淺析競爭性談判

上海申元工程投資咨詢有限公司　趙慶春

淺析競爭性談判

上海申元工程投資咨詢有限公司趙慶春

摘要:在2002年實行的《中國人民共和國政府采購法》（以下簡稱：《采購法》）中，競爭性談判作為公開招標(biāo)外的一種補充采購形式而被正式認(rèn)可。在實踐中，筆者發(fā)現(xiàn)：在某些采購領(lǐng)域，相比招標(biāo)采購方式，競爭性談判采購方式在更多的領(lǐng)域更能幫助采購人獲得更合適的、便宜的標(biāo)的。但由于法律原因，它僅作為一種補充公開招標(biāo)的方式，并被禁錮在政府采購領(lǐng)域,并沒有發(fā)揮其真正的作用。

關(guān)鍵詞:招標(biāo)采購法律競爭性談判

根據(jù)《政府采購非招標(biāo)采購方式管理辦法》(財政部令第74號)（以下簡稱：《管理辦法》）文，競爭性談判定義為：“是指談判小組與符合資格條件的供應(yīng)商就采購貨物、工程和服務(wù)事宜進行談判，供應(yīng)商按照談判文件的要求提交響應(yīng)文件和最后報價，采購人從談判小組提出的成交候選人中確定成交供應(yīng)商的采購方式?！?/p>

一、政府采購招標(biāo)方式與競爭性談判的不同點分析

根據(jù)該定義，與政府規(guī)定的主要采購方式(即招標(biāo)方式)相比，競爭性談判主要有這幾個方面不同:

(一)評審專家的問題

在競爭性談判中，評審專家參與了整個采購過程。根據(jù)《采購法》的精神，談判小組負(fù)責(zé)談判文件的制定、確定參加談判名單、談判和最終確定中標(biāo)人。因此，評審專家在談判小組組成的時候已介入。這優(yōu)點在于：在編制談判文件階段，專家可以專業(yè)的角度將采購方的需求落實到談判文件中，使參與談判的供應(yīng)商更能理解采購方的需求，這為談判階段提供的較理想的前提條件；在和供應(yīng)商的談判階段，由于評審專家是談判文件的參與者，在審核供應(yīng)商所提供的響應(yīng)資料，更快的找出其響應(yīng)資料的問題，且評審專家在與供應(yīng)商談判時，也可以較快的掌握談判的重點，提出更合適的談判主題,以幫助招標(biāo)人采購到更合適的標(biāo)底物。

而在招標(biāo)采購方式中，評審專家是在評標(biāo)階段時才參與到采購活動中，需要對參與的采購項目有一個熟悉過程。而相對來說，評審的時間都比較短，專家往往很難把握采購的需求，只能對投標(biāo)文件做較簡單的評價。這給一些供應(yīng)商提供了中標(biāo)的模式：一個典型的技術(shù)標(biāo)范本+低價競爭。因此，在現(xiàn)實的評標(biāo)過程中，會經(jīng)常發(fā)生評審專家對同一本投標(biāo)文件打分差異較大的情況，這除了專家專業(yè)不同的影響外，也有一些原因是專家對采購項目情況不夠了解所致的。

(二)談判文件和招標(biāo)文件

在競爭性談判中，在供應(yīng)商提交談判文件后、最后報價之前，談判文件的部分內(nèi)容是可以有實質(zhì)性變動的。在《管理辦法》中明確了談判文件中可變動的內(nèi)容，既“采購需求中的技術(shù)、服務(wù)要求以及合同草案條款”（見《管理辦法》第三十二條）。按采購法和相關(guān)法規(guī)的精神，談判小組可以在最終報價前，根據(jù)與供應(yīng)商的談判情況，適時提出更適合的需求方案，并根據(jù)最終的需求要求供應(yīng)商報價。在此情況下，減少了采購方和供應(yīng)方的互相誤解概率，采購人可更容易得到需求的物品和更合適的價格。這減少了履約風(fēng)險。

而在招標(biāo)采購方式中，投標(biāo)截止時間后，招標(biāo)文件（含補充招標(biāo)文件）即使有瑕疵（比如：有部分技術(shù)要求未寫明的、有誤的），也不能進行變動，評標(biāo)小組只能按招標(biāo)文件的評標(biāo)辦法進行評標(biāo)，從投標(biāo)單位中推薦或指定中標(biāo)候選人。這往往會出現(xiàn)以下情況：

在評標(biāo)過程中，發(fā)現(xiàn)最有可能中標(biāo)的供應(yīng)商產(chǎn)品存在著瑕疵（該瑕疵未導(dǎo)致廢標(biāo)），但根據(jù)評標(biāo)辦法，在明知道有中標(biāo)標(biāo)書有問題的情況下，按法律規(guī)定向該供應(yīng)商發(fā)出中標(biāo)通知書（即承諾）；

有時供應(yīng)商由于采用模糊的策略來投標(biāo)，由于雙方不能進行交流產(chǎn)生理解誤差而中標(biāo)的情況，這對采購人和供應(yīng)商在簽訂和執(zhí)行合同時帶來了眾多困難；

由于招標(biāo)文件的瑕疵，導(dǎo)致整個項目的流標(biāo)。由于已經(jīng)開標(biāo)，各競爭者都以知道了各自的報價，此時再進行招標(biāo)的話，對原商務(wù)評分有利的投標(biāo)者，會顯得不公平。

(三)在確定中標(biāo)人方面

對我國的競爭性談判，競爭性談判是只有一種方法來確定中標(biāo)人，即“根據(jù)符合采購需求、質(zhì)量和服務(wù)相等且報價最低的原則確定成交供應(yīng)商”（采購法）。同時，這個報價是在談判結(jié)束后的規(guī)定時間內(nèi)進行最后報價。因此，國內(nèi)的競爭性談判在選擇中標(biāo)人時比較明確，這也顯示出其公正性。

而對招標(biāo)采購方式來說，“《政府采購貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》給出了三種評標(biāo)辦法：最低評標(biāo)價法、綜合評分法和性價比法。在目前我國的市場競爭的環(huán)境里，由于對招標(biāo)貨物的需求難以確定、投標(biāo)單位眾多、實力參差不齊，再加我國的相關(guān)質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)也比較簡單,很多產(chǎn)品的標(biāo)準(zhǔn)也不齊全，在標(biāo)準(zhǔn)和要求無法統(tǒng)一的情況下，一般情況不宜采用最低評標(biāo)價法。因此，在實際招標(biāo)活動中，采用的評標(biāo)辦法往往是綜合評分法和性價比法。綜合評分法的分值設(shè)定和性價比法的商數(shù)設(shè)定，是決定能否選擇一家較理想中標(biāo)單位的關(guān)鍵，而如何公正、科學(xué)的設(shè)定分值和商數(shù)，這是至今無法解決的難題，事實上，這也是往往引起一些招標(biāo)爭議的原因之一。

二、競爭性談判的適用范圍及案例分析

基于以上原因，在很多的采購活動中，特別是技術(shù)復(fù)雜、專業(yè)性強的采購項目中，例如在建筑工程中的部分專業(yè)分包工程，若采用競爭性談判采購方式，比招標(biāo)采購方式，有其先天的優(yōu)勢。例如:在建筑工程中的弱電工程。

建筑工程中的弱電工程其復(fù)雜程度體現(xiàn)在以下方面：

相比其他工程來說，弱電系統(tǒng)繁多，單在建筑智能化工程專業(yè)資質(zhì)中所涵蓋的弱電系統(tǒng)就達到18個系統(tǒng)，這18個弱電系統(tǒng)又涉及有多個子系統(tǒng)，在各子系統(tǒng)中，相關(guān)的設(shè)備產(chǎn)品所涉及的品牌型號更是無法例舉；

在設(shè)計圖紙中，建筑智能化工程往往都是通過概念性的設(shè)計來表述，在圖紙中也無具體描述設(shè)備的詳細(xì)規(guī)格或者具體要求，因此，提出一個合適的招標(biāo)需求的標(biāo)準(zhǔn)是相當(dāng)困難的；

電子產(chǎn)品在市場上的更新?lián)Q代的速度遠超其他產(chǎn)品，其設(shè)備價格的變化速度快。

因此，往往若采用招標(biāo)方式來進行采購，且不論綜合評分法和性價比法的分值設(shè)置是否合理，單在評標(biāo)環(huán)節(jié)，讓評標(biāo)專家在一個密閉的環(huán)境中立刻對供應(yīng)商所提供的報價是否合理的判斷，這在客觀上并不是合理的。在這種情況下，若有一個和各供應(yīng)商進行談判的環(huán)節(jié)，通過溝通，對競爭者所提供的設(shè)備產(chǎn)品有所了解，并制定出一個合適的需求標(biāo)準(zhǔn)。在這之后，由投標(biāo)人進行報價，然后根據(jù)報價情況決定中標(biāo)人。這可能相對好一些。

三、競爭性談判局限性

雖然，競爭性談判在某些采購中有著優(yōu)勢，但在目前的實施中，這種采購方式往往運用的并不多。主要有以下原因：

(一)法規(guī)的影響

一方面，在采購法中已明確了競爭性談判僅是公開招標(biāo)的一種輔助采購方式，并且，在新公布的《管理辦法》中也明確了競爭性談判是一種非招標(biāo)采購方式。這在國家要求以公開招標(biāo)為主要采購方式的環(huán)境里，競爭性談判采購方式只能用在較小的范圍里。同時，若采用該方式，又需政府采購監(jiān)督管理部門的批準(zhǔn)，這就更減少了使用的可行性。

另一方面是《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》（以下簡稱：《投標(biāo)法》）實施在前，《采購法》實施在后；而在《投標(biāo)法》中只規(guī)定了公開招標(biāo)和邀請招標(biāo)方式，其他方式并不被認(rèn)可，因此，在工程采購領(lǐng)域（即專業(yè)分包工程），可以能發(fā)揮較大優(yōu)勢的采購方式---競爭性談判，卻因法律問題和監(jiān)管問題，卻無法使用，只能在相應(yīng)法規(guī)規(guī)定的限額（工程200萬元以內(nèi)，設(shè)備100萬元以內(nèi)）使用。而更適合該價格限額內(nèi)使用的采購方式應(yīng)是詢價的方式。

(二)競爭性談判過程的規(guī)范問題

在《采購法》中，對競爭性談判方式僅對原則性的程序進行了描述，在財政部的相關(guān)文件中也沒有提及競爭性談判過程的具體操作辦法。因此，各家采購機構(gòu)和招標(biāo)代理機構(gòu)在進行競爭性談判時，往往根據(jù)自己的理解，同時借鑒的是相關(guān)法規(guī)中的公開招標(biāo)的程序和實施方法，進行采購活動，但由于這兩者之間有著根本的不同，這使得競爭性談判的效果得不到體現(xiàn)，更加劇了使用該采購方式的減少。

直到《政府采購非招標(biāo)采購方式管理辦法》的發(fā)布，在《管理辦法》中針對競爭性談判方式特別專列一章，對一些要點進行了闡述。但還有很多問題并沒有明確，例如：在對談判小組專家使用方式上來說，根據(jù)《采購法》的描述，談判小組專家應(yīng)參與整個采購過程，而在現(xiàn)實中（包含筆者）對專家的選用時，由于沒有對談判小組專家的專門規(guī)定,在操作中是借鑒《政府采購評審專家管理辦法》中的辦法來實行專家的選取:將談判小組的專家分成二個階段，第一階段的專家負(fù)責(zé)制定談判文件，但不參加談判工作，第二階段的專家負(fù)責(zé)進行談判工作，不負(fù)責(zé)制定談判文件。這種做法產(chǎn)生的結(jié)果就是造成談判小組的成員必須要進行更換，這造成了競爭性談判的優(yōu)勢并沒有真正的體現(xiàn)出來。

(三)競爭性談判方式的本身局限

在競爭性談判適用范圍本身也有一定的要求。例如，要讓競爭性談判的優(yōu)勢充分發(fā)揮，就必須對參與談判的單位有著一定的選擇。由于我國的競爭性談判采用的中標(biāo)方式是“報價最低”的原則，而影響報價的高低因素較多，其中供應(yīng)商的規(guī)模差異是影響報價的一個重要因素，因此，在選擇競爭性談判對象時，應(yīng)根據(jù)項目情況盡可能選擇規(guī)模差異較小的單位，否則就會失去競爭性談判的意義。

而在適用范圍這點上，則體現(xiàn)出來了采用招標(biāo)方式的優(yōu)勢，即通過綜合評分法的部分分值設(shè)置，使投標(biāo)人在投標(biāo)前適當(dāng)取得某種程度的平衡。

四、競爭性談判的發(fā)展

采用何種方式進行采購，應(yīng)根據(jù)項目的具體情況來選擇。競爭性談判是一種優(yōu)秀的采購方法，根據(jù)一些國外政府采購資料的顯示，競爭性談判采購方式的使用率早已超過了招標(biāo)方式。由于法律法規(guī)的限制，我國的競爭性談判卻無用武之地。若政府相關(guān)部門能互相協(xié)調(diào)，加強采購后的管理，對競爭性談判開放使用空間，競爭性談判應(yīng)可以為政府采購和工程類的采購活動帶來更多的利益。

參考文獻：

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