食品安全風(fēng)險公告行政法規(guī)制研究

謝 　 凡

(安慶師范學(xué)院法學(xué)院，　安徽　安慶　246133)

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食品安全風(fēng)險公告行政法規(guī)制研究

謝 凡

(安慶師范學(xué)院法學(xué)院，安徽安慶246133)

摘要：“食品安全風(fēng)險公告”在食品安全信息發(fā)布領(lǐng)域運(yùn)用廣泛，在預(yù)告食品安全風(fēng)險方面發(fā)揮重要作用，然“食品安全風(fēng)險公告”在行政法學(xué)界尚屬新生事物，在概念使用、性質(zhì)界定及立法和現(xiàn)實(shí)運(yùn)作中還存在著諸多問題，缺少對其合理有效規(guī)制，致其不能發(fā)揮應(yīng)有功能，完善相關(guān)法律法規(guī)、程序及救濟(jì)路徑實(shí)為必須。

關(guān)鍵詞：食品安全；風(fēng)險公告；立法規(guī)制；程序規(guī)制；救濟(jì)路徑

現(xiàn)代社會已進(jìn)入風(fēng)險社會，食品安全關(guān)系民生，成為一種社會風(fēng)險，如何對食品安全風(fēng)險公告進(jìn)行政法規(guī)制就成為理論界與實(shí)務(wù)界值得探討的問題。

一、食品安全風(fēng)險公告理論分析

食品安全風(fēng)險公告是行政法上的行政公告在食品安全信息發(fā)布領(lǐng)域的表現(xiàn)形式，對食品安全風(fēng)險公告的研究必須明確其在行政公告中的定位。

行政公告早已被廣泛地運(yùn)用于行政實(shí)踐之中，然而目前行政法學(xué)界對此關(guān)注度仍不夠，仍需理論界對其深入研討。國務(wù)院2000年頒布的《國家行政機(jī)關(guān)公文處理辦法》第九條就將“公告”列為行政公文的一種，并明確了公告的適用范圍為“向國內(nèi)外宣布重要事項或者法定事項”。

所謂行政公告是指“行政機(jī)關(guān)通過公告的形式將與其職權(quán)相關(guān)的信息向社會公布的一項行政法律制度”[1]。從目的上來看，行政公告大體可以分為四種類型，即行政規(guī)范性法律文件的公告，宣傳公關(guān)性公告，制裁性公告和給付性公告。前兩種公告不是本論文討論的重點(diǎn)，在此主要探討后兩種公告形式。

筆者認(rèn)為不能單純地將食品安全風(fēng)險公告劃歸為給付性公告或制裁性公告，應(yīng)結(jié)合食品安全風(fēng)險公告實(shí)際運(yùn)作中公告內(nèi)容的表達(dá)以及在公告之外有無其他相應(yīng)的行政處罰措施的存在來判斷，倘若行政機(jī)關(guān)僅“以提供信息為目的”，起到告誡公眾的作用，此外還采取了其他的譬如行政處罰等行政措施，此時這種公告應(yīng)為給付性公告。

在食品安全信息發(fā)布領(lǐng)域相關(guān)的概念有“公告警告”、“消費(fèi)警示”、“食品安全風(fēng)險警示”、“食品安全風(fēng)險公告”，然而行政法學(xué)界對這些概念并未做明確的區(qū)分。

“公告警告”是德國法上的概念，指“行政機(jī)關(guān)或其他政府機(jī)構(gòu)對居民公開發(fā)表聲明，提示居民注意特定的工商業(yè)或農(nóng)業(yè)產(chǎn)品或其他現(xiàn)象。”[2]筆者并不贊同用“公告警告”來探討食品安全信息發(fā)布領(lǐng)域，緣由有三：首先，公告警告是德國法上的概念，學(xué)界爭議較大。再次，公共警告概念的范圍很廣，包括公布自然危險信息，而這些并不屬于學(xué)者們研究食品安全信息發(fā)布所要探討的問題。其次，公告警告易于與我國行政處罰法上的警告相混淆。此外，消費(fèi)警示也并不是《食品安全法》所說的風(fēng)險警示，雖然兩者在“警示的后果”上都存在某種可能性。但消費(fèi)警示是將已經(jīng)存在的危害消費(fèi)者的行為告知公眾，從而引起公眾的警惕；而風(fēng)險警示的風(fēng)險是否發(fā)生及帶來的損害后果均不確定。

“消費(fèi)警示”指“將消費(fèi)者協(xié)會掌握的可能對廣大消費(fèi)者造成人身、財產(chǎn)、精神傷害的信息，通過新聞媒介及時公開發(fā)布”[3]。目前在食品安全信息發(fā)布領(lǐng)域與“消費(fèi)警示”相近概念有“食品安全風(fēng)險提示”、“食品預(yù)警通告”、 “食品安全監(jiān)管信息”、“食品安全監(jiān)測評估信息”、“食品預(yù)警通告”等[4]。而當(dāng)今行政法學(xué)界對此概念并未進(jìn)行詳細(xì)的區(qū)分。從消費(fèi)者角度來看，這些信息的發(fā)布都可能給消費(fèi)者帶來不必要的恐慌，給相關(guān)企業(yè)的商譽(yù)帶來相應(yīng)損害。法律效果實(shí)為相同，而“食品安全公告”概念伸縮性更大，可以說是對這些相關(guān)概念的理論提煉，有利于更好的闡述所要研討的問題。

“食品風(fēng)險警示”有明確的成文法依據(jù)(《食品安全法》第17條)。指的是國務(wù)院有關(guān)部門通過對食品安全狀況的綜合分析，發(fā)現(xiàn)存在較高風(fēng)險程度的食品，發(fā)布風(fēng)險警示，預(yù)告風(fēng)險，保障安全。目前行政法學(xué)界對“食品安全風(fēng)險公告”的概念并未達(dá)成一致，但通常理解是法定的食品安全監(jiān)管部門，通過對食品生產(chǎn)過程和已生產(chǎn)食品的監(jiān)測和風(fēng)險評估的過程中和評估結(jié)論產(chǎn)生后，對存在食品安全風(fēng)險的食品信息以及風(fēng)險評估結(jié)果的公告行為。

食品安全風(fēng)險公告，僅將一定的風(fēng)險信息公布于眾，并不對當(dāng)事人產(chǎn)生法律上的約束力。盡管有些風(fēng)險公告已經(jīng)具備了制裁性公告的特性，但這種制裁性取決的因素還有很多，如消費(fèi)者對公告的信任程度，能否為消費(fèi)者所知曉。即使行政機(jī)關(guān)發(fā)布錯誤的風(fēng)險公告侵害到了第三人的利益，但這種行政機(jī)關(guān)的行為與結(jié)果也僅是間接的關(guān)聯(lián)性。筆者傾向于將食品安全風(fēng)險公告劃入行政事實(shí)行為的范疇。

二、我國食品安全風(fēng)險公告規(guī)制的必要性

盡管“風(fēng)險公告”作為一種新型的行政行為方式，其重要性也已經(jīng)得到行政法學(xué)界的廣泛認(rèn)同，然而我國立法上對其關(guān)注度還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，相關(guān)條文散見于《食品安全法》等相關(guān)法律法規(guī)和部門規(guī)章中。

2004年11月22日，國務(wù)院衛(wèi)生行政相關(guān)部門聯(lián)合發(fā)布的《食品安全監(jiān)管信息發(fā)布暫行管理辦法》(以下簡稱“辦法”)，對食品安全監(jiān)管信息的原則做出了法律規(guī)定，即應(yīng)堅持“及時、客觀、科學(xué)和準(zhǔn)確”的原則；法條明確規(guī)定了食品安全監(jiān)管信息的主要內(nèi)容；確立了國家食品藥品監(jiān)督管理局及國務(wù)院各部門共同按職能分段監(jiān)管的多頭監(jiān)管模式，同時也提出了國家食品藥品監(jiān)督管理局負(fù)責(zé)食品安全監(jiān)管信息的溝通、協(xié)調(diào)工作，并會同有關(guān)部門建立國家食品安全監(jiān)管信息協(xié)調(diào)機(jī)制。

2009年2月28日通過的《食品安全法》，立法上明確了食品安全信息統(tǒng)一發(fā)布制度。第八十二條第二款規(guī)定了縣級以上相關(guān)部門公布食品安全日常監(jiān)督管理信息。

2009年7月20日國務(wù)院發(fā)布的《食品安全法實(shí)施條例》，在《食品安全法》關(guān)于風(fēng)險檢測和評估制度規(guī)定的基礎(chǔ)上更加細(xì)化了相關(guān)部門的職責(zé)，并進(jìn)一步完善了食品安全信息統(tǒng)一公布制度，增加規(guī)定了“公布信息時應(yīng)當(dāng)同時對有關(guān)食品可能存在的危害進(jìn)行解釋、說明”。

2010年11月3日衛(wèi)生部等相關(guān)部門制定的 《食品安全信息公布管理辦法》，可以說是對前述法律法規(guī)的一個總結(jié)和形式上的一個細(xì)化，但并未有一個實(shí)質(zhì)上具體細(xì)致的處理。

以上法條在主體、內(nèi)容、時間上對食品安全信息發(fā)布領(lǐng)域進(jìn)行了立法規(guī)制但均未對此提供一個細(xì)致的處理框架，立法規(guī)定的抽象使得行政機(jī)關(guān)在“是否發(fā)布”、“如何發(fā)布”食品安全風(fēng)險公告上存在很大的自由裁量空間，導(dǎo)致相關(guān)信息發(fā)布的隨意性。

除了《食品安全法》，我國在食品安全信息發(fā)布上多以行政法規(guī)、部門規(guī)章或地方性法規(guī)形式出現(xiàn)，且我國沒有關(guān)于食品安全信息發(fā)布專門法律，而是散見于不同的法律規(guī)范之中。這也導(dǎo)致了其使用范圍和效力都受到了相當(dāng)程度的限制。

《辦法》中確定的“多頭監(jiān)管模式”，由相關(guān)部門“分段監(jiān)管”，法條中并未明確“相關(guān)部門”具體的職責(zé)分工，在《辦法》中有十一處規(guī)定了“有關(guān)部門”，然而對“有關(guān)部門”未加以區(qū)分和說明，導(dǎo)致職能部門間交叉和沖突較為嚴(yán)重。

此外食品安全風(fēng)險公告在實(shí)際運(yùn)行過程中還存在著食品安全風(fēng)險公告的不足與濫用、食品安全風(fēng)險公告發(fā)布程序不規(guī)范、行政越權(quán)現(xiàn)象嚴(yán)重、食品安全風(fēng)險公告中媒體傳播負(fù)面信息、食品安全風(fēng)險公告中受損企業(yè)救濟(jì)路徑受阻等問題。

當(dāng)前，行政機(jī)關(guān)提供風(fēng)險信息成為“一個有益的并且成本效率高的策略”[5]。與其他行政規(guī)制手段相比，食品安全風(fēng)險公告有其自身的優(yōu)勢，作為一種軟性的行政手段，將風(fēng)險消息向公眾發(fā)布，引導(dǎo)人們避開有風(fēng)險的食品，此種手段不同于帶有強(qiáng)制性的其他行政手段如行政處罰，易于執(zhí)行且成本較低。因而食品安全風(fēng)險公告自然就成為現(xiàn)代社會預(yù)告食品風(fēng)險，滿足公眾對食品安全渴求，提供食品安全，促進(jìn)食品風(fēng)險決策民主的強(qiáng)有力的工具，成為應(yīng)對風(fēng)險社會的必需品。

三、完善食品安全風(fēng)險公告的相關(guān)法律法規(guī)

針對我國立法關(guān)于“是否發(fā)布”食品安全風(fēng)險公告規(guī)定大多較為抽象，以下建議可供參考：其一，“具有較高程度風(fēng)險”應(yīng)在法條中予以細(xì)化，可以以司法解釋的形式予以說明，以便于在實(shí)踐中更具有操作性，也可以一定程度上限制行政機(jī)關(guān)在發(fā)布食品安全風(fēng)險公告上的自由裁量權(quán)。其二，“認(rèn)為屬于統(tǒng)一公布的食品安全信息的”提法在《食品安全法》已明確規(guī)定食品安全信息統(tǒng)一公布制度之后，已無存在的必要，應(yīng)廢止。

要著力解決我國目前關(guān)于食品安全信息發(fā)布領(lǐng)域的法律法規(guī)較為分散且大多為效率層級較為低下的地方性法律法規(guī)的問題。應(yīng)加快相關(guān)立法的進(jìn)程。有兩種途徑可以考慮，一是采取漸進(jìn)的立法模式，可以先由國務(wù)院發(fā)布《食品安全信息發(fā)布條例》，在時機(jī)適當(dāng)時再制定統(tǒng)一的《食品安全信息發(fā)布法》。其二，以行政法學(xué)界熱議的《行政程序法》為契機(jī)，設(shè)立專章對風(fēng)險信息發(fā)布相關(guān)程序予以規(guī)定。

要著力解決我國食品安全風(fēng)險公告相關(guān)主體的職責(zé)劃分不明確的問題。在中央，《食品安全法》明確規(guī)定“食品安全委員會”職責(zé)是“綜合協(xié)調(diào)”國務(wù)院衛(wèi)生行政部門的食品安全工作，然而對其他相關(guān)部門的職責(zé)卻未加以區(qū)分。在地方，《食品安全法》第6條第2款對相關(guān)部門的職責(zé)也未加以區(qū)分。權(quán)責(zé)劃分不一導(dǎo)致實(shí)際運(yùn)作中諸多問題，故必須在立法上完善食品安全風(fēng)險信息發(fā)布部門職責(zé)規(guī)定，使各部門都在法律規(guī)定的范圍內(nèi)行使法律賦予的風(fēng)險公告權(quán)利。

在中央，隨著“大部制改革”的開展，不再保留“國務(wù)院食品安全委員會辦公室”，具體工作由國家食品藥品監(jiān)督管理局承擔(dān)。對此，在食品安全信息發(fā)布領(lǐng)域，就應(yīng)做出相應(yīng)的調(diào)整，由“食品藥品監(jiān)督管理總局”來承擔(dān)“綜合協(xié)調(diào)”的職責(zé)。此外，《食品安全法》規(guī)定的“國務(wù)院質(zhì)量監(jiān)督、工商行政管理和國家食品藥品監(jiān)督管理部門分別對食品生產(chǎn)、食品流通、餐飲服務(wù)活動實(shí)施監(jiān)督管理”的規(guī)定也隨著大部制改革的開展而做出相應(yīng)的調(diào)整，由“國家食品藥品監(jiān)督管理總局”統(tǒng)一對“生產(chǎn)、流通、消費(fèi)環(huán)節(jié)實(shí)施監(jiān)督管理”。食品安全風(fēng)險公告就應(yīng)由“國家食品藥品監(jiān)督管理總局”統(tǒng)一發(fā)布，其他任何機(jī)構(gòu)發(fā)布都屬于越權(quán)發(fā)布。

四、完善我國食品安全風(fēng)險公告程序的建議

(一)完善食品安全風(fēng)險公告發(fā)布的前置性程序

要做到“客觀、科學(xué)和準(zhǔn)確”發(fā)布食品安全信息，必須對食品安全信息收集過程的準(zhǔn)確性進(jìn)行規(guī)制，必須完善食品安全風(fēng)險公告的前置性程序。

一是在食品安全風(fēng)險消息的收集上，應(yīng)規(guī)范“公眾參與”程序，廣集民意的同時也要善集民意，加強(qiáng)“政府門戶窗口”建設(shè)，收集來自民間的食品安全信息。為了提高群眾的積極性，可以在程序上設(shè)立一些“激勵”和“保護(hù)”措施，如給予舉報人一定的物質(zhì)獎勵和為舉報人保密的措施。二是在風(fēng)險消息評估程序上，為了保證評估程序的獨(dú)立性，建議各省市成立自己的食品安全風(fēng)險專家委員會，該機(jī)構(gòu)應(yīng)獨(dú)立于行政機(jī)關(guān)進(jìn)行風(fēng)險評估，以免受行政機(jī)關(guān)的行政權(quán)的影響。三是在程序上還應(yīng)建立信息共享平臺，加強(qiáng)彼此間的風(fēng)險信息交流，促進(jìn)風(fēng)險評估的透明公正。

(二)完善食品安全風(fēng)險公告發(fā)布程序

1．規(guī)范食品安全風(fēng)險公告“是否”發(fā)布程序

行政機(jī)關(guān)通過風(fēng)險的收集、檢測和評估掌握了一定的食品安全風(fēng)險信息，在此之后面臨的就是否發(fā)布問題?！笆欠癜l(fā)布”屬于行政自由裁量權(quán)的范圍，自由裁量權(quán)本身就屬于政府權(quán)力的范疇，“有權(quán)力的人們使用權(quán)力，一直到有界限的地方才休止”[6]。因此，很有必要對政府發(fā)布風(fēng)險公告進(jìn)行規(guī)制。

在是否發(fā)布食品安全風(fēng)險公告上應(yīng)結(jié)合具體的實(shí)際情況，充分考慮“最大利益”，看似功利卻為研究之必需，正如張千帆教授所言，“到現(xiàn)在為止還沒有哪一種更好的理論可以替代之。盡管功利主義有其局限性，且其中不少尚待解決的問題將繼續(xù)使之受到各種批評,它對于法律科學(xué)的研討和評價仍然是不可缺少的”[7]。

建議行政機(jī)關(guān)在“是否”發(fā)布風(fēng)險公告上應(yīng)綜合考慮公眾的生命健康與安全、風(fēng)險公告的成本，企業(yè)受損的可能性大小，其他行政行為的成本與效率，相對人救濟(jì)途徑的可能性大小，爭取獲得最大的“行政效益”和“社會效益”。其次在重大食品安全風(fēng)險公告發(fā)布之前可以考慮給相關(guān)企業(yè)以陳述和申辯的權(quán)利。此外還建議行政機(jī)關(guān)發(fā)布“制裁性”風(fēng)險公告時可以考慮“法律保留”，即此時將“自由裁量權(quán)限縮為零”。

2．規(guī)范食品安全風(fēng)險公告“如何”發(fā)布程序

目前我國食品安全風(fēng)險公告發(fā)布的實(shí)際運(yùn)作還存在諸多問題，首先就是越權(quán)現(xiàn)象嚴(yán)重，本應(yīng)由衛(wèi)生行政部門發(fā)布卻被食品安全委員會所替代，而食品安全委員會是《食品安全法》授予的管理協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)。必須區(qū)分兩者職責(zé)，各司其職。建議食品安全風(fēng)險信息的發(fā)布應(yīng)統(tǒng)一由衛(wèi)生行政機(jī)關(guān)發(fā)布，其他任何機(jī)構(gòu)都不準(zhǔn)發(fā)布，否則應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

目前食品安全信息發(fā)布還沒有自己法定的發(fā)布渠道，建議政府應(yīng)加大“信息窗口”建設(shè)，衛(wèi)生行政機(jī)關(guān)作為發(fā)布主體可以嘗試在其單位網(wǎng)站上建立專門的食品安全風(fēng)險公告欄發(fā)布相關(guān)的食品安全風(fēng)險信息。政府部門還應(yīng)充分利用電視、廣播、報紙等其他新聞傳播手段，以便于大眾能夠及時知曉風(fēng)險食品，從而規(guī)避風(fēng)險。

五、我國食品安全風(fēng)險公告的救濟(jì)路徑

“食品安全風(fēng)險公告”這種新型的行政事實(shí)行為在救濟(jì)途徑上面臨許多難以解決的問題。這就需要理論界突破傳統(tǒng)理論，掙脫“定型理論”的束縛，在這一點(diǎn)上，筆者較傾向于臺灣學(xué)者湯偉樣的觀點(diǎn)，即“讓一些新產(chǎn)生的、具備行政權(quán)力實(shí)質(zhì)的內(nèi)容的行為被涵蓋到行政救濟(jì)”[8]。

(一)預(yù)防性行政訴訟

食品安全風(fēng)險公告在某種情形下具備了事實(shí)上懲治功能的新型行政行為方式，此種裁量性的行政行為方式有時甚至遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了傳統(tǒng)的強(qiáng)制性懲罰手段。筆者建議以下的條件可供參考，首先重大的食品安全風(fēng)險公告必須堅持審慎原則，公告一旦公布，將對企業(yè)造成難以挽回的重大影響。其次提及訴訟的主體必須是可能受到食品安全風(fēng)險公告影響的企業(yè)，且該企業(yè)必須承擔(dān)相應(yīng)的舉證責(zé)任。再次，司法途徑畢竟是最后的保留途徑，在有其他途徑可以走的情形下，就無須采用預(yù)防性行政訴訟。

(二)非正式法律制度救濟(jì)

目前我國行政體系內(nèi)部對于錯誤風(fēng)險公告的發(fā)布還未建立專門的錯誤投訴與處理機(jī)制，而在大陸法系法制較為發(fā)達(dá)的國家，一些“公共行政活動”的非正式法律制度救濟(jì)早已得到了運(yùn)用并取得了良好的法治成效。如“苦情處理與行政監(jiān)察”、“ 議會救濟(jì)、行政調(diào)解與調(diào)解專員制度”、 “提出異議、提出單位監(jiān)督申請及提出人員的監(jiān)督申請”[9]。我國可有效借鑒，結(jié)合國情的實(shí)際加以運(yùn)用，但同時也應(yīng)重視對目前我國行政機(jī)關(guān)內(nèi)部的救濟(jì)途徑——信訪，充分運(yùn)用這一制度，使其得到應(yīng)有的發(fā)展。根據(jù)《信訪條例》的規(guī)定食品安全風(fēng)險公告作為行政機(jī)關(guān)依職權(quán)做出的行政事實(shí)行為應(yīng)歸屬于信訪的受理范圍。

(三)行政復(fù)議或行政訴訟

《行政復(fù)議法》第2條和《行政訴訟法》第11條均未將“類似安全風(fēng)險公告”這種行政事實(shí)行為納入行政訴訟和行政復(fù)議中。盡管2000年最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》明確了公民、法人或者其他組織對具有國家行政職權(quán)的機(jī)關(guān)和組織及其工作人員的行政行為不服，依法提起訴訟的，屬于人民法院行政訴訟的受案范圍，即將行政訴訟的受案范圍由“具體行政行為”改為“行政行為”，但這并不意味著行政事實(shí)行為被納入行政訴訟的范圍內(nèi)。筆者較傾向于擴(kuò)大行政復(fù)議和行政訴訟的受案范圍，將行政事實(shí)行為納入其中。

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責(zé)任編校：汪沛

中圖分類號：D922.16

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

文章編號：1003-4730(2015)05-0039-04

DOI：10.13757/j.cnki.cn34-1045/c.2015.05.010

作者簡介：謝凡，女，安徽樅陽人，安慶師范學(xué)院法學(xué)院教師，碩士。

*收稿日期：2015-03-05

網(wǎng)絡(luò)出版時間：2015-11-11 10:42網(wǎng)絡(luò)出版地址：http://www.cnki.net/kcms/detail/34.1045.C.20151111.1042.010.html