淺析“余額寶”及其法律風(fēng)險

莫鈞翔，黃啟發(fā)，楊 芳

(華南師范大學(xué)法學(xué)院，廣東廣州510006)

人類社會的發(fā)展是新舊不斷交替的過程:新事物的產(chǎn)生要面臨曲折和斗爭，新事物的產(chǎn)生也就意味著舊事物要被淘汰?！坝囝~寶”就是一個很好的例子。[1]“余額寶”從誕生之日起就備受關(guān)注，成為草根百姓的理財神器。經(jīng)過一年多的迅速發(fā)展，其規(guī)模不斷擴大，給廣大消費者帶來不少益處。但與此同時，專家學(xué)者們開始審視其可能給金融行業(yè)帶來的沖擊，甚至有學(xué)者認(rèn)為“余額寶”會對國家經(jīng)濟安全造成重大影響，主張取締“余額寶”。理論界和實務(wù)界對“余額寶”是否合法展開了激烈探討。本文試圖從法律層面對此進行分析研究。

一、“余額寶”合法與否的探討

探討“余額寶”的首要問題就是其是否合法。這個問題直接決定了“余額寶”在市場中是否可以存在，因而對其進行探討十分關(guān)鍵且必要。判斷一項新事物是否合法的依據(jù)是法律規(guī)范文件，通過與相關(guān)的法律法規(guī)進行比較，從而作出判斷。具體來說，就是將有關(guān)“余額寶”的規(guī)定與目前的法律法規(guī)進行比較，如果其規(guī)定違反了法律的強制性要求，當(dāng)屬違法無疑;相反，如果其規(guī)定并沒有超出監(jiān)管部門的監(jiān)管范圍，那么依據(jù)“法無禁止即自由”的理念，我們就應(yīng)當(dāng)承認(rèn)其合法性。

“余額寶”剛開始的高收益率讓人們?yōu)橹@嘆，但是揭開其“神秘的面紗”之后就會發(fā)現(xiàn)，它實際是通過購買天弘基金從而獲得較高的收益。整個流程大致可以歸納為:支付寶用戶把錢轉(zhuǎn)入“余額寶”——默認(rèn)購買了天弘公司的增利寶基金——貨幣基金把資金存入銀行，投資銀行的協(xié)議存款——銀行返還利息——用戶從中獲取收益。從整個過程來看，支付寶只是通過互聯(lián)網(wǎng)平臺為基金的買賣提供了支付的途徑，本質(zhì)上并沒有實際參與具體的基金銷售操作。因此，“余額寶”并未違反法律規(guī)定，只是用一種新的支付方式來支持基金交易，因此其合法性應(yīng)當(dāng)被確認(rèn)。

為了鼓勵金融創(chuàng)新，加快我國金融市場的改革與發(fā)展，我國金融業(yè)監(jiān)管者對“余額寶”這類金融創(chuàng)新產(chǎn)品是持鼓勵與支持態(tài)度的。

二、“余額寶”的法律關(guān)系

“余額寶”在設(shè)計上有支付寶公司、基金公司和支付寶客戶共三方主體。具體說就是支付寶公司和天弘基金合作，將基金買賣嵌入到“余額寶”當(dāng)中。但在整個流程中，支付寶公司只是提供了基金買賣的客戶資源和第三方結(jié)算工具;天弘基金公司作為基金的銷售者，推出增利寶基金產(chǎn)品并嵌入到“余額寶”當(dāng)中，由此向支付寶用戶提供基金的買賣;而支付寶客戶是基金的購買者，通過把支付寶賬戶余額轉(zhuǎn)入“余額寶”，實際上默認(rèn)購買了天弘基金公司的增利寶基金。

綜上，“余額寶”服務(wù)的法律關(guān)系，就是通過支付寶公司與天弘基金的系統(tǒng)相連，使得天弘基金能在支付寶的“網(wǎng)上直銷自助前臺系統(tǒng)”上進行理財產(chǎn)品交易，其本質(zhì)是通過第三方支付平臺嵌入直銷的貨幣基金，用于投資銀行的協(xié)議存款。由于天弘基金實行的是“T+0”模式，消費者進行消費的時候就相當(dāng)于對基金的贖回，從而滿足消費者對閑散資金進行理財?shù)男枨蟆?/p>

三、“余額寶”隱藏的法律風(fēng)險

穩(wěn)定的金融市場離不開有效的金融監(jiān)管。金融風(fēng)險的大小是金融監(jiān)管法律制度調(diào)整和監(jiān)管強弱的風(fēng)向標(biāo)，金融風(fēng)險會增加金融的脆弱性，而金融的脆弱性會導(dǎo)致金融企業(yè)偏離穩(wěn)健的經(jīng)營狀態(tài)。[2]同時，金融風(fēng)險還會加劇金融監(jiān)管法律供給與需求之間的緊張。為此，我們除了要正確認(rèn)識“余額寶”的合法性，還要客觀看待“余額寶”及其存在的風(fēng)險，切不可一味地鼓勵金融創(chuàng)新而忽視對其風(fēng)險的監(jiān)管。

(一)法律監(jiān)管風(fēng)險

“余額寶”之所以備受爭議，其中一個重要原因就是支付寶公司只持有基金第三方支付牌照，并沒有獲得基金的銷售牌照，但在實踐上已達到了第三方代銷的效果。根據(jù)目前相關(guān)的法律規(guī)定，支付寶的這種代銷行為不能說是合法卻也不違法，嚴(yán)格來說屬于監(jiān)管的模糊地帶。因此，“余額寶”的發(fā)展命運具有較大的不確定性，在很大程度上受中國人民銀行及其相關(guān)監(jiān)管部門的政策影響。

阿里巴巴推出“余額寶”的原因之一就是為了規(guī)避央行的備付金管理條例。支付寶公司為了減少增資的壓力，保證支付寶控制權(quán)的需要，推出“余額寶”并將原有的備付金利息所得轉(zhuǎn)移給了“余額寶”客戶。從整體上看，支付寶由中國人民銀行監(jiān)管，但是中國人民銀行在實際操作中并無現(xiàn)場檢查等監(jiān)管機制，存在監(jiān)管真空問題。實際上，沉淀資金從備付金轉(zhuǎn)化為貨幣基金的投資資金后，無法從根本上消除原有的相關(guān)風(fēng)險，只是形式上的變化而已，監(jiān)管缺位的問題仍然存在。而隨著“余額寶”往“大而不倒”的方向發(fā)展和整個行業(yè)規(guī)模的迅速擴大，如何防范由此可能導(dǎo)致的系統(tǒng)性風(fēng)險已成為擺在監(jiān)管部門面前的難題。[3]

(二)信息披露不充分，容易引發(fā)糾紛

根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，基金銷售機構(gòu)通過第三方電子商務(wù)平臺開展相關(guān)業(yè)務(wù)的，應(yīng)當(dāng)提供充分的相關(guān)信息，做好信息披露工作，確保投資者的知情權(quán)。但是筆者在“余額寶”的官網(wǎng)上僅僅發(fā)現(xiàn)了一行小字提示:“支付寶打造的余額寶增值服務(wù)，把錢轉(zhuǎn)入余額寶即購買了由天弘基金提供的增利寶貨幣基金，可獲得收益”;至于天弘基金的銷售業(yè)務(wù)、銷售資格等信息卻難以找到。一般的平民投資者很難僅僅通過這句話就全面了解天弘基金管理業(yè)務(wù)的發(fā)展?fàn)顩r，盲目投資很容易損害投資者的利益，引發(fā)金融糾紛。此外，支付寶在這次互聯(lián)網(wǎng)金融創(chuàng)新當(dāng)中，其角色類似于傳統(tǒng)的公募基金托管人，因此應(yīng)當(dāng)在其官網(wǎng)中完善相關(guān)的信息披露，做好信息透明化工作。但是投資者目前很難從其官網(wǎng)中獲取完整的相關(guān)信息，要想了解更多信息必須借助其他網(wǎng)站。這樣的信息披露狀況侵害了投資者的知情權(quán)，很可能使缺乏基金購買經(jīng)驗和專業(yè)知識背景的消費者遭受損失，從而危害金融市場的穩(wěn)定。

(三)產(chǎn)品市場風(fēng)險

貨幣基金其實是通過集資，將資金投資在高于回購利率的金融產(chǎn)品上，比如銀行的協(xié)議存款，從而形成杠桿效應(yīng)來提高基金的整體收益。為了保護投資者的利益，《貨幣市場基金投資、估值等相關(guān)活動實施細(xì)則》規(guī)定，貨幣基金最高融資杠桿限定為20%，如果這時候出現(xiàn)了預(yù)期外的加息等緊縮貨幣政策，收益很可能就低于預(yù)期，從而導(dǎo)致市場上大規(guī)模的贖回。另外，由于“余額寶”具有“可以隨時消費支付”的功能，投資者很可能在節(jié)假日、網(wǎng)絡(luò)購物促銷時進行大規(guī)模的贖回。如果出現(xiàn)了扎堆贖回的情況，支付寶卻不能挪用備用金為客戶墊付資金，便很可能使“余額寶”面臨巨大的流動性風(fēng)險。

四、針對“余額寶”風(fēng)險的監(jiān)管對策

(一)明確監(jiān)管主體

“余額寶”是跨界的互聯(lián)網(wǎng)金融產(chǎn)品，主要依托支付寶，并借助證監(jiān)會監(jiān)管的公募基金通道，投資方向主要是監(jiān)管會監(jiān)管的銀行協(xié)議存款。當(dāng)前我國對金融市場的監(jiān)管模式是分業(yè)監(jiān)管，對跨領(lǐng)域金融創(chuàng)新產(chǎn)品的監(jiān)管存在著明顯不足?！坝囝~寶”是跨越銀行業(yè)和證券業(yè)的創(chuàng)新互聯(lián)網(wǎng)金融，肯定會對我國的分業(yè)監(jiān)管模式造成巨大挑戰(zhàn)。加之“一行三會”一般僅在自己的權(quán)限范圍內(nèi)進行監(jiān)管，部門之間難免出現(xiàn)監(jiān)管漏洞，難以形成合力，不利于對跨行業(yè)、跨市場金融消費糾紛的解決。

筆者認(rèn)為可以將證監(jiān)會作為監(jiān)管主體，央行、銀監(jiān)會、工信部等部門可以協(xié)調(diào)監(jiān)管，依法制定相關(guān)監(jiān)督管理辦法，同時嚴(yán)格監(jiān)管超出經(jīng)營范圍的行為和監(jiān)管套利行為，從而維護互聯(lián)網(wǎng)金融的創(chuàng)新與發(fā)展。

(二)保證信息披露及時有效

在強調(diào)信息披露透明化的今天，“余額寶”做得明顯還不夠。投資者在“余額寶”的官網(wǎng)難以找到關(guān)于產(chǎn)品的投資范圍、運作模式、產(chǎn)品規(guī)模以及風(fēng)險責(zé)任等信息。為了降低“余額寶”發(fā)生突發(fā)性擠兌而造成的流動性風(fēng)險，監(jiān)管部門應(yīng)適當(dāng)提高互聯(lián)網(wǎng)貨幣市場基金信息披露的標(biāo)準(zhǔn)。筆者認(rèn)為可以通過下面幾個措施來加強相關(guān)的信息披露:首先，完善法律法規(guī)的強制性披露要求，比如第三方支付平臺應(yīng)該在其首頁公布基金管理公司的業(yè)績及基金的風(fēng)險等。其次，基金管理人應(yīng)當(dāng)與第三方支付平臺通力合作，共同完善自己的信息披露制度，堅持對基金合同、托管協(xié)議等內(nèi)容進行及時更新。再次，應(yīng)當(dāng)完善投資者的申訴和監(jiān)督管理機制。只有從多方面進行管理和完善，才能保證投資者享有充分的知情權(quán)，保證金融秩序的發(fā)展和經(jīng)濟的穩(wěn)定。

(三)規(guī)范相關(guān)產(chǎn)品的宣傳

“余額寶”從推出之日起就極力宣傳其“T+0”模式，承諾能夠?qū)崿F(xiàn)“隨時提取”。但在現(xiàn)實生活當(dāng)中，在網(wǎng)絡(luò)購物節(jié)或者電商推出大面積優(yōu)惠政策的時候，就曾多次出現(xiàn)過“余額寶”贖回速度過慢的情況，與其承諾的“隨時提取”存在距離。

《余額寶服務(wù)協(xié)議》規(guī)定:“用戶須同意且認(rèn)可支付寶最終的補償行為并不代表用戶資金損失可歸責(zé)于支付寶，亦不代表支付寶為此承擔(dān)其他任何責(zé)任?！惫P者認(rèn)為此項規(guī)定存在明顯不合理的地方:支付寶強調(diào)的是補償責(zé)任而不是賠償責(zé)任，而且用戶必須同意并且許可支付寶對自身責(zé)任承擔(dān)的描述。補償責(zé)任和賠償責(zé)任在法律上的意義是完全不同的，賠償責(zé)任體現(xiàn)的是一種懲罰理念，是對違反義務(wù)的懲罰;而補償責(zé)任是公平原則的體現(xiàn)。支付寶通過這種看似巧妙的設(shè)計把自身的責(zé)任排除在外，實質(zhì)上是在利用格式合同實現(xiàn)自身免責(zé)，而且在其他規(guī)定當(dāng)中也存在類似條款。由于我國還沒有比較完善的互聯(lián)網(wǎng)金融法律體系，對其中的證明事項、舉證責(zé)任的劃分等問題還沒有明確規(guī)定，這無形之中加大了金融糾紛解決的難度。因此，監(jiān)管部門應(yīng)當(dāng)加強對虛擬交易載體“余額寶”的監(jiān)管，規(guī)范理財產(chǎn)品自身的事前宣傳。[4]

五、結(jié)語——對金融創(chuàng)新的思考

“余額寶”從誕生之日起就成為了人們關(guān)注的焦點，隨之出現(xiàn)了關(guān)于“余額寶”存廢的激烈爭論。經(jīng)過一年多的發(fā)展，“余額寶”的收益逐漸下降，人們對其關(guān)注度也慢慢降低，但是從中折射出來的問題值得我們思考?！坝囝~寶”互聯(lián)網(wǎng)金融打破了中國銀行業(yè)在理財產(chǎn)品銷售方面的壟斷地位，對中國銀行業(yè)而言是一把雙刃劍，既引起了銀行業(yè)的重視，又喚起了銀行業(yè)的危機意識和創(chuàng)新意識。目前我國的利率市場化還沒有完全實現(xiàn)，但已成為金融改革的一大重點，“余額寶”的出現(xiàn)對此起到了一定的推動作用?！坝囝~寶”是互聯(lián)網(wǎng)金融創(chuàng)新的一個典型代表，推動了經(jīng)濟發(fā)展與創(chuàng)新;當(dāng)然事物的發(fā)展總有兩面性，其存在的風(fēng)險和問題必須引起重視。這就要求我們對新生產(chǎn)品持寬容態(tài)度的同時，必須加強應(yīng)有的監(jiān)管。

[1]黎四奇，李時瓊.對余額寶所引發(fā)法律問題的思考——基于金融創(chuàng)新的視角[J].中南大學(xué)學(xué)報:社會科學(xué)版，2014(3).

[2]周子衡.金融管制的確立及其變革[M].上海:上海人民出版社，2005:321.

[3]宋曉燕.互聯(lián)網(wǎng)金融的監(jiān)管思路——以余額寶為例[J].上海商學(xué)院學(xué)報，2014(2).

[4]郭賽君.我國商業(yè)銀行金融產(chǎn)品創(chuàng)新策略探討[J].海南金融，2011(4).