院的刑事司法管轄權(quán)

20世紀(jì)50年代以前，州法院對(duì)印第安保留地內(nèi)犯罪的管轄權(quán)主要限于非印第安人所犯的罪，或者是沒有受害者的犯罪，如故意破壞公物犯罪，或者是受害者是非印第安人的犯罪。但是在1953年，國(guó)會(huì)通過了《公共法280》，要求某些州政府承擔(dān)某些以前聯(lián)邦法院享有刑事管轄權(quán)案件的審理。國(guó)會(huì)同樣還授權(quán)一些“非強(qiáng)制性”的州也加入到《公共法280》。最初，這些州有自我決定權(quán)，但是自從《印第安民事權(quán)利法》（ICRA）通過后，州如果想根據(jù)《公共法280》 擴(kuò)展刑事管轄權(quán)，就必須得到印第安保留地內(nèi)的部落的同意。得到《公共法280》授權(quán)的州目前主張聯(lián)邦政府所享有的刑事司法管轄權(quán)，而在沒有得到《公共法280》授權(quán)的州，部落的刑事司法管轄權(quán)還保持不變。

（三）部落法院的刑事司法管轄權(quán)

根據(jù)部落法律和固定的聯(lián)邦法律準(zhǔn)則，印第安部落保留所有未被國(guó)會(huì)特意取消的主權(quán)權(quán)力，某些部落歷史地享有對(duì)非印第安人進(jìn)行刑事起訴和審判的權(quán)力。但是在1978年的Oliphant訴Suquamish印第安部落一案中，聯(lián)邦最高法院在判決中寫道“印第安部落沒有固有的權(quán)力去審判和懲罰非印第安人”。法官Rehnquist認(rèn)為，上述管轄權(quán)是和部落的地位不一致的，因?yàn)閷?duì)印第安部落權(quán)力的內(nèi)在限制來源于支配一切的美國(guó)主權(quán)和相對(duì)縮小的部落主權(quán)。這個(gè)原則被類型化為“主權(quán)含蓄剝奪”，并且被概括為一個(gè)司法分析，即是否部落可以通過實(shí)施合適的立法和法律適用程序、制度，獲得超越獨(dú)立于部落權(quán)力的外部利益的合法的地方利益。聯(lián)邦印第安法一直在支持當(dāng)代部落法的發(fā)展，其目標(biāo)是和聯(lián)邦政府執(zhí)行的印第安部落“自決”和“自治”政策相一致的，同時(shí)也慎重地追求部落司法實(shí)踐和美國(guó)州和聯(lián)邦政府的司法實(shí)踐相一致。由此可見，印第安部落雖然獲得了擴(kuò)張司法管轄權(quán)的法律授權(quán)，但是以對(duì)部落司法體系嚴(yán)格的要求和部落法院潛在的進(jìn)一步“西化”為代價(jià)的。

三、三個(gè)典型的聯(lián)邦印第安法

美國(guó)聯(lián)邦政府通過實(shí)施胡蘿卜加大棒的政策，對(duì)部落的刑事司法發(fā)展既鼓勵(lì)又限制。聯(lián)邦印第安法管轄權(quán)方案擴(kuò)大了聯(lián)邦政府對(duì)部落刑法的發(fā)展和適用的影響。特別是通過三個(gè)強(qiáng)有力的機(jī)制，聯(lián)邦印第安法利用其所主張的國(guó)會(huì)所擁有的對(duì)部落刑事司法管轄權(quán)充分的權(quán)力，鼓勵(lì)和支持部落法的實(shí)踐，同時(shí)鼓勵(lì)部落法遵守聯(lián)邦和州的慣例，對(duì)印第安部落刑事司法的“自決”進(jìn)一步限制。聯(lián)邦對(duì)印第安部落刑事司法“自決”既鼓勵(lì)又限制的政策主要體現(xiàn)在以下三部聯(lián)邦印第安法。

（一）《印第安民事權(quán)利法》

《印第安民事權(quán)利法》在肯定部落法院的角色上發(fā)揮了重要的作用。首先，把部落的自治權(quán)力定義為包括印第安部落所擁有的全部政府權(quán)力，行政的、立法的、司法的，《印第安民事權(quán)利法》是對(duì)部落司法權(quán)威的法律承認(rèn)。其次，國(guó)會(huì)對(duì)侵犯《印第安民事權(quán)利法》權(quán)利的情況提供一個(gè)非常有限的補(bǔ)救條款：美國(guó)法院內(nèi)的任何人都享有人身保護(hù)權(quán)令狀（writ of habeas corpus）的權(quán)利，以檢驗(yàn)他被印第安部落拘禁的合法性。再次，國(guó)會(huì)要求部落法院對(duì)刑事被告人采取多層次的聯(lián)邦保護(hù)，這可能有助于緩解對(duì)部落法院擁有司法管轄權(quán)，即使是對(duì)印第安人擁有管轄權(quán)的強(qiáng)烈反對(duì)，逐漸接受部落審判活動(dòng)的合法性和合理性，為部落法院提供一個(gè)建立自己司法制度和司法體系的機(jī)會(huì)。

（二）《部落法和命令法》

《印第安民事權(quán)利法》主要是為了保護(hù)印第安人和其他受部落司法管轄的人的個(gè)人權(quán)利，而《部落法和命令法》（TLOA）中的部落法院條款則主要是為了擴(kuò)張部落的權(quán)力。實(shí)際上，《部落法和命令法》（TLOA）中最著名的條款是解放一些《印第安民事權(quán)利法》對(duì)部落刑事判決權(quán)力的限制，其目的是為了解決印第安社區(qū)中的高犯罪率，以及解決《印第安民事權(quán)利法》對(duì)部落法院審判發(fā)生在印第安保留地上的嚴(yán)重犯罪能力的阻礙。在《部落法和命令法》授予部落法院擴(kuò)張的判決權(quán)力的同時(shí)，國(guó)會(huì)也要求給予刑事被告額外的權(quán)利，而且力度要大于被告在《印第安民事權(quán)利法》中所享有的權(quán)利。這些保護(hù)主要是以聯(lián)邦憲法保護(hù)為基礎(chǔ)，確保部落法院在做出更長(zhǎng)刑期的刑事判決時(shí)充分地反映州和聯(lián)邦相應(yīng)法院的判決情況，特別是在給予刑事被告人一年以上監(jiān)禁刑的情況下，《部落法和命令法》要求部落法院履行以下義務(wù)：第一，為被告人提供至少和美國(guó)憲法要求相當(dāng)?shù)脑V訟律師的有效幫助。第二，在部落支付費(fèi)用的情況下，為經(jīng)濟(jì)上貧窮的被告提供辯護(hù)律師幫助，而且辯護(hù)律師有在全美任何地方執(zhí)業(yè)的許可。另外，在控告被告之前，部落必須讓公眾了解包括規(guī)則和解釋性文件在內(nèi)的刑事法律、證據(jù)規(guī)則、部落的刑事程序規(guī)則，必須保存訴訟程序和審判程序的記錄，以便于公眾和被告查詢，這些就是所謂的“公眾知情權(quán)”，通過公開的程序，保障公正的審判。

（三）《反對(duì)婦女暴力再授權(quán)法2013》

盡管把部落的刑事司法管轄權(quán)限制在一些特別的犯罪及一些和部落有某種關(guān)聯(lián)的特別被告范圍內(nèi)，但是《反對(duì)婦女暴力再授權(quán)法2013》的第904條還是第一次把部落的管轄權(quán)加在非印第安人之上，可見，《反對(duì)婦女暴力再授權(quán)法2013》的通過是對(duì)部落法院刑事司法管轄權(quán)承認(rèn)的關(guān)鍵一步。第904條承認(rèn)部落對(duì)非印第安人的家庭暴力犯罪的刑事司法管轄權(quán)是印第安部落的固有權(quán)力，而不是聯(lián)邦的授權(quán)。但是《反對(duì)婦女暴力再授權(quán)法2013》將部落法院對(duì)家庭暴力犯罪的管轄權(quán)限定在以下幾個(gè)方面：首先，只限于家庭暴力、約會(huì)暴力等犯罪。其次，如果受害者或被告都不是印第安人，部落法院則沒有管轄權(quán)。再次，部落法院只能對(duì)一些特別的非印第安人被告享有刑事管轄權(quán)，即這些被告至少要滿足以下條件中的一個(gè)：居住在印第安部落；被印第安部落雇傭；是印第安部落成員的配偶、親密伙伴或約會(huì)對(duì)象。[9]

為了維護(hù)被告的權(quán)利，法案第904條也對(duì)部落法院對(duì)特別的家庭暴力犯罪行使管轄權(quán)做出了規(guī)定，被告在《印第安民事權(quán)利法》中所享有的權(quán)利也適用于被起訴的刑事被告。在《部落法和命令法》中給予被判處一年或一年以上監(jiān)禁的被告的額外保護(hù)，也適用于第904條。第904條也確保被告獲得陪審團(tuán)審判的權(quán)利，而且陪審團(tuán)的選拔要符合以下兩個(gè)條件：具有全面的代表性；不會(huì)系統(tǒng)地排除社區(qū)中獨(dú)特的群體，包括非印第安人。[8]第904條要求部落法院對(duì)家庭暴力犯罪進(jìn)行審判時(shí)，要給予美國(guó)憲法所規(guī)定的必要保護(hù)，這是一種憲法“兜底”條款保護(hù)。

美國(guó)印第安民族刑事司法“自決”的現(xiàn)狀和困境反映了聯(lián)邦、州和印第安人保留地政府之間職能的錯(cuò)位，而政府職能作為政府活動(dòng)的全面概括，它反映政府“應(yīng)該做什么”、“能夠做什么”、“怎么做”等重大理論及現(xiàn)實(shí)問題。[10]上述法令是聯(lián)邦法和部落法之間存在悖論的例證。聯(lián)邦政府一方面實(shí)施“托管”制度，另一方面，又承認(rèn)和認(rèn)可部落自治；聯(lián)邦政府一方面對(duì)部落授權(quán)，又對(duì)部落法院的刑事管轄權(quán)的擴(kuò)張持謹(jǐn)慎態(tài)度。

[1]Id.tit.IX，§ 904，127 Stat.at 120（codified at 25 U.S.C.§ 1304（Supp.I 2013））（adding section 204 to title II of the Indian Civil Rights Act，Pub.L.No.90-284，82 Stat.73（1968））.

[2]楊 恕，曾向紅.美國(guó)印第安人保留地制度現(xiàn)狀研究[J].美國(guó)研究，2007，(3)：54.

[3]30 U.S.（5 Pet.）1(1831).

[4]Reid Peyton Chambers，Judicial Enforcement of the Federal Trust Responsibility to Indians，27 Stan.L.Rev.1213，1219（1975）.

[5]Seminole Nation v.United States，316 U.S.286，297（1942）.

[6]Barbara L.Creel，The Right to Counsel for Indians Accused of a Crime:A Tribal and Congressional Imperative，18 Mich.J.Race&L.317，358(2013).

[7]25 U.S.C.§ 3651(7)（2012）.

[8]United States v.Wheeler，435 U.S.313，325（1978）（citing H.R.Rep.No.23-474，at 13（1834））.

[9]Violence Against Women Reauthorization Act of 2013，sec.904，§ 204，127 Stat.at 120.

[10]劉巧艷.新時(shí)期我國(guó)政府職能研究述評(píng)[J].四川理工學(xué)院學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版），2013，(1)：73.