自首與故意致死犯罪死刑適用探討

王唯寧

(北京大學(xué) 法學(xué)院，北京 100871)

自首與故意致死犯罪死刑適用探討

王唯寧

(北京大學(xué) 法學(xué)院，北京 100871)

在死刑存廢的爭論中，不少國家已經(jīng)廢止了死刑。死刑廢止論已經(jīng)在長達(dá)數(shù)百年的爭辯之中占據(jù)優(yōu)勢地位。死刑的廢止需要經(jīng)歷一個(gè)由限制開始的長期過程，消除故意致死犯罪的死刑無疑是其中最為艱巨的任務(wù)。本文以刑罰論中最為重要的自首制度為切入點(diǎn)，審視并分析故意致死犯罪死刑的適用，希望借此開辟一個(gè)新的研究方向。

自首；故意致死犯罪；死刑

談及自首與死刑適用的關(guān)系，引人關(guān)注的自然是自首是否可以免死。在近幾年引起社會廣泛關(guān)注的案例中，我們發(fā)現(xiàn)答案似乎是否定的。但不能否認(rèn)的是，這些案件基本以故意殺人罪等故意致死犯罪為主。因此，對故意致死犯罪與死刑適用的研究更應(yīng)該引起我們的關(guān)注。有學(xué)者曾經(jīng)統(tǒng)計(jì)，在故意殺人案件中存在自首的死刑判決率比無自首的低一半還多。[1]那么，自首究竟是不是這些死罪者的“免死金牌”呢？它與故意致死犯罪的死刑適用到底存在什么樣的關(guān)系？這顯然是需要深究和明確的。

一、明確故意致死犯罪死刑的范圍

故意致死犯罪是造成死亡后果的嚴(yán)重暴力犯罪，包括：(1)故意殺人罪。除了我國刑法第232條的規(guī)定外，第247條規(guī)定的刑訊逼供罪與暴力取證罪，以及刑法第248條規(guī)定的虐待被監(jiān)管人罪當(dāng)中，致人死亡的，都屬于故意殺人罪，依照刑法第232條從重處罰。此外，依照刑法第292條對聚眾斗毆罪的規(guī)定，聚眾斗毆致人死亡的，也依照刑法第232條的規(guī)定按照故意殺人罪定罪處罰。(2)其它造成死亡后果的嚴(yán)重暴力犯罪。如我國刑法第115條規(guī)定的放火罪、決水罪、爆炸罪、投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪、以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，這些罪名當(dāng)中都有可能包含剝奪他人生命的內(nèi)容；第263條規(guī)定的搶劫致人重傷、死亡的情形下，有一些是以故意殺害被害人作為搶劫手段的；第239條綁架罪中規(guī)定的致使被綁架人死亡或者殺害被綁架人的。可以說，故意致死犯罪是人身危險(xiǎn)性和社會危害性都處于最頂端的暴力犯罪。

這里的“死刑”不是一般所講的死刑，而特指“死刑立即執(zhí)行”。我國的死刑包括“死刑立即執(zhí)行”和“死刑緩期執(zhí)行”兩種執(zhí)行方式，從實(shí)際執(zhí)行后果來看是生死兩重天：一種導(dǎo)致不可恢復(fù)的死亡后果，另一種可能輕至十幾二十年后就回歸社會。這樣天差地別的后果要求法官在量刑時(shí)慎之又慎，更需要法律能提供更為詳實(shí)的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。作為量刑情節(jié)中最重要一環(huán)的自首情節(jié)，能為立即執(zhí)行與死緩的區(qū)分提供一個(gè)更為詳實(shí)的標(biāo)準(zhǔn)。

二、“自首免死”在法律中的解讀

(一)“免死金牌”的適用

存在自首情節(jié)進(jìn)而從寬處罰自古就是法條中所明文規(guī)定的。那么，在死罪中自首是否真的能起到“免死金牌”的作用呢？對其的理解還是重在“免”和“死”二字。“免”即是自首情節(jié)在量刑中從寬作用的體現(xiàn)；而“死”則是“死罪圈”大小變化的說明。自2011年通過《中華人民共和國刑法修正案(八)》以后，隨著自首情節(jié)從寬量刑作用的提升以及日益嚴(yán)格的“死緩”配置逐漸替代死刑立即執(zhí)行而發(fā)揮作用，自首情節(jié)越發(fā)帶有“免死金牌”的成色。

1.自首在量刑情節(jié)中地位的提升

《中華人民共和國刑法修正案(八)》通過后，有關(guān)自首的刑法第67條增加了第三款：“犯罪嫌疑人雖不具有前兩款規(guī)定的自首情節(jié)，但是如實(shí)供述自己罪行的，可以從輕處罰；因其如實(shí)供述自己罪行，避免特別嚴(yán)重后果發(fā)生的，可以減輕處罰?！痹摋l中關(guān)于“自首從寬”的前兩款沒有變化，只增加了“坦白從寬”一款，但從刑罰目的的角度衡量，在其它情節(jié)相同的情況下，“自首”的法定從寬幅度顯然大于“坦白”。在從寬情節(jié)考量這方面，“自首”的地位實(shí)際上得到了顯著的提高。

2.“死緩”的加重縮小了“死刑立即執(zhí)行圈”

“死刑緩期執(zhí)行”的嚴(yán)格程度加重代表了縮小“死刑立即執(zhí)行”適用空間的傾向，使很多原本在“死緩”與“死刑”量刑中游離的犯罪更加確定地靠向“死緩”一邊?！吨腥A人民共和國刑法修正案(八)》通過后，限制減刑充分提升了死緩的威懾性，加強(qiáng)了死緩的一般預(yù)防的功能，也使得在“廢除死刑”成為全世界共識的今天法官在量刑時(shí)會偏重適用死緩，而更謹(jǐn)慎地使用死刑。從這個(gè)角度來說，“死罪圈”無疑是被縮小了的。自首的重要性得到提升，同時(shí)死緩的一般預(yù)防功能得到加強(qiáng)，使得法官在對極其嚴(yán)重的犯罪量刑時(shí)會逐漸偏重適用死緩。

(二)死緩也是一種從輕

現(xiàn)行刑法第67條第一款規(guī)定：“犯罪以后自動投案，如實(shí)供述自己的罪行的，是自首。對于自首的犯罪分子，可以從輕或者減輕處罰。其中，犯罪較輕的，可以免除處罰。”從量刑幅度的描述順序我們可以發(fā)現(xiàn)，“從輕”一般應(yīng)是有自首情節(jié)的案件在被衡量時(shí)量刑的首選；另外，在2010年最高人民法院印發(fā)的《關(guān)于處理自首和立功若干具體問題的意見》中也強(qiáng)調(diào)：“具有自首或者立功情節(jié)的，一般應(yīng)依法從輕、減輕處罰?！蓖ㄟ^強(qiáng)調(diào)“一般應(yīng)該”的狀態(tài)我們可以發(fā)現(xiàn)，無論是在法條還是在司法解釋中對存在自首情節(jié)的案件量刑時(shí)從輕考量是通行的做法。那么，在沒有任何犯罪被規(guī)定法定刑單一為死刑立即執(zhí)行的刑法體系中，在存在自首情節(jié)卻又將刑種選擇為死刑時(shí)，采取一種比較輕的執(zhí)行方式——“死緩”，在理論上是沒有任何問題的。而實(shí)際上，選擇“死緩”基本上意味著犯罪人得到了從死到生的轉(zhuǎn)變。

三、自首亦不能免死的故意致死犯罪

自首是“可以型”量刑情節(jié)，通說認(rèn)為，“可以”應(yīng)該被解讀為“一般應(yīng)當(dāng)”，即“如果沒有特別事由，應(yīng)當(dāng)適用該量刑情節(jié)；如果不適用該量刑情節(jié)，必須具有充分理由”[2]。也就是說，在有充分理由的前提下，自首從寬也存在例外?，F(xiàn)代刑法將自首適用到侵害人身健康的犯罪當(dāng)中，但自首制度在任何時(shí)期都不是一定從寬的保證，藥家鑫、李昌奎以及周喜軍等引起廣泛關(guān)注的案例充分說明“免死金牌”也存在例外。那么，在對“死罪者”量刑時(shí)，這個(gè)“例外”到底又應(yīng)該包含哪些內(nèi)容呢？

(一)手段殘忍

“手段殘忍”是一個(gè)以社會一般觀念為判斷基準(zhǔn)的規(guī)范性概念，是對善良風(fēng)俗的嚴(yán)重違反和對人類惻隱心的極端挑戰(zhàn)。[3]在事實(shí)層面判斷，同樣造成一個(gè)人死亡的后果，為什么法官認(rèn)為殺人后分尸、奸尸的犯罪要明顯重于單純殺人的犯罪呢？這是因?yàn)榉缸锸侄纬隽巳祟惖恼ＵJ(rèn)知。這里沒有使用“善良認(rèn)知”，是因?yàn)楣P者認(rèn)為故意殺人這種行為無論采取何種手段都是殘忍且挑戰(zhàn)人類的善良認(rèn)知的，在道德判斷上并不存在用毒殺人比用刀殺人高尚的這種理解。同時(shí)，盡管殘忍程度這種規(guī)范性判斷的基礎(chǔ)仍然需要一個(gè)主觀的評價(jià)，進(jìn)而給予法官較大的自由空間，但是立法者也并不允許法官進(jìn)行完全個(gè)性化的評價(jià)，而只能從法官所處社會的一般社會倫理觀念出發(fā)來評價(jià)。[4]所以，筆者認(rèn)為在死刑判決書中出現(xiàn)的“手段殘忍”指的就應(yīng)該是殘忍程度在最高級的犯罪，是超出人類對故意殺人行為一般理解的犯罪，包括：(1)采取不常見方式，給被害人帶來極大的痛苦，如奸殺、縱火焚燒等；(2)犯罪人為了滿足犯罪心理而進(jìn)行其它暴力行為，如殺人后的分尸、奸尸等。面對沒有具體標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)范性概念，必須用縮小解釋的方法對其進(jìn)行描述和細(xì)分。當(dāng)然，這種分類也無法改變手段殘忍作為規(guī)范性判斷的本質(zhì)，但這無疑合理地限縮了法官的自由裁量權(quán)。

(二)犯罪對象

判斷情節(jié)特別惡劣、犯罪人主觀惡性深以及人身危險(xiǎn)性大的另一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)就是犯罪對象。從某種程度上說，它與“手段殘忍”共同起作用、相互印證。不同的是，手段殘忍是一個(gè)規(guī)范性概念，而犯罪對象是可以客觀判斷評價(jià)的。在很多案件中，對“手段殘忍”的評價(jià)是借由犯罪對象在社會認(rèn)知上的力量強(qiáng)弱及與犯罪人關(guān)系的遠(yuǎn)近而發(fā)起的。

1.無辜的受害人及不確定的社會大眾

1999年《全國法院維護(hù)農(nóng)村穩(wěn)定刑事審判工作座談會紀(jì)要》明確指出：“對于婚姻家庭、鄰里糾紛等民間矛盾激化引發(fā)的故意殺人犯罪，適用死刑一定要十分慎重，應(yīng)當(dāng)與發(fā)生在社會上的嚴(yán)重危害社會治安的其他故意殺人犯罪案件有所區(qū)別。對于被害人一方有明顯過錯(cuò)或矛盾激化負(fù)有直接責(zé)任，或者被告人有法定從輕處罰情節(jié)的，一般不應(yīng)判處死刑立即執(zhí)行。”這里需要明確的是“嚴(yán)重危害社會治安的其他故意殺人犯罪案件”的概念。所謂危害社會治安，即是會給社會一般人帶來安全的威脅。這些犯罪對象是在犯罪發(fā)生前與犯罪人沒有相對關(guān)系連線的。從犯罪學(xué)的角度講，被害人不僅是無過錯(cuò)的，更不應(yīng)該是在犯罪預(yù)期輻射區(qū)間內(nèi)的。其中，包括兩個(gè)相對的群體指向：第一個(gè)是無辜的受害人，如在李昌奎故意殺人案件中的被害人王家紅，無論在其母與李昌奎哥哥家的糾紛中，還是其姐在與李昌奎的感情糾紛中，顯然都不是直接關(guān)系人，他作為無辜受害人的地位是毋庸置疑的。第二個(gè)是不確定的社會大眾，這類群體更易成為危害公共安全犯罪以及恐怖主義犯罪中的被害人。

2.沒有反抗能力的兒童、老人

不能否認(rèn)，弱者更易引起旁觀者的同情。在暴力犯罪中施害一方與受害一方的力量對比在對犯罪性質(zhì)評價(jià)時(shí)會發(fā)揮很大程度的作用。當(dāng)這種力量對比達(dá)到極端時(shí)，會自然地加強(qiáng)評價(jià)者對施害一方的否定評價(jià)。而作為刑法特殊保護(hù)對象的兒童、老人，在受到暴力侵害后，自然更易引起社會的共鳴，從而促成對犯罪人最“惡”的評價(jià)。例如周喜軍一案，犯罪人盜車后將兩個(gè)月大的嬰兒掐死并埋于雪中，“掐死”這一殺人行為究其本身性質(zhì)并不如分尸、焚燒等更加惡劣，手段相比而言在犯罪中也頻繁出現(xiàn)，但正是因?yàn)楸缓ο笫且粋€(gè)兩個(gè)月大的嬰兒，直接導(dǎo)致公眾對其殘忍程度的咂舌。

(三)自首目的

對于自首動機(jī)的考量，不能局限地認(rèn)為真心悔過的一定從輕，完全是為了利己的則不能從輕。暫不考慮法官是否有辦法判斷犯罪人自首的主觀心理狀態(tài)，即使可以確定，亦不能因?yàn)榉缸锶说睦褐蕉雎云渥允字畬?shí)。立法者想表達(dá)的精神其實(shí)是“不同情節(jié)自首在量刑中所起作用應(yīng)該不同”。但以“惡意”一言蔽之，其實(shí)還是在用一個(gè)規(guī)范性概念來進(jìn)行兜底，最為直接客觀的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該是對自首時(shí)間性及主動性的考量，如區(qū)分已發(fā)罪的自首與未發(fā)罪的自首以及區(qū)分不同的投案形式。

1.未發(fā)罪的自首與已發(fā)罪的自首

《唐律》中有“犯罪未發(fā)自首”條，即在犯罪未被官府發(fā)現(xiàn)或者他人告發(fā)之前，只要自首，就一定能夠得到減免；但如已被發(fā)現(xiàn)、舉報(bào)，無論官府是否著手審理，即使自動投案，也不能按照自首處理。在臺灣地區(qū)，現(xiàn)行的自首制度基本上沿襲了相似作法。我國刑法第67條第2款規(guī)定：“被采取強(qiáng)制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實(shí)供述司法機(jī)關(guān)還未掌握的本人其他罪行的，以自首論。”由此可見，我國的法律肯定“已發(fā)而首”的從寬作用，在立法精神中對“未發(fā)而首”更加肯定。同時(shí)，在人身危險(xiǎn)性與社會危害性方面，未發(fā)罪的自首與已發(fā)罪的自首也是完全不同的。在犯罪還沒有被他人告發(fā)或者在司法機(jī)關(guān)掌握之前而積極地投案、主動地將自己置于司法審判之內(nèi)，很大程度上說明犯罪人的悔罪性，相比已發(fā)自首和頑抗到底的犯罪分子，這種行為應(yīng)該更值得鼓勵，而在量刑中更應(yīng)該得到優(yōu)待。面對這種未發(fā)罪自首，筆者建議可以設(shè)為法定免除死刑。當(dāng)然，會有很多人質(zhì)疑這是否有礙司法權(quán)威以及影響對那些反人類犯罪的懲罰。對這種情況的分析不應(yīng)僅從報(bào)應(yīng)刑的角度出發(fā)，而應(yīng)從制度的整體功能性以及特殊預(yù)防的主要功能角度出發(fā)進(jìn)行思考。更為重要的是，未發(fā)罪自首與已發(fā)罪自首的區(qū)分，并不是作為死刑的積極要素出現(xiàn)的，而只是以消極因素形式來限縮“死罪圈”，這無疑向廢除死刑之路又邁出一步。

2．投案形式的區(qū)分

根據(jù)最高人民法院《關(guān)于處理自首和立功若干具體問題的意見》的具體規(guī)定，以下情況也視為“自動投案”：“犯罪后主動報(bào)案，雖未表明自己是作案人，但沒有逃離現(xiàn)場，在司法機(jī)關(guān)詢問時(shí)交代自己罪行的；明知他人報(bào)案而在現(xiàn)場等待，抓捕時(shí)無拒捕行為，供認(rèn)犯罪事實(shí)的；在司法機(jī)關(guān)未確定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查詢問時(shí)主動交代自己罪行的；因特定違法行為被采取勞動教養(yǎng)、行政拘留、司法拘留、強(qiáng)制隔離戒毒等行政、司法強(qiáng)制措施期間，主動向執(zhí)行機(jī)關(guān)交代尚未被掌握的犯罪行為的；其他符合立法本意，應(yīng)當(dāng)視為自動投案的情形?！笨梢?，對投案形式的區(qū)分，立法者已經(jīng)開始了嘗試。不過相較之下，上述規(guī)定的應(yīng)該是自首主動性處于最高等級的犯罪人行為，作用明顯偏重于在“定性”之上，而真正需要在量刑中予以考慮的應(yīng)該是能反映不同積極程度的自首表現(xiàn)方式。例如周喜軍在受到全地區(qū)警民共同追捕之后逃無可逃從而自首，李昌奎在受到追捕而潛逃到其他地區(qū)后投案，藥家鑫在被通緝追捕之前就自動投案，這三種形式的自首在量刑時(shí)不應(yīng)該享有相同的從寬考量。筆者認(rèn)為，可以將自首形式細(xì)分，提供有區(qū)別的從寬程度的考量標(biāo)準(zhǔn)，避免不同形式自首的相同量刑。

四、結(jié)論與建議

在現(xiàn)有司法體系下，自首制度并不是故意致死犯罪者的“免死金牌”。一方面是因?yàn)樗佬讨贫仍谖覈€有很大的適用空間并發(fā)揮著作用；另一方面是因?yàn)槲覈淖允字贫纫?guī)定還相對不夠完善，在沒有將自首類型標(biāo)準(zhǔn)化的同時(shí)，量刑時(shí)大體采取“一刀切”的方法。筆者認(rèn)為，自首免死原則確實(shí)應(yīng)該存在于特定類型自首當(dāng)中，比如未發(fā)犯罪的自首；并且在一段時(shí)期內(nèi)也仍然會存在自首等從寬情節(jié)與否并不影響死刑適用的犯罪，如造成大規(guī)模殺傷的極端恐怖主義犯罪等。但與此同時(shí)，理論界與實(shí)務(wù)界應(yīng)該在完成量刑情節(jié)的類型化后，將更多的精力投入到對多量刑情節(jié)同時(shí)作用的量刑研究當(dāng)中。

(一)法官的選擇

因?yàn)椤八雷锶Α北旧淼奶厥庑?，無論法官最后如何作選擇，大多會面對在情感上處于極端狀態(tài)的被害人家屬或犯罪人家屬一方的質(zhì)疑。隨著網(wǎng)絡(luò)的進(jìn)步，越來越多的“旁觀者”也涉入討論和質(zhì)疑當(dāng)中。很多案件在最后量刑之前就被媒體以及大眾以各種角度進(jìn)行曝光和評判。這為法官判案帶來了更大的難度，司法獨(dú)立面對前所未有的考驗(yàn)。

1.明確死刑適用標(biāo)準(zhǔn)，堅(jiān)實(shí)法官量刑依據(jù)

現(xiàn)有的關(guān)于死刑適用標(biāo)準(zhǔn)的條文相對抽象，在保證法官自由裁量權(quán)的同時(shí)，為判決書上的說理帶來空間，但這也正是“輿論審判”指向的矛頭所在。筆者認(rèn)為，雖然死刑適用需要綜合考量整個(gè)案情，夯實(shí)從寬和從嚴(yán)的所有情節(jié)，但立法者還是可以通過對“自首”“累犯”等量刑情節(jié)的類型化，進(jìn)一步地明確死刑適用標(biāo)準(zhǔn)。第一步，將不是必須處以死刑的情況明確劃出“死罪圈”，可考慮從從寬情節(jié)中抽取那些能表明悔罪程度最大、人身危險(xiǎn)性最小、不科以死刑不足以危害社會的那些情節(jié)，組成死刑免除情節(jié)，作為死刑的法定消極事由。第二步，逐步提煉那些必須適用死刑的極端犯罪情節(jié)，如多次故意殺人的累犯、殘忍殺害多人或反人類罪行等，組成死刑的法定積極事由。這樣，隨著死刑適用標(biāo)準(zhǔn)的一步步明確，法官在量刑中有了充實(shí)的依據(jù)，易于保持“司法獨(dú)立”。

2.選擇“民意”

死刑的適用必須充分考慮是否有利于贏得廣大人民群眾的支持和社會穩(wěn)定，是否有利于減少社會對抗、促進(jìn)社會和諧、爭取更好的社會效果。這對法官提出的要求是聽取“民意”?？墒裁词恰懊褚狻?？現(xiàn)有的表達(dá)方式大概有這么幾種：第一，被害方的聯(lián)名上書或上訪活動；第二，新聞媒體的傾向性新聞報(bào)道；第三，網(wǎng)絡(luò)站點(diǎn)或者BBS上網(wǎng)民的言論；第四，民眾茶余飯后的街談巷議。[5]筆者認(rèn)為，這些并不能完全代表“民意”，而只是其中的一個(gè)組成部分?！懊褚狻本唧w來說是大多數(shù)人民的意見和想法，由于其無法測知，我們就應(yīng)該將其抽象化，其指的就是社會一般人的認(rèn)識，它由公正、公平、善良組成，不僅包括可獲知的民眾的反應(yīng)，也應(yīng)該涵括法官的職業(yè)慣性選擇。我們將“死刑者”定義為極少數(shù)罪之該死的犯罪人，那么這種程度的衡量就不應(yīng)該僅針對因?yàn)槟承┰掝}而展現(xiàn)在民眾視野中的案件，而應(yīng)是在整個(gè)“死罪圈”中進(jìn)行把握。因此，選擇“民意”，并不僅僅是使審判結(jié)果讓一部分民眾滿意，更應(yīng)該是對正義的追求。

(二)自首制度的建議

刑法學(xué)術(shù)界一直有“重定罪而輕量刑”的研究慣性，而實(shí)務(wù)工作中法官和檢察官們顯然更重視“量刑”，正是這種差別造成了相互溝通的障礙，其中一個(gè)弊端就是對自首制度的定位不明確。法官們將自首作為在定罪量刑兩個(gè)階段同時(shí)發(fā)揮作用的重要杠桿，以調(diào)節(jié)罪責(zé)相適；而學(xué)者們更多地偏重以教義學(xué)的方法詮釋自首認(rèn)定方面的問題，解釋“自動投案”與“如實(shí)供述罪行”的涵射成了大多時(shí)候的主題。筆者認(rèn)為，這是由自首制度在我國刑罰制度中定位不明確造成的。

筆者通過對多個(gè)國家自首制度以及中國自首制度的研究，認(rèn)為自首制度的規(guī)定必將走向詳細(xì)、完備，在自首類型化、刑罰個(gè)別化方面將趨于細(xì)致。從實(shí)用主義出發(fā)，中國的自首制度需面對從原則性規(guī)定到詳實(shí)規(guī)則的轉(zhuǎn)變。

[1]尹明燦.故意殺人罪實(shí)證研究——以493例故意殺人罪案例為視角[J].中國刑事法雜志,2009(6):45-46.

[2]高銘暄,馬克昌，主編.刑法學(xué)[M].4版. 北京:北京大學(xué)出版社,2010: 292-293.

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2014-11-15

王唯寧(1985- )，男，吉林長春人，北京大學(xué)法學(xué)院博士研究生，從事刑法學(xué)研究。

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2095-7602(2015)03-0041-00