論自動(dòng)投案的司法認(rèn)定

王占尋

（淮南市人民檢察院，安徽淮南 232001）

論自動(dòng)投案的司法認(rèn)定

王占尋

（淮南市人民檢察院，安徽淮南 232001）

實(shí)踐中對“通知到案”及“到案后脫逃再投案”等情形是否認(rèn)定為自動(dòng)投案問題常有爭議。結(jié)合對自動(dòng)投案之“投案自發(fā)性”“投案時(shí)間性”等構(gòu)成要素的分析，對“通知到案”及“到案后脫逃再投案”等實(shí)踐中爭議較大的問題提出明確的處理意見。對于“通知到案”情形，因不具備“投案自發(fā)性”要素，提出不應(yīng)將其認(rèn)定為自動(dòng)投案的意見；對于“到案后脫逃再投案”的行為，提出應(yīng)將“初次到案行為”作為是否為自動(dòng)投案的認(rèn)定依據(jù)。

刑法；自首；自動(dòng)投案

依我國現(xiàn)行刑法的規(guī)定，“自首”可以分為“一般自首”、“準(zhǔn)自首”和“特別自首”①高憬宏，楊萬明:《特別自首與一般自首的關(guān)系》，高憬宏等主編：《基層人民法院法官培訓(xùn)教材（實(shí)務(wù)卷·刑事審判篇）》，北京：人民法院出版社，2012年，第61頁。。本文所討論的自動(dòng)投案，指一般自首中的自動(dòng)投案。我國現(xiàn)行刑法及司法解釋未對“自動(dòng)投案”的內(nèi)涵和外延作出明確界定，司法機(jī)關(guān)在實(shí)務(wù)中經(jīng)常發(fā)生對諸如電話通知到案、脫逃后再投案等情形是否屬于自動(dòng)投案問題做出直接相反認(rèn)定的情形。故如何準(zhǔn)確把握自動(dòng)投案的內(nèi)涵、統(tǒng)一自動(dòng)投案的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)急需研究解決。

一、自動(dòng)投案的概念和法律特征

（一）自動(dòng)投案的概念

我國1979年刑法概括規(guī)定了“自首從寬”的內(nèi)容②具體條文內(nèi)容是：“犯罪以后自首的，可以從輕處罰。其中，犯罪較輕的，可以減輕或者免除處罰；犯罪較重的，如有立功表現(xiàn)，也可以減輕或者免除處罰。”，1984年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯(lián)合下發(fā)的《關(guān)于當(dāng)前處理自首和有關(guān)問題具體應(yīng)用法律的解答》（以下簡稱“兩高一部《解答》”）首次規(guī)定了自首之“自動(dòng)投案”的內(nèi)涵③具體條文內(nèi)容是：“自動(dòng)投案，通常是指犯罪事實(shí)或者犯罪分子未被司法機(jī)關(guān)發(fā)覺，或者雖被發(fā)覺，但犯罪分子尚未受到訊問、未被施以強(qiáng)制措施時(shí)自動(dòng)投案?！?998年最高人民法院《解釋》關(guān)于自動(dòng)投案“概念表述”的內(nèi)容與該規(guī)定基本一致。。最高人民法院于1998年4月17日發(fā)布的《關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（后文簡稱“最高人民法院《解釋》”）對“兩高一部”中自動(dòng)投案概念直接予以吸收，規(guī)定：犯罪事實(shí)或犯罪嫌疑人未被司法機(jī)關(guān)發(fā)覺，或雖被發(fā)覺，但犯罪嫌疑人尚未受到訊問、未被采取強(qiáng)制措施，主動(dòng)、直接向公安機(jī)關(guān)、人民檢察院或人民法院投案，是“自動(dòng)投案”。根據(jù)司法解釋的規(guī)定內(nèi)容可知，所謂“自動(dòng)投案”，是指犯罪嫌疑人在犯罪后、歸案前，出于犯罪嫌疑人本人的意愿而自發(fā)、主動(dòng)地向有關(guān)機(jī)關(guān)和個(gè)人承認(rèn)自己所實(shí)施罪行，并自愿將自己置于有關(guān)機(jī)關(guān)或者個(gè)人的控制之下，等待進(jìn)一步交代所犯罪行的行為④于洪群：《自動(dòng)投案的司法認(rèn)定》，安徽大學(xué)碩士學(xué)位論文，2010年。。

（二）自動(dòng)投案的法律特征

1.自動(dòng)投案是自首本質(zhì)的直接體現(xiàn)。司法機(jī)關(guān)對犯罪嫌疑人予以懲處的前提是其必須歸案，自首的本質(zhì)是“犯罪分子在歸案前，主動(dòng)認(rèn)罪、自動(dòng)將自己交付司法機(jī)關(guān)追訴”①趙秉志主編：《刑法總論》，北京：中國人民大學(xué)出版社，2012年，第237頁。，而自動(dòng)投案是“犯罪分子在犯罪之后、歸案之前，出于本人意愿而自發(fā)、主動(dòng)向有關(guān)機(jī)關(guān)或個(gè)人承認(rèn)自己所犯罪行，并自愿將自己置于其控制之下，等待進(jìn)一步處理”，故無論從“自動(dòng)投案”到案時(shí)的“主觀意志自動(dòng)性”，還是到案后的“愿意接受國家司法機(jī)關(guān)追訴的司法效果意愿性”，其均體現(xiàn)出自首之“自動(dòng)歸案”和“將自己交司法機(jī)關(guān)追訴”的本質(zhì)屬性。

2.自動(dòng)投案是自首構(gòu)成要件中的核心要件。自首之“自動(dòng)投案”和“如實(shí)供述”兩個(gè)要件，自動(dòng)投案明顯處于核心地位。一方面，“自動(dòng)投案”是認(rèn)定自首的前提條件，沒有自動(dòng)投案，自首認(rèn)定無從談起；另一方面，“自動(dòng)投案”一定意義上包含著“如實(shí)供述”?！霸敢饨邮芴幜P”是以“供述”為前提和表現(xiàn)的，所以，認(rèn)定自動(dòng)投案的同時(shí)一定意義上也包含了“如實(shí)供述”，從一定意義上講，自首將如實(shí)供述作為一個(gè)獨(dú)立的要件主要是為了強(qiáng)調(diào)“如實(shí)供述”的重要性，而非強(qiáng)調(diào)其“獨(dú)立性”。

3.自動(dòng)投案是自首制度立法價(jià)值的直接體現(xiàn)?！霸趫?bào)應(yīng)的基礎(chǔ)上追求功利是我國自首制度設(shè)計(jì)的價(jià)值取向，體現(xiàn)了刑法的公正性、謙抑性與功利性的統(tǒng)一?！雹谕ㄕf認(rèn)為，自首制度的立法價(jià)值包含兩個(gè)方面：一是鼓勵(lì)犯罪分子主動(dòng)歸案，爭取寬大的司法處理；二是盡可能的降低司法成本，節(jié)約司法資源。自動(dòng)投案是該兩方面價(jià)值的直接體現(xiàn)。一方面，犯罪分子的自動(dòng)投案行為是其犯罪后自我認(rèn)罪、愿意接受法律處罰的表現(xiàn)，自動(dòng)歸案的犯罪嫌疑人的人身危險(xiǎn)性比非自動(dòng)歸案的犯罪嫌疑人的人身危險(xiǎn)性要相對較小，自動(dòng)投案是自首制度鼓勵(lì)犯罪分子犯罪后自動(dòng)歸案、爭取寬大司法處理的價(jià)值依據(jù)；另一方面，自動(dòng)投案為司法機(jī)關(guān)節(jié)省了大量的工作內(nèi)容，極大地節(jié)約了司法成本，并有效地提高了司法活動(dòng)效率，自動(dòng)投案直接實(shí)現(xiàn)自首降低司法成本、節(jié)約司法資源的價(jià)值功能。

二、自動(dòng)投案的成立要件

界定法律行為的成立要件，一般應(yīng)從主觀和客觀兩個(gè)方面進(jìn)行，依前文所述自動(dòng)投案的概念可知，自動(dòng)投案的主觀方面包含“投案自動(dòng)性”及“投案心態(tài)”，自動(dòng)投案的客觀方面包含“投案時(shí)間”和“投案對象”等內(nèi)容。

（一）自動(dòng)投案的主觀要件

1.“投案自動(dòng)性”要求投案行為須具有“自發(fā)性”

“自動(dòng)投案”要求投案行為須具備“自動(dòng)性”，“投案自動(dòng)性”要求投案行為須具備“自發(fā)性”。

首先，“自發(fā)性”是自動(dòng)投案的應(yīng)有之意。刑法規(guī)定自首須具備“自動(dòng)投案”要件，“自動(dòng)”意為“自己主動(dòng)”③《現(xiàn)代漢語辭典》，北京：商務(wù)印書館，2011年，第1726頁。，故“自動(dòng)投案”應(yīng)理解為系“犯罪嫌疑人基于本人的主觀意愿自發(fā)且主動(dòng)投案”，即犯罪嫌疑人投或不投案完全是其自己決定的，與他人無關(guān)（至少應(yīng)與偵查機(jī)關(guān)的偵查行為無關(guān)）。顯然，這里的“自動(dòng)”是對犯罪嫌疑人投案行為主觀方面的評價(jià)。

其次，司法解釋的規(guī)定內(nèi)容要求自動(dòng)投案須具備自發(fā)性、自動(dòng)性。最高人民法院《意見》第一條第四款規(guī)定，“犯罪嫌疑人被親友采用捆綁等手段送到司法機(jī)關(guān)并如實(shí)供述，不能認(rèn)定為自首”。顯然，法律要求“投案行為”需是出于犯罪嫌疑人本人意志的行為。

再次，到案方式非強(qiáng)制性不等于投案自發(fā)性。實(shí)踐中常有人以是否“被抓獲歸案”、是否“被強(qiáng)制到案”作為考量是否為“自動(dòng)投案”依據(jù)，是將“自動(dòng)投案”和“被動(dòng)到案”作為一對邏輯概念予以評判的，該思維邏輯明顯是錯(cuò)誤的?！白詣?dòng)”和“被動(dòng)”在邏輯上并不是“一對概念”（“被動(dòng)”和“主動(dòng)”是一對概念）④最高人民法院《解釋》對自動(dòng)投案的“概念表述”，一定程度上將自動(dòng)投案解釋成了“主動(dòng)投案”，容易使人產(chǎn)生“主動(dòng)”和“自動(dòng)”外延等同的理解，筆者不贊同這種理解。。“自動(dòng)”相對于“主動(dòng)”而言具有更高的“自發(fā)性”，所以“自動(dòng)”外延應(yīng)小于“主動(dòng)”。故不能用“不是被強(qiáng)制到案”、“不是被動(dòng)到案”來反推到案行為是“自動(dòng)投案”。

2.“投案效果確定性”要求投案人須具備“愿意接受處罰”的投案心態(tài)

自動(dòng)投案必然意味著（可能）會(huì)受到法律制裁（即投案效果具有確定性），故自動(dòng)投案的行為人必須具備“愿意接受處罰”的投案心態(tài)。

首先，自首的主觀方面要求自動(dòng)投案須具備“愿意接受處罰”心態(tài)。自首須具備“自愿接受處罰”的主觀心態(tài)，自動(dòng)投案的投案人在投案時(shí)必然能預(yù)見到可能受到法律制裁，在此情形下其仍然選擇自動(dòng)投案，其投案行為必然具備“愿意接受處罰”的心態(tài)。②江獻(xiàn)軍：《資本的懺悔——單位自首制度若干問題研究》，李杰等主編：《和諧社會(huì)的刑法現(xiàn)實(shí)問題》，北京：中國人民公安大學(xué)出版社,2007年，第442頁。

其次，司法解釋要求自動(dòng)投案須具備“愿意接受處罰”的心態(tài)。最高人民法院《解釋》第一條第一項(xiàng)第四款規(guī)定“犯罪嫌疑人投案后又逃跑的不能認(rèn)定為自首”，因?yàn)椤疤优芘c否”與“是否如實(shí)供述”無關(guān)，而且逃跑是投案后的行為，如不要求投案須具備特定主觀條件，則事后行為不應(yīng)影響自動(dòng)投案行為的認(rèn)定。即該規(guī)定應(yīng)理解為自動(dòng)投案須具備“愿意接受處罰”的主觀要件。

再次，自首制度的設(shè)立目的要求自動(dòng)投案須具備“愿意接受處罰”心態(tài)。自首制度的設(shè)立是為了節(jié)約司法資源、提高打擊犯罪效率，犯罪嫌疑人如不具備“愿意接受處罰”心態(tài)，其到案后拒不供述，甚至胡編亂造、誤導(dǎo)偵查，這種“自動(dòng)到案”對于司法資源的節(jié)約是沒有任何價(jià)值的，甚至可能是有害的（轉(zhuǎn)移視線、妨害偵查），此種情形當(dāng)然不應(yīng)受到減輕或從輕處罰，不應(yīng)認(rèn)定為自動(dòng)投案。

（二）自動(dòng)投案的客觀要件

自動(dòng)投案客觀方面的內(nèi)涵較多，實(shí)踐中產(chǎn)生爭議較大的主要是投案時(shí)間和投案對象問題。

1.“節(jié)約司法資源目的性”要求投案時(shí)間須在“被直接追訴前”

最高人民法院《解釋》規(guī)定，“犯罪嫌疑人雖被發(fā)覺但尚未受到訊問或未被采取強(qiáng)制措施時(shí)而主動(dòng)、直接向司法機(jī)關(guān)投案”。實(shí)踐中，有人認(rèn)為自動(dòng)投案的時(shí)間應(yīng)限定為“未受到訊問”或“未被采取強(qiáng)制措施”之前，只要投案行為發(fā)生在該時(shí)間內(nèi)，且不是被“強(qiáng)制到案”，均應(yīng)認(rèn)定為自動(dòng)投案①王春明：《盜竊案——犯罪嫌疑人被公安機(jī)關(guān)傳喚到案后，如實(shí)供述自己的罪行的，能否認(rèn)定為自首》,《刑事審判參考》第354號(hào)案例。。筆者認(rèn)為該觀點(diǎn)不正確，理由如下：

首先，最高人民法院《解釋》規(guī)定的“尚未受到訊問”或“未被采取強(qiáng)制措施”并不是自動(dòng)投案的時(shí)間界定，其只是起提示或提醒作用，即提醒辦案人員在辦理具體案件中將“之前”已受到訊問或“已被”采取強(qiáng)制措施犯罪嫌疑人后來的主動(dòng)、直接到案的行為排除在自動(dòng)投案認(rèn)定范圍之外，防止認(rèn)定自首過寬②項(xiàng)谷：《自首在司法認(rèn)定中的疑難問題解析》，《現(xiàn)代法學(xué)》2013年第4期。?！督忉尅分械臅r(shí)間表述是狀語，與“主動(dòng)”是修飾關(guān)系，行為的作出時(shí)間與行為的主動(dòng)性和被動(dòng)性之間，尤其與行為是否有“自發(fā)性”之間不具有必然的邏輯關(guān)系。

其次，自首制度的設(shè)立目的是節(jié)約司法資源，促進(jìn)犯罪嫌疑人自動(dòng)投案，犯罪嫌疑人已被“直接追訴”時(shí)（指被傳訊、被通知詢問、被抓捕、被采取強(qiáng)制措施等具體的、直接的追訴行為），犯罪事實(shí)或犯罪嫌疑人顯然已被司法機(jī)關(guān)發(fā)覺和發(fā)現(xiàn)，對于司法機(jī)關(guān)而言，此時(shí)已基本沒有節(jié)約司法資源的空間。因司法資源已經(jīng)耗費(fèi)，在歸案階段實(shí)現(xiàn)資源節(jié)約目的已基本不能實(shí)現(xiàn)，故自動(dòng)投案須在受到司法機(jī)關(guān)直接追訴之前。

再次，自動(dòng)投案問題的實(shí)質(zhì)是“事實(shí)認(rèn)定”問題，而非單純的法律適用問題，只要法律沒有擬制或特別規(guī)定，事實(shí)認(rèn)定均要以事實(shí)和常理為依據(jù)。自動(dòng)投案屬于犯罪嫌疑人歸案行為的一種表現(xiàn)形式（歸案行為指犯罪嫌疑人的首次到案行為）?！督忉尅分械摹拔词艿接崋枴焙汀拔幢徊扇?qiáng)制措施”的真實(shí)意思是強(qiáng)調(diào)“歸案前”?！巴栋缸詣?dòng)性”要求投案行為與司法機(jī)關(guān)的直接追訴行為無關(guān)，否則不能稱其為“自動(dòng)”，故自動(dòng)投案的時(shí)間只能是“被司法機(jī)關(guān)直接追訴前”。

2.“投案后果法定性”要求“投案對象及投案效果法定性”

自首制度下，犯罪分子投案的后果必定是依法受到法律處罰（超過時(shí)效等除外），即“受到法律懲處”是自動(dòng)投案的法定后果，故投案對象亦須法定，如此才能實(shí)現(xiàn)投案結(jié)果的法定性。

首先，現(xiàn)行司法解釋要求投案對象須有法定性。依據(jù)最高人民法院《解釋》的規(guī)定，自動(dòng)投案的對象是指司法機(jī)關(guān)，其他有關(guān)單位、組織或有關(guān)負(fù)責(zé)人員?！八痉C(jī)關(guān)”是指對犯罪負(fù)有偵查、起訴、審判職能的公安機(jī)關(guān)、人民檢察院、人民法院及其派出單位,如派出所、派出檢察室等?！坝嘘P(guān)單位、組織或有關(guān)負(fù)責(zé)人員”主要有：犯罪嫌疑人所在單位、所在鄉(xiāng)村基層組織、所在街道辦事處、居委會(huì)、就讀的學(xué)校等，以及有關(guān)單位負(fù)責(zé)人員或紀(jì)檢監(jiān)察組織或部門的負(fù)責(zé)人等③黃京平，杜強(qiáng)：《淺論自動(dòng)投案的對象》，《人民法院報(bào)》2013年5月16日。。

其次，向司法機(jī)關(guān)以外的其他投案對象投案，接受投案人須將投案人及其犯罪事實(shí)移送司法機(jī)關(guān)處理。因自首制度有及早發(fā)現(xiàn)犯罪、及早處理犯罪的效果要求，故自動(dòng)投案的法律懲處性是確定的，即自動(dòng)投案對象可以有所不同，但投案效果必須是經(jīng)司法機(jī)關(guān)處理。從形式上說,向司法機(jī)關(guān)以外的對象投案和向司法機(jī)關(guān)投案是不相同的，但是從結(jié)果上說，司法機(jī)關(guān)以外有關(guān)的單位、組織或負(fù)責(zé)人員接到犯罪分子投案后，立即將其移送有關(guān)司法機(jī)關(guān)處理，其投案的法律效果是一樣的，即主動(dòng)暴露犯罪或犯罪分子、節(jié)約司法資源，故應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為自動(dòng)投案。

三、幾種特殊情形中自動(dòng)投案的認(rèn)定

（一）司法機(jī)關(guān)通知到案情形中自動(dòng)投案的認(rèn)定

司法機(jī)關(guān)通知到案，是指司法機(jī)關(guān)以口頭傳喚、電話通知等形式要求案件當(dāng)事人到司法機(jī)關(guān)或指定地點(diǎn)接受調(diào)查的情形（包含為偵查需要，對案件嫌疑人以“證人”形式進(jìn)行的“通知詢問”）①因?yàn)樵谒痉C(jī)關(guān)“現(xiàn)場口頭傳喚并強(qiáng)制到案”情形中犯罪嫌疑人的人身自由受到控制，其不可能構(gòu)成自動(dòng)投案，故本文討論的“通知到案”不包括此種情形。。實(shí)踐中有人認(rèn)為，在司法機(jī)關(guān)通知到案情形中，犯罪嫌疑人的人身自由并沒有受到控制或限制，其到案行為屬于自動(dòng)投案。②郭玉祥，楊吟東：《接電話通知投案，定自首從輕處罰》，《人民法院報(bào)》2011年1月7日。

筆者認(rèn)為，經(jīng)司法機(jī)關(guān)通知到案的行為不能認(rèn)定為自動(dòng)投案，其既不符合自動(dòng)投案主觀要件之“投案自動(dòng)性”要求，也不符合自動(dòng)投案客觀要件之“投案時(shí)間性”要求。

1.通知到案行為不具備自動(dòng)投案之“投案自動(dòng)性”

（1）“司法機(jī)關(guān)通知行為”應(yīng)界定為“傳喚行為”。所謂“傳喚”是指辦案機(jī)關(guān)為查辦案件需要，通知案件當(dāng)事人（犯罪嫌疑人或被告人）在指定的時(shí)間、到指定的地點(diǎn)接受調(diào)查的辦案方法③梁經(jīng)順，肖洪，黃悅：《對“自動(dòng)投案”的認(rèn)定》，《西南政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2008年第6期。。根據(jù)《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》第一百七十二條的規(guī)定，初查階段可以接觸初查對象，即現(xiàn)行法律（或司法解釋）明確規(guī)定偵查機(jī)關(guān)可以在立案前接觸犯罪嫌疑人，并可以對其進(jìn)行詢問和談話④具體條文規(guī)定：“初查一般應(yīng)當(dāng)秘密進(jìn)行，不得擅自接觸初查對象。公開進(jìn)行初查或者接觸初查對象，應(yīng)當(dāng)經(jīng)檢察長批準(zhǔn)?！薄Ｋ?，實(shí)踐中大量存在的不具備法定形式的“傳喚行為”（通知到案）是有法律依據(jù)的（即立案前可以接觸犯罪嫌疑人）。就認(rèn)定自首之“自動(dòng)投案”而言，“通知到案”與“法定的傳喚到案”是沒有任何實(shí)質(zhì)區(qū)別的，故應(yīng)將“通知到案”界定為“傳喚到案”。

（2）司法機(jī)關(guān)的傳喚（或通知）行為具有法律約束力。根據(jù)《刑事訴訟法》第一百一十七條的規(guī)定，“傳喚”是偵查機(jī)關(guān)的一種偵查措施，是法定的偵查行為，顯然具有法律約束力?！缎淌略V訟法》第六十條規(guī)定，“凡是知道案件的人，都有作證的義務(wù)”，即“被通知人”均有到案配合調(diào)查的義務(wù)。因此，無論是法定的“傳喚到案”還是其他形式的“通知到案”，對于被通知人而言，其到案行為只是履行法律規(guī)定的配合義務(wù)。

（3）“通知到案”不具備自動(dòng)投案之“自發(fā)性”。“自動(dòng)”與“被動(dòng)”不是一對邏輯概念，不能用它們來“二分”所有的到案行為。故行為人“沒有被采取強(qiáng)制措施”“有行為選擇空間”不能反推其到案行為具有“自發(fā)性”。同樣的，不能用生活中的“自動(dòng)取款機(jī)”“自動(dòng)化生產(chǎn)線”等名詞中的“自動(dòng)”來比照自動(dòng)投案中的“自動(dòng)性”。“自動(dòng)取款機(jī)”“自動(dòng)化生產(chǎn)線”中的“自動(dòng)”是“自動(dòng)化”的意思，其所修飾的機(jī)器設(shè)備或生產(chǎn)線的“行為”均是程序性的，是“應(yīng)答式”的“反應(yīng)行為”，機(jī)器行為仍然是“被動(dòng)”的，其不能與人之“自動(dòng)為”一定行為的“自動(dòng)性”相提并論。

2.通知到案行為不具備自動(dòng)投案之“投案時(shí)間性”

司法機(jī)關(guān)通知相關(guān)人員到案接受或配合調(diào)查的行為屬于司法機(jī)關(guān)的直接追訴行為。通知具體偵查對象到案接受調(diào)查時(shí)，已發(fā)現(xiàn)犯罪并掌握犯罪嫌疑人住處、單位或其他所在處所及聯(lián)系方式，此時(shí)，犯罪嫌疑人接受通知而到案對于司法機(jī)關(guān)節(jié)約司法資源而言已缺乏時(shí)效性。另外，從我國刑事法律及司法解釋的內(nèi)容沿革角度考察，亦可得出通知到案不符合自動(dòng)投案之“投案時(shí)間性”要件的結(jié)論。

（1）1984年兩高一部《解答》明確規(guī)定“傳訊到案”不屬于自動(dòng)投案。該《解答》規(guī)定：“犯罪行為已被有關(guān)組織或司法機(jī)關(guān)發(fā)覺、懷疑，而對犯罪分子進(jìn)行詢問、傳訊，或采取強(qiáng)制措施后，犯罪分子如實(shí)供認(rèn)這些罪行的”屬于坦白（即不屬于“自動(dòng)投案”）。因1979年刑事訴訟法中有“傳喚”而沒有“傳訊”的概念，故《解答》中的傳訊應(yīng)是指傳喚到案進(jìn)行訊問的情形。顯然，1979年刑法的相關(guān)司法解釋明確將“傳喚到案”排除在“自動(dòng)投案”的認(rèn)定時(shí)間范圍之外。

（2）1997年刑法規(guī)定的自首之自動(dòng)投案與1984年兩高一部《解答》規(guī)定的自動(dòng)投案內(nèi)容基本一致。最高人民法院《解釋》關(guān)于“自動(dòng)投案”的概念界定與兩高一部《解答》的規(guī)定基本一致，而且自動(dòng)投案屬于“事實(shí)認(rèn)定”，不應(yīng)以刑法文本變更為由否定之前法律（或司法解釋）內(nèi)容的合理性，即《解答》中關(guān)于“傳喚到案不符合自動(dòng)投案時(shí)間要件”的內(nèi)容在當(dāng)下仍具有合理性。

（3）現(xiàn)行刑事訴訟法與1979年刑事訴訟法關(guān)于傳喚的規(guī)定基本沒有變化。1979年刑事訴訟法第六十三條對傳喚作出的規(guī)定是：“對不需要逮捕、拘留的被告人，可以傳喚到指定的地點(diǎn)或到他的住處、所在單位進(jìn)行訊問，但應(yīng)當(dāng)出示人民檢察院或公安機(jī)關(guān)的證明文件”。該“傳喚”條文的內(nèi)容在1997年刑事訴訟法（第九十二條）及2012年刑事訴訟法修正案（第一百一十七條）中均予以吸收。從刑事訴訟法對傳喚規(guī)定內(nèi)容延續(xù)性角度分析，現(xiàn)行法律中的傳喚與1979年刑事訴訟法中的傳喚并無實(shí)質(zhì)不同，即之前傳訊到案不屬于自動(dòng)投案，當(dāng)前同樣內(nèi)容法律條文下的“傳訊到案”當(dāng)然不能認(rèn)定為自動(dòng)投案。

（二）到案后脫逃再投案情形中自動(dòng)投案的認(rèn)定

“在逃期間投案行為”是否屬于“自動(dòng)投案”問題，在司法實(shí)踐中經(jīng)常產(chǎn)生爭議。一種意見認(rèn)為屬于自動(dòng)投案，理由有三：（1）投案時(shí)人身自由未受到控制或限制；（2）投案時(shí)應(yīng)視為未受到強(qiáng)制措施；（3）投案行為確實(shí)節(jié)約了司法資源。另一種意見認(rèn)為不屬于自動(dòng)投案，理由亦有三：（1）認(rèn)定自動(dòng)投案的歸案行為只能有一次，否則會(huì)導(dǎo)致無限制的反復(fù)脫逃；（2）脫逃時(shí)間再長也不能否定其之前“已受到訊問”、“已被采取強(qiáng)制措施”；（3）對已暴露的犯罪嫌疑人進(jìn)行抓捕，對于司法機(jī)關(guān)而言是應(yīng)當(dāng)履行的職責(zé)，不能僅以未被抓捕或未讓司法機(jī)關(guān)使用抓捕手段來認(rèn)定其實(shí)現(xiàn)自首之節(jié)約司法資源目的。

對上述爭議觀點(diǎn)及說理，筆者均不認(rèn)同。認(rèn)定自動(dòng)投案須有明確的法律依據(jù)，否則會(huì)導(dǎo)致自動(dòng)投案認(rèn)定無度，同時(shí)，自動(dòng)投案有其嚴(yán)格的成立要件，是否構(gòu)成自動(dòng)投案應(yīng)以其是否具備相應(yīng)成立條件為準(zhǔn)，而不能輕易以是否節(jié)約司法資源進(jìn)行反推。

1.最人民法院《解釋》關(guān)于“被通緝、追捕犯罪分子”自動(dòng)投案的規(guī)定不能作為“到案后脫逃又投案行為”認(rèn)定自動(dòng)投案的依據(jù)

最高人民法院《解釋》規(guī)定，“被通緝、追捕的犯罪分子在逃跑過程中投案的應(yīng)認(rèn)定系‘自動(dòng)投案’”，但此種情形中犯罪分子“是否被發(fā)覺”問題存有爭議。有人認(rèn)為此種情形屬于犯罪分子“未被發(fā)覺”，其投案行為屬于“被發(fā)覺前”的投案；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，此種情形中犯罪分子“已被發(fā)覺”，只是尚未“受到訊問或未被采取強(qiáng)制措施”，屬于“被發(fā)覺后”的投案①趙秉志主編：《當(dāng)代刑事科學(xué)探索》，北京：北京大學(xué)出版社，2010年，第332頁。。筆者認(rèn)為，最高人民法院《解釋》中的“發(fā)覺”一詞指的是形式上的感知，而非特指具體的“發(fā)現(xiàn)”。在外延上，前者是完全包含后者的，前者可以是僅確定犯罪分子的姓名等的情形，而后者須是發(fā)現(xiàn)犯罪分子具體的藏身處所等，可以進(jìn)一步直接實(shí)現(xiàn)對犯罪分子進(jìn)行人身控制或?qū)崿F(xiàn)直接追訴（如傳喚通知等）。犯罪分子逃跑后，在被“通緝”、“追捕”時(shí)，司法機(jī)關(guān)當(dāng)然已掌握其姓名，其在逃跑過程中向司法機(jī)關(guān)投案只能是“被發(fā)覺后”的投案，不可能是“被發(fā)覺前”的投案。否則，犯罪分子到案后脫逃，即再次“未被發(fā)覺”，則其隨時(shí)可能“自動(dòng)投案”，并成立“未被發(fā)覺”的自首，這顯然不符合立法的原意。所以，最高人民法院《解釋》的規(guī)定是針對逃跑犯罪分子首次歸案中的自動(dòng)投案情形，不能成為“歸案后脫逃再投案”情形的認(rèn)定依據(jù)。

2.“到案后逃脫再投案行為”是否屬于自動(dòng)投案的認(rèn)定節(jié)點(diǎn)應(yīng)是“首次到案”的行為方式

自動(dòng)投案需具備“投案時(shí)間”要件，自動(dòng)投案須發(fā)生在犯罪或犯罪嫌疑人“未被發(fā)覺”或“雖被發(fā)覺但未受到訊問（含傳訊、通知等）或未被采取強(qiáng)制措施”之時(shí)，基于此，犯罪分子歸案后脫逃，其之后的投案案行為（一般）不具有成立“自動(dòng)投案”的時(shí)間條件，故不能成立自動(dòng)投案。對于首次到案系“自動(dòng)投案”的情形，其脫逃行為表明其不具備“愿意接受處罰”的主觀意愿而導(dǎo)致其之前的投案行為不能認(rèn)定為“自動(dòng)投案”②最高人民法院《解釋》規(guī)定：“犯罪嫌疑人自動(dòng)投案后又逃跑的，不能認(rèn)定為自首?！?，其再次投案的行為，表明其又“愿意接受處罰”，繼續(xù)履行之前投案行為“接受處罰”的意愿。因自動(dòng)投案主觀心態(tài)在一定時(shí)期可以變化和反復(fù)的邏輯（見《解釋》關(guān)于“如實(shí)供述”的規(guī)定），其再次投案表示其仍具備“愿意接受處罰”之主觀意愿，故對其“首次投案行為”仍應(yīng)認(rèn)定為系自動(dòng)投案。即脫逃后再投案的行為是否應(yīng)認(rèn)定為自動(dòng)投案問題，其認(rèn)定對象應(yīng)是“首次到案”行為，后來到案的行為只能作為認(rèn)定首次到案行為的主觀要件和到案效果的依據(jù)，以確定首次到案行為是否屬于“自動(dòng)投案”。

3.以“之前是否歸案”及“如何歸案”區(qū)別界定“逃跑犯罪嫌疑人的投案行為”是否為“自首之自動(dòng)投案”是司法經(jīng)驗(yàn)和自首制度價(jià)值的必然要求

從行為實(shí)質(zhì)上講，犯罪嫌疑人到案后脫逃再投案的行為與之前未曾歸案的投案行為的性質(zhì)是一樣的，如不考慮投案時(shí)間，二者無論從主觀心態(tài)還是從法律效果上講可能均是相同的。但是，如果將到案后脫逃再次投案的行為認(rèn)定為自動(dòng)投案，則會(huì)導(dǎo)致歸案時(shí)間無法界定、歸案狀態(tài)無法評判，同時(shí)也可能會(huì)導(dǎo)致犯罪嫌疑人反復(fù)到案、反復(fù)脫逃，增大司法機(jī)關(guān)訴訟成本，并沖擊司法機(jī)關(guān)的司法權(quán)威。“法律的生命在于經(jīng)驗(yàn)而不在邏輯”，自首制度的設(shè)立目的是實(shí)現(xiàn)司法資源節(jié)約、及早使犯罪行為和犯罪嫌疑人受到法律處理，而不是使案件久拖不決，所以必須將自動(dòng)投案的時(shí)間節(jié)點(diǎn)界定明確。司法實(shí)踐中歸案行為一般只能有一次，即第一次的到案行為。所以是否為自動(dòng)投案一般是針對首次到案行為的行為方式來界定，之后到司法機(jī)關(guān)的行為大多是“歸案后的到案行為”（是義務(wù)性的），不能成為“自動(dòng)投案”。

（三）向特殊投案對象投案情形中自動(dòng)投案的認(rèn)定

司法機(jī)關(guān)是自動(dòng)投案的一般對象，除此之外的其他機(jī)關(guān)、單位或個(gè)人均是特殊的投案對象。最高人民法院、最高人民檢察院《職務(wù)犯罪意見》將紀(jì)檢機(jī)關(guān)納入職務(wù)犯罪案件的查辦機(jī)關(guān)范圍，但是因?yàn)槠洳荒苤苯訂?dòng)刑事追訴程序，故在刑法理論中，仍應(yīng)將其界定為“特殊的投案對象”。向特殊的對象投案須具備特定的條件，否則不成立自動(dòng)投案。

1.“愿意接受法律處罰”是向特殊對象投案成立自動(dòng)投案的主觀要件

“愿意接受處罰”要件是認(rèn)定自動(dòng)投案的主觀要件，因特殊投案對象一般不具有法律處罰權(quán)（紀(jì)檢等查處機(jī)關(guān)不能直接處罰犯罪），故向特殊對象投案的犯罪嫌疑人須具備“愿意接受法律處罰”的主觀要件，否則不可能實(shí)現(xiàn)及早對犯罪和犯罪人依法處理。故無“愿意接受法律處罰”意愿的行為不能認(rèn)定為自動(dòng)投案。

2.“轉(zhuǎn)送司法機(jī)關(guān)處理”是向特殊對象投案成立自動(dòng)投案的行為要件

犯罪嫌疑人投案的、除司法機(jī)關(guān)以外的其他單位、組織或有關(guān)負(fù)責(zé)人,充當(dāng)?shù)亩际欠缸锵右扇伺c司法機(jī)關(guān)之間的中轉(zhuǎn)人角色,其作用即在于將投案的犯罪人及其罪行及時(shí)轉(zhuǎn)交至司法機(jī)關(guān)處理。如這些單位或人員始終未將案件移交司法機(jī)關(guān)處理,那么對犯罪及犯罪人的追訴就無法實(shí)現(xiàn)。我國臺(tái)灣學(xué)者即認(rèn)為:倘向無偵查犯罪職權(quán)之機(jī)關(guān)自首者,以該機(jī)關(guān)移送至偵查機(jī)關(guān)時(shí),始發(fā)生自首之效力①廖增昀：《兩岸自首制度之比較》，《法學(xué)》2012年第5期。。如果犯罪嫌疑人阻止有關(guān)單位向司法機(jī)關(guān)移送案件,或明知自己所投的這個(gè)人決不會(huì)將自己轉(zhuǎn)送至司法機(jī)關(guān)處理,此種情形顯然無法實(shí)現(xiàn)與“向司法機(jī)關(guān)投案”相同或相當(dāng)?shù)姆尚Ч?，不能認(rèn)定為自動(dòng)投案。

3.“實(shí)現(xiàn)司法資源節(jié)約”是向特殊對象投案成立自動(dòng)投案的結(jié)果要件

自首制度的設(shè)立目的是為了節(jié)約司法資源。犯罪嫌疑人向特殊對象投案，若接受投案人（單位）未將其移送司法機(jī)關(guān)處理，司法機(jī)關(guān)的查處犯罪活動(dòng)與該特殊投案對象的接受投案行為無關(guān)，則該投案行為不可能實(shí)現(xiàn)司法資源節(jié)約，即該投案行為不能實(shí)現(xiàn)自首制度的設(shè)立目的。同時(shí)，將無關(guān)聯(lián)的投案行為均認(rèn)定為自動(dòng)投案，會(huì)導(dǎo)致自首認(rèn)定無度，亦不符合自首制度的立法本意。

四、結(jié)語

自動(dòng)投案是認(rèn)定一般自首的首要條件，準(zhǔn)確把握自首的實(shí)質(zhì)，全面理解自動(dòng)投案的概念和法律特征，是正確適用法律、依法認(rèn)定自首的前提。“法律不是嘲笑的對象”，“任何人不比法律更聰明”②張明楷：《刑法格言的展開》，北京：北京大學(xué)出版社，2013年,第149頁。，在現(xiàn)行刑事法律制度條件下，作為職業(yè)法律人，我們應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持依法辦案的職業(yè)精神，依照法律和司法解釋規(guī)定的具體內(nèi)容，結(jié)合犯罪分子的主觀方面和客觀行為，“目光不斷往返于事實(shí)和法律之間”③張明楷：《刑法分則解釋原理》，北京：中國人民大學(xué)出版社，2011年，第2頁。，反復(fù)思索，方能準(zhǔn)確判斷相關(guān)到案行為是否屬于“自動(dòng)投案”。

Judicial authentication of surrendering to justice initiatively

WANG Zhanxun

Considering the controversy as to judicial authentication of surrendering to justice initiatively in practice,the author discussed how to deal with controversy of"notified surrendering"and"resurrendering after appearing but escaping in court".

the criminal law;surrendering to justice initiatively;the system of voluntary surrender

D924

A

1009-9530（2016）06-0043-06

2016-05-01

王占尋（1986-），男，安徽省淮南市人民檢察院四級檢察官，法律碩士。