合法墮胎行為的反向法律保護
——以非法墮胎行為的法律責(zé)任為視角

韓寶慶

(吉林警察學(xué)院 偵查系，吉林 長春 130117)

合法墮胎行為的反向法律保護
——以非法墮胎行為的法律責(zé)任為視角

韓寶慶

(吉林警察學(xué)院 偵查系，吉林 長春 130117)

本文介紹了我國墮胎的社會狀況和立法現(xiàn)狀，檢討了我國墮胎行為的法律性質(zhì)，界定了非法墮胎行為，并分析了在對非法墮胎行為進行規(guī)制過程中可能出現(xiàn)的民事、行政和刑事三種責(zé)任形式，為保護合法墮胎行為作出責(zé)任承擔(dān)的制度保障。

非法墮胎行為；法律責(zé)任；民事責(zé)任；行政責(zé)任；刑事責(zé)任

將墮胎權(quán)從應(yīng)有權(quán)利上升為法定權(quán)利，已成為世界各國法學(xué)界追求的目標(biāo)。我國正處在大規(guī)模建設(shè)法治社會、各項法律制度亟待完善的關(guān)鍵時期，單純的法律繼承、法律移植滿足不了社會的要求。將墮胎權(quán)這一新興論題吸收到法學(xué)研究和立法實踐的視野中，有利于使我國的立法更具實效性和前瞻性。但是，僅對墮胎權(quán)進行保護，而無視權(quán)利的擴張性，實為對權(quán)利的濫用乃至侵犯。因此，在維護合法墮胎行為權(quán)益的同時，需要制定完善的規(guī)制及相關(guān)的法律制度。本文擬對非法墮胎行為的法律責(zé)任的一般理論和具體形式進行討論。

一、我國墮胎現(xiàn)象實況

(一)社會現(xiàn)狀

在生活中，進行墮胎的通常是已婚婦女。但隨著中國社會的快速變化，有越來越多的年輕未婚女子進行墮胎。政府將精力集中于規(guī)管已婚婦女的生育，較少注意對未婚婦女進行有關(guān)性知識的教育，致使一些年輕男女缺乏基本的避孕和生殖知識。未婚女子比較關(guān)注保密性，不愿去公立醫(yī)院，擔(dān)心引來不必要的注意。有的私立醫(yī)院和診所為推銷墮胎和性病治療業(yè)務(wù)，進行欺詐性的廣告宣傳。

(二)立法現(xiàn)狀

從20世紀(jì)70年代開始，我國施行了計劃生育政策。1978年修訂的憲法第53條第3款明確規(guī)定，“國家提倡和推行計劃生育”。1982年修訂的憲法第49條第2款規(guī)定，“夫妻雙方有實行計劃生育的義務(wù)”。這兩條法條實際上已經(jīng)說明夫妻在履行計劃生育政策時墮胎是被允許的。

我國法律對胎兒的保護主要體現(xiàn)在：(1)《繼承法》第28條規(guī)定“遺產(chǎn)分割時，應(yīng)當(dāng)保留胎兒的繼承份額。胎兒出生時是死體的，保留的份額按照法定繼承辦理”。(2)《刑法》和《刑事訴訟法》中對懷孕婦女不判處死刑的規(guī)定，其目的在于保護胎兒的生命。(3)《勞動法》第61條規(guī)定“不得安排女職工在懷孕期間從事國家規(guī)定的第三級體力勞動強度的勞動和孕期禁忌從事的勞動。對懷孕七個月以上的女職工，不得安排其延長工作時間和夜班勞動”，體現(xiàn)出對胎兒的法律保護。

我國對懷孕婦女生命和健康的法律保護主要體現(xiàn)在：《婦女權(quán)益保障法》第35條規(guī)定了婦女的生命健康權(quán)受法律保護；《治安管理處罰法》中有懷孕婦女違反治安管理不執(zhí)行行政拘留處罰等規(guī)定；《刑法》第336條第2款有關(guān)于防止其他人傷害孕婦的規(guī)定；《勞動法》等從懷孕婦女生活的外部環(huán)境等方面對其健康和安心懷孕等加以保護；《婦女權(quán)益保障法》第47條規(guī)定了婦女的不生育自由；《人口與計劃生育法》第17條對公民的生育權(quán)和計劃生育的義務(wù)作出相關(guān)規(guī)定。

(三)我國墮胎行為的法律性質(zhì)

墮胎的實質(zhì)是女性處分生育權(quán)的行為。檢討墮胎行為的法律性質(zhì)時，應(yīng)當(dāng)以生育權(quán)的性質(zhì)檢討為前提。人格權(quán)是民事權(quán)利的重要組成部分，而生育權(quán)是民事權(quán)利的一種。

《民法通則》第54條規(guī)定，民事法律行為是公民或者法人設(shè)立、變更和終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的合法行為。在我國，女性墮胎實際上是女性處分生育權(quán)的一種民事行為。墮胎行為以女性墮胎的意思表示為要素，并依該意思表示的內(nèi)容發(fā)生終止妊娠的法律效果。

在實踐中，我國把女性的墮胎行為作為一種自由處分的民事行為來考量，從國家規(guī)制的意義上而言這是一種放任模式。

二、非法墮胎行為的界定

墮胎不僅僅是簡單的醫(yī)學(xué)手術(shù)，對墮胎的立法態(tài)度折射的是對幾種重要價值的抉擇。我國將墮胎行為作為絕對自由的民事行為的放任模式與憲法的價值體系是不甚契合的。國家在這個過程中既沒有有效地履行保護胎兒生命的職責(zé)，也沒有有效地避免孕婦受到外部環(huán)境的干擾。過于強調(diào)孕婦墮胎的自我決定權(quán)，會弱化對胎兒的保護和對墮胎的監(jiān)管。我國立法中對墮胎的規(guī)定幾乎是空白，若再對其放任自流，將引發(fā)一系列社會、法律和道德問題。我國應(yīng)在保護胎兒的生命權(quán)、孕婦的自我決定權(quán)以及國家利益之間尋找一個平衡點，借鑒世界其他國家合法墮胎的規(guī)定，結(jié)合當(dāng)下中國的具體國情，為合法墮胎限定一些條件，凡不符合這些條件的墮胎都是非法的。

合法墮胎行為的條件應(yīng)當(dāng)包括實質(zhì)條件和程序條件兩個方面。實質(zhì)條件應(yīng)當(dāng)包括：其一，當(dāng)事人自愿；其二，必須征得利益相關(guān)人的同意；其三，正當(dāng)理由；其四，時限條件(合法墮胎的時間一般應(yīng)限制在孕期的前6個月，因為在這段時期內(nèi)胎兒還處于早期發(fā)育階段，并不是完整的“人”)；其五，必須在正規(guī)醫(yī)院里進行。程序條件是指墮胎必須由懷孕女性或其利害關(guān)系人向當(dāng)?shù)毓芾聿块T(如民政局)提出申請，由管理部門對孕婦或其利害關(guān)系人所提交的個人資料和有關(guān)證明材料進行審核查實，于短期內(nèi)作出答復(fù)，此外還必須強化管理部門的事后審查義務(wù)。不滿足上述條件的墮胎行為即為非法墮胎，行為人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)由此產(chǎn)生的法律責(zé)任。

三、非法墮胎行為法律責(zé)任的一般理論概述

所謂法律責(zé)任，就是“由于主體沒有履行或者沒有適當(dāng)履行其‘第一性’的‘法定義務(wù)’或者‘約定義務(wù)’的特定法律事實所導(dǎo)致的由‘法律強制’其必須加以履行的以‘補救’或‘報償’為特色的‘第二性的法律義務(wù)’”[1]207。因此，非法墮胎行為的法律責(zé)任，就應(yīng)該是行為人沒有履行法定的禁止墮胎的法律義務(wù)以及相關(guān)行為人違反相關(guān)法定義務(wù)時而應(yīng)當(dāng)承受的由法律強制其必須予以補救或接受懲罰的第二性法律義務(wù)。

法律責(zé)任還可以分為違憲法律責(zé)任、民事法律責(zé)任、行政法律責(zé)任、刑事法律責(zé)任和國家賠償法律責(zé)任五種類別。[1]208-210合法墮胎行為屬于民事行為，所以一般認(rèn)為非法墮胎行為的法律責(zé)任應(yīng)該屬于民事法律責(zé)任。但是，從對非法墮胎行為進行全面規(guī)制的角度來考慮，非法墮胎行為的法律責(zé)任應(yīng)該是民事、行政、刑事法律責(zé)任兼容于一體的法律責(zé)任。從立法技術(shù)上講，在規(guī)制非法墮胎行為時，將若干種不同性質(zhì)的責(zé)任形式同時使用，有利于行為主體清晰而全面地認(rèn)識其不法行為可能招致的不同程度的法律后果，這既有利于守法，又有利于執(zhí)法。[2]

四、非法墮胎行為的民事責(zé)任

(一)非法墮胎行為的民事責(zé)任概述

民事責(zé)任可大致分為違約的民事責(zé)任和侵權(quán)的民事責(zé)任兩大類。這兩大類責(zé)任是依據(jù)民事義務(wù)的不同性質(zhì)來劃分的：一是當(dāng)事人依法按照意思自治原則而自行約定的義務(wù)，這主要是合同義務(wù)，通常是指當(dāng)事人約定的特定的作為義務(wù)。這種義務(wù)具有法律約束力，違反此義務(wù)即構(gòu)成違約責(zé)任。二是依據(jù)法律規(guī)定，任何人不得侵犯他人的人身權(quán)、物權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)、經(jīng)濟權(quán)等民事權(quán)利。這是法律對每個民事主體應(yīng)負的一般性義務(wù)的要求，是一種普遍性的不作為義務(wù)，違反這種義務(wù)即構(gòu)成侵權(quán)責(zé)任。[3]墮胎行為人非法的墮胎行為，侵犯的是胎兒的利益以及與胎兒利益相關(guān)者的利益，甚至是受法律保護的整個社會的道德秩序。非法墮胎行為的民事責(zé)任主要是一種侵權(quán)責(zé)任，是墮胎行為關(guān)系主體因非法墮胎行為破壞社會道德秩序、損害他人利益而導(dǎo)致社會或他人權(quán)益受損而應(yīng)該承擔(dān)的法律后果。

非法墮胎行為的民事責(zé)任的法律特征表現(xiàn)為：第一，非法墮胎行為的民事責(zé)任是一種侵權(quán)的民事責(zé)任，是墮胎行為關(guān)系的主體因非法墮胎行為違反相關(guān)法律規(guī)定的法定義務(wù)而應(yīng)承擔(dān)的法律后果。它不同于違約責(zé)任。第二，非法墮胎行為的民事責(zé)任以侵權(quán)行為為前提，并主要為一般侵權(quán)行為，不包括特殊侵權(quán)行為。特殊侵權(quán)行為是指當(dāng)事人基于與自己有關(guān)的行為、事件或其它特別原因致人損害，依照民法上的特別規(guī)定或特別法的規(guī)定而應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任。特殊侵權(quán)行為的責(zé)任主要包括無過錯責(zé)任和公平責(zé)任兩種形式，在舉證責(zé)任上采取舉證責(zé)任倒置的方式。關(guān)于特殊侵權(quán)行為的規(guī)定，主要針對民事行為主體的特殊保護而設(shè)立，更有利于保護一些主體的權(quán)益，而加重另一些主體的法律負擔(dān)，以達到實質(zhì)上的法律平等。在對非法墮胎行為的規(guī)制過程中，并沒有對部分主體進行苛加義務(wù)和責(zé)任的必要，行為主體的非法行為往往是出于故意或過失。因此，在非法墮胎行為的民事責(zé)任中，沒有將之納入特殊侵權(quán)行為的立法必要。第三，非法墮胎行為的民事`責(zé)任具有強制性。不法行為人違反法律設(shè)定的禁止墮胎及相關(guān)行為的義務(wù)并導(dǎo)致他人利益受損以后，必須向受損人承擔(dān)賠償責(zé)任。這種損害賠償必須以國家強制力作為保障。第四，非法墮胎行為的民事責(zé)任形式不限于財產(chǎn)責(zé)任形式。從全面消除侵害后果及對受損人的撫慰角度而言，財產(chǎn)責(zé)任的作用無疑是有限的。所以，非法墮胎行為的民事責(zé)任還應(yīng)該包括賠禮道歉、消除影響等非財產(chǎn)內(nèi)容的責(zé)任形式。

(二)非法墮胎行為民事責(zé)任的構(gòu)成

非法墮胎行為民事責(zé)任的構(gòu)成要件如下：第一，有損害事實的存在。損害事實是承擔(dān)民事責(zé)任的基本前提，是構(gòu)成一般民事責(zé)任的要件。墮胎行為產(chǎn)生的后果具有無法預(yù)測性和無法衡量性，利益受損的主體難以認(rèn)定，不同主體受損的不同性質(zhì)的利益更難以認(rèn)定。第二，侵權(quán)行為以存在違法性為必要條件。傳統(tǒng)的民事責(zé)任以侵權(quán)行為具有違法性為必要條件，行為人只對違法行為承擔(dān)責(zé)任。在非法墮胎行為的民事侵權(quán)中，其違法性是指違反法律法規(guī)中關(guān)于禁止墮胎的強行性規(guī)定，不符合合法墮胎行為的要件。合乎墮胎行為要件的墮胎行為，當(dāng)然應(yīng)受法律保護，不能再構(gòu)成侵權(quán)。第三，要求行為人有主觀過錯。與一般的民事責(zé)任中要求以行為人主觀上存在故意或過失而作為承擔(dān)民事責(zé)任的必要條件相同，非法墮胎行為的民事責(zé)任也采取過錯責(zé)任原則。由于非法墮胎行為不存在特殊侵權(quán)行為的情況，因此也就不存在無過錯責(zé)任原則和公平責(zé)任原則的適用。第四，致害行為與損害結(jié)果之間的因果關(guān)系。在追究一般民事責(zé)任時，要求違法行為與損害結(jié)果之間存在因果關(guān)系。追究非法墮胎行為民事責(zé)任時，也要求這種因果關(guān)系。但是，非法墮胎行為的因果關(guān)系較一般民事責(zé)任更難認(rèn)定。為規(guī)制非法的墮胎行為，防止對墮胎權(quán)利的濫用，對非法墮胎行為的民事責(zé)任因果關(guān)系的證明不僅可以采用“相當(dāng)因果關(guān)系理論”[4]，還可以引入“因果關(guān)系推定”等新的理論。

(三)非法墮胎行為民事責(zé)任的種類

根據(jù)非法墮胎行為的侵權(quán)主體，可將非法墮胎行為的民事責(zé)任分為兩類：(1)非法墮胎行為人的民事責(zé)任。非法墮胎行為人，從廣義上講可以理解為懷孕之婦女及胎兒的其他親屬。在某些特定情況下，非法墮胎行為并非墮胎行為的直接行為人所自愿，也有可能是在他人(主要是胎兒親屬)的威逼、脅迫下進行的。這種情況下，行為主體的認(rèn)定應(yīng)該擴大到脅迫人。(2)非法墮胎行為相關(guān)人的民事責(zé)任。這主要是指為非法墮胎行為人開具虛假證明的醫(yī)療機構(gòu)等。這些主體并非行政職能部門，因此不能適用行政責(zé)任。對于非法墮胎行為所導(dǎo)致的后果，這些主體也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)一定的責(zé)任，對受損人予以賠償。

五、非法墮胎行為的行政責(zé)任

(一)非法墮胎行為的行政責(zé)任概述

在對非法墮胎行為進行規(guī)制的過程中，行政責(zé)任是國家機關(guān)對非法墮胎行為主體及相關(guān)主體依行政程序或者行政訴訟程序所給予的法律制裁或加予的其他法律后果。非法墮胎行為的行政責(zé)任是非法墮胎行為主體的責(zé)任。

非法墮胎行為行政責(zé)任的形式為懲罰性行政責(zé)任。懲罰性行政責(zé)任指的是非法墮胎行為在法律上會受到行政處分或行政處罰的后果。行政處分適用于監(jiān)管主體，行政處罰則適用于被監(jiān)管主體。

行政處罰是指對墮胎行為進行合法性審查的行政職能部門對非法墮胎行為主體所給予的以罰款為主的一種強制性制裁措施，即對墮胎行為進行合法性審查的行政執(zhí)法機關(guān)依據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，對各種非法墮胎行為依其影響大小以及破壞程度作出的程度不同的罰款處罰。

(二)監(jiān)管主體對非法墮胎行為的行政責(zé)任

監(jiān)管主體對墮胎行為行政違法是指對墮胎行為進行合法性審查的行政部門及其工作人員在對墮胎行為是否合法進行法律和事實認(rèn)定過程中所進行的侵害受法律保護的與墮胎行為相關(guān)的其他社會主體的利益，尚未構(gòu)成犯罪的有過錯行為。這里簡稱為墮胎違法行政。

墮胎違法行政可能存在以下幾個種類：第一，程序違法，即監(jiān)管主體的執(zhí)法行為超出了法律規(guī)定的程序，從而影響對墮胎行為是否合法的判斷。第二，在事實認(rèn)定上的錯誤，即監(jiān)管主體在執(zhí)法過程中因?qū)唧w事實的認(rèn)定不充分、不全面導(dǎo)致的違法行為。第三，濫用職權(quán)，即監(jiān)管主體及其監(jiān)管人員違背規(guī)制墮胎行為的原則和目的，考慮法律規(guī)定之外的因素而作出的管理行為。這種行為雖然可能沒有超越管理主體的職權(quán)，但由于使用該職權(quán)的目的與法律規(guī)定的目的不一致，所以這也是對職權(quán)的濫用。第四，行政失職，即監(jiān)管機關(guān)及其工作人員不履行法定義務(wù)或不積極履行法定義務(wù)的行為。行政失職成立的前提是監(jiān)管主體或有關(guān)人員被法律賦予相關(guān)的責(zé)任，而監(jiān)管主體或有關(guān)人員沒有履行或不積極履行這個義務(wù)或承擔(dān)其職責(zé)。

(三)被監(jiān)管主體非法墮胎行為的行政責(zé)任

被監(jiān)管主體墮胎行政違法是指被監(jiān)管人違法相關(guān)法律法規(guī)，實施非法墮胎行為但未構(gòu)成犯罪的行為。這種行為與監(jiān)管主體違法在內(nèi)容或法律后果方面有很大的不同。違法行為人是被監(jiān)管主體，即在墮胎行為合法性審查中被監(jiān)管的一方；被監(jiān)管主體的違法行為是行為人直接實施的非法墮胎行為。

被監(jiān)管主體違法的法律責(zé)任主要是懲罰性的法律責(zé)任，即對墮胎行為進行合法性審查的監(jiān)管機關(guān)對非法墮胎行為人所給予的制裁。這種行政處罰形式主要是罰款。被監(jiān)管的主體既包括非法墮胎行為人，也包括非法墮胎行為相關(guān)人。

六、非法墮胎行為的刑事責(zé)任

非法墮胎行為刑事責(zé)任，是指行為人在進行墮胎行為時，違反了刑法等相關(guān)法律規(guī)定的禁止性行為，構(gòu)成犯罪而應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。有些非法墮胎行為后果極為嚴(yán)重，應(yīng)在刑法中制定相應(yīng)的制裁措施。

根據(jù)犯罪構(gòu)成理論，任何犯罪的成立都必須具有犯罪主體、犯罪主觀方面、犯罪客體和犯罪客觀方面等四個要件。非法墮胎行為犯罪的構(gòu)成同樣必須具備這四個要件。

(一)非法墮胎行為犯罪的主體

非法墮胎行為犯罪的主體，既可以是自然人，也可以是法人。自然人作為非法墮胎行為的犯罪主體，包括非法墮胎行為人，也包括非法墮胎行為相關(guān)人。法人作為非法墮胎行為的犯罪主體主要是指非法墮胎行為的監(jiān)管機關(guān)。

(二)非法墮胎行為犯罪的主觀方面

在刑法中，犯罪的主觀方面指的是犯罪主體對其犯罪行為及其后果所持的故意或過失的心理狀態(tài)。我國刑法規(guī)定：“行為在客觀上雖然造成了損害結(jié)果，但是如果不是出于故意或者過失，而是由于不能抗拒或者不能預(yù)見的原因所引起的，不構(gòu)成犯罪”。

(三)非法墮胎行為犯罪的客體

非法墮胎行為的犯罪客體大多數(shù)情況下是雙重客體，既包括胎兒及相關(guān)人的權(quán)益，還包括社會道德秩序。在這兩種客體中，后者是起決定作用的，因為它直接關(guān)系到社會的和諧穩(wěn)定。在保護胎兒及相關(guān)人的合法權(quán)益時，不能忽視對社會秩序的保護。

(四)非法墮胎行為犯罪的客觀方面

非法墮胎行為犯罪的客觀方面，是指非法墮胎行為和這種行為造成的危害后果。非法墮胎行為是非法墮胎行為犯罪構(gòu)成的要素之一。非法墮胎行為犯罪的危害后果，是指非法墮胎行為犯罪對客體造成的損害，這是決定某一非法墮胎行為犯罪的社會危害程度的重要因素。

七、結(jié)語

我國立法對墮胎權(quán)尚未進行明確的確認(rèn)，非法墮胎行為的法律責(zé)任尚不清晰。本文從一般法律責(zé)任理論出發(fā)，對非法墮胎行為的法律責(zé)任進行探索，希望引起社會，尤其是法學(xué)界更多的關(guān)注，使墮胎權(quán)的確認(rèn)和保護早日提上立法日程，更加全面地保護公民尤其是女性的基本人權(quán)。

[1]姚建宗.法理學(xué)——一般法律科學(xué)[M].北京:中國政法大學(xué)出版社,2006.

[2]李昌麒.經(jīng)濟法學(xué)[M].北京:中國政法大學(xué)出版社,1999:121-122.

[3]李建華,彭誠信.民法總論[M].長春:吉林大學(xué)出版社,1998:301-303.

[4]王澤鑒.債法原理(三)侵權(quán)行為法(1)[M].北京:中國政法大學(xué)出版社,2001:191-192.

2014-07-24

韓寶慶(1960-)，男，吉林長春人，吉林警察學(xué)院偵查系教授，從事偵查學(xué)研究。

D924

A

2095-7602(2015)01-0035-04