解構(gòu)與續(xù)造：WTO 機(jī)制下我國貿(mào)易保護(hù)主義的應(yīng)對(duì)路徑——以政府采購立法為分析視角

侯洪濤

（西南政法大學(xué)，重慶 401120）

2008 年美國次貸危機(jī)引起的“金融危機(jī)”迅速席卷全球， 受金融危機(jī)影響，貿(mào)易保護(hù)主義在一些國家抬頭。這次貿(mào)易保護(hù)主義在金融危機(jī)的沖擊下也呈現(xiàn)出了新的特征，出現(xiàn)了購買本國貨物、操縱貨幣匯率、跨國并購保護(hù)等貿(mào)易保護(hù)主義行為。面對(duì)貿(mào)易保護(hù)主義的沖擊，我國政府應(yīng)從本國利益出發(fā)，充分運(yùn)用WTO 機(jī)制特別是GPA 的相關(guān)規(guī)則，完善我國政府采購立法，以有效應(yīng)對(duì)貿(mào)易保護(hù)主義對(duì)我國的影響。

一 WTO 機(jī)制下貿(mào)易保護(hù)主義新特點(diǎn)及對(duì)政府采購的影響

（一）WTO 機(jī)制下貿(mào)易保護(hù)主義新特點(diǎn)

1.貿(mào)易保護(hù)主義實(shí)施主體的全球性。為了應(yīng)對(duì)突入其來的金融危機(jī)，世界主要國家都采取了具有貿(mào)易保護(hù)色彩的措施，其中發(fā)達(dá)國家是采取貿(mào)易保護(hù)措施的主流力量，并且隱蔽性更強(qiáng)。貿(mào)易保護(hù)主義實(shí)施主體的廣泛性與全球性，使大多數(shù)國家對(duì)外貿(mào)易受到不同程度威脅。

2.實(shí)施手段的多樣性。當(dāng)前的貿(mào)易保護(hù)主義實(shí)施手段不再局限于傳統(tǒng)形式，而是隨著經(jīng)濟(jì)發(fā)展呈現(xiàn)出一些新的特點(diǎn)，如限制外國企業(yè)收購本土企業(yè)、購買本國貨物、操控貨幣匯率等。

3.貿(mào)易保護(hù)主義保護(hù)領(lǐng)域的廣泛性。隨著科學(xué)技術(shù)的飛速發(fā)展，各國間的技術(shù)交流、貿(mào)易往來越來越廣泛，使得各國經(jīng)濟(jì)在各方面都存在緊密聯(lián)系。國際貿(mào)易也不僅僅限于貨物貿(mào)易，知識(shí)產(chǎn)權(quán)貿(mào)易和服務(wù)貿(mào)易越來越廣泛。因此，后危機(jī)時(shí)代的貿(mào)易保護(hù)主義已開始從貨物貿(mào)易轉(zhuǎn)向知識(shí)產(chǎn)權(quán)貿(mào)易、服務(wù)貿(mào)易領(lǐng)域。

（二）新特點(diǎn)下對(duì)政府采購的影響

隨著金融危機(jī)的進(jìn)一步加深，美國推行的救市方案其中就包括購買本國貨的政策，這一政策也揭示了美國推行貿(mào)易保護(hù)主義的真實(shí)目的。在世界范圍內(nèi)，“購買本國貨”的政策，不僅美國在推行，其他國家為保護(hù)本國利益都在以各種形式推行此政策。“購買本國貨”政策的推行與《政府采購協(xié)定》背道而馳，WTO 組織的成員國對(duì)這種行為應(yīng)該進(jìn)行抵制并以WTO 相關(guān)規(guī)則進(jìn)行制約，從而增強(qiáng)應(yīng)對(duì)“綠色壁壘”及國外技術(shù)性壁壘的能力。

（三）《政府采購協(xié)定》對(duì)貿(mào)易保護(hù)主義的制約以及不足

1.《政府采購協(xié)定》的有關(guān)原則。第一，協(xié)議的適用范圍。該協(xié)議適用于涉及有關(guān)政府采購的任何措施，無論所包含的采購是否完全或者部分地使用電子手段進(jìn)行。第二，透明度原則。透明度原則要求，成員方在官方媒體或公眾能夠便利獲取信息的媒體上及時(shí)公開相關(guān)信息，并應(yīng)當(dāng)及時(shí)公布有關(guān)法律法規(guī)以及相關(guān)程序。第三，國民待遇和非歧視原則。對(duì)于來自任何其他參加方的貨物及服務(wù)，應(yīng)當(dāng)無條件地對(duì)其貨物和服務(wù)實(shí)行不低于本國貨物、服務(wù)供應(yīng)商的條件，并且不得因與其他國家關(guān)系的親疏而實(shí)行差別待遇。同時(shí)，不得對(duì)當(dāng)?shù)毓?yīng)商為其他供貨商或服務(wù)提供商的下游企業(yè)，而對(duì)該供應(yīng)商有歧視性待遇。第四，對(duì)發(fā)展中國家的優(yōu)惠待遇原則。根據(jù)經(jīng)濟(jì)發(fā)展程度不同，發(fā)到國家負(fù)有向發(fā)展中國家提供相遇優(yōu)惠待遇的義務(wù)，比如提供資金援助、技術(shù)援助，從而幫助發(fā)展中國家通過貿(mào)易不斷促進(jìn)自身發(fā)展。

2.《政府采購協(xié)定》的正向功能。第一，協(xié)議規(guī)定的透明原則使采購規(guī)則更加透明。政府采購有關(guān)透明原則的規(guī)定可以有效防止有些國家在政府采購中的貿(mào)易保護(hù)主義傾向。第二，國民待遇原則有利于遏制政府采購中的貿(mào)易保護(hù)主義，該規(guī)定使得政府在采購中無法區(qū)分國內(nèi)供應(yīng)商和國外供應(yīng)商，有利于國內(nèi)供應(yīng)商和國外供應(yīng)商享有相同公平競爭的機(jī)會(huì)。第三，對(duì)發(fā)展中國家的特殊待遇能夠防止發(fā)展中國家遭遇的貿(mào)易壁壘。這一規(guī)定有利于處于弱勢(shì)地位的發(fā)供應(yīng)商，使其在政府采購中取得相應(yīng)的采購標(biāo)的。

3.《政府采購協(xié)定》的不足?！墩少弲f(xié)定》在政府采購中遏制貿(mào)易保護(hù)主義發(fā)揮著重要作用，但該協(xié)定存在最主要的問題是《政府采購協(xié)定》的成員國數(shù)量十分有限。在WTO159 個(gè)成員國中，目前僅有41 個(gè)國家和地區(qū)政府批通過了該項(xiàng)協(xié)定。同所有成員國相比仍是很少的一部分，成員國數(shù)量過少直接影響《政府采購協(xié)定》的實(shí)際效果。即便在批準(zhǔn)的國家，《政府采購協(xié)定》中的原則性規(guī)定也未完全得到良好遵守，這一現(xiàn)象也在很大程度上限制了政府采購協(xié)定效力的發(fā)揮。[1]

二 我國政府采購法律制度存在的問題

（一）政府采購活動(dòng)的制度運(yùn)行分析

“目前，許多市場經(jīng)濟(jì)國家的政府采購已由單一的財(cái)政支出管理，演變?yōu)橥瑫r(shí)兼有國家宏觀調(diào)控雙重重要功能的重要工具，是政府介入經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的最直接的方式之一。”[2]在依法治國背景下，我國的政府采購工作正由隨意性走向規(guī)范化階段：1996 年我國開始試點(diǎn)政府采購法，1998 年得以全面推行，2003 年頒布正式的《政府采購法》。

我國目前政府采購法律體系主要由三部分構(gòu)成。第一部分屬于法律法規(guī)層面，主要內(nèi)容包括《政府采購法》、《預(yù)算法》等相關(guān)內(nèi)容；第二部分屬于部門規(guī)章層面，主要內(nèi)容是在《政府采購法》的實(shí)際運(yùn)行中財(cái)政部出臺(tái)的相應(yīng)規(guī)章；第三部分是地方政府規(guī)章層面，地方政府根據(jù)本地情況制定的操作性規(guī)范，可以作為地方政府采購的直接依據(jù)。

（二）政府采購實(shí)踐中主要問題分析

我國《政府采購法》在采購實(shí)踐有了一定發(fā)展的基礎(chǔ)上制定出來的，吸收了國際政府采購立法的一些優(yōu)秀成果。從總體上看我國《政府采購法》盡管吸收了國際上一些先進(jìn)的經(jīng)驗(yàn)，但是立法者對(duì)我國國情和未加入《政府采購協(xié)定》考慮較少。一定程度上該法的目的主要在于實(shí)現(xiàn)國內(nèi)財(cái)政政策工具和遏制腐敗功能，因我國未走向國際社會(huì)開放政府采購市場，期望利用近期這一緩沖階段為未來的政府采購市場開放做準(zhǔn)備。但隨著經(jīng)濟(jì)全球化不斷加深，國際貿(mào)易自由化加快，我國政府采購法必然要與國際自由化貿(mào)易要求內(nèi)在統(tǒng)一。總體而言，我國政府采購法律制度存在以下問題。

1.政府采購立法體系不健全。我國目前的政府采購法律體系是以《政府采購法》及《招標(biāo)投標(biāo)法》為主體，同時(shí)以政府規(guī)章、地方性發(fā)揮和地方政府規(guī)章為配套制度。針對(duì)目前政府采購法存在的問題，理論界也提出一些建議，比如將《招標(biāo)投標(biāo)法》合并到《政府采購法》，同時(shí)制定《政府采購法》和《招標(biāo)投標(biāo)法》的實(shí)施細(xì)則。上述兩種建議在一定程度上能夠緩和兩部法律內(nèi)在的矛盾，但不足以從根本上解決問題，甚至有可能引發(fā)新的沖突風(fēng)險(xiǎn)。我國政府采購法律出現(xiàn)矛盾的根本癥結(jié)之所在即立法模式之選擇問題，我國政府采購立法采取的是分散立法模式，而要使政府采購法律體系邏輯自洽、協(xié)調(diào)一致則應(yīng)采取統(tǒng)一的立法模式。

2.本國企業(yè)的法律保護(hù)規(guī)定不健全與地方保護(hù)、行業(yè)壟斷并存。盡管我國沒有加入GPA，但在政府采購中舍“國貨”而取“洋貨”現(xiàn)象屢見不鮮。由于我國政府采購法律體系不健全，面對(duì)國外企業(yè)的競爭，對(duì)國內(nèi)企業(yè)的法律保護(hù)顯示出漏洞重重?！坝捎谖覈鴽]有用法律的形式來確定政府采購市場的開放以及開放程度，加之國際上通行的對(duì)等原則，因此外國政府往往以不合法理由來拒絕中國企業(yè)進(jìn)入他們的政府采購市場，這就形成了我國開放而外國不開放的不對(duì)等局面?！盵3]我國對(duì)本土企業(yè)的保護(hù)不足，從根本上講是由于國內(nèi)立法的空缺和不完善所導(dǎo)致的結(jié)果。

在政府采購的實(shí)踐中，地方保護(hù)主義與行業(yè)壟斷現(xiàn)象也十分嚴(yán)重。一些地方政府受利益機(jī)制的驅(qū)動(dòng)，在政府采購中往往不考慮價(jià)格質(zhì)量，將建設(shè)項(xiàng)目交由本地承包商承擔(dān)，甚至違反《反壟斷法》制定采購商品商家。在行業(yè)采購中，也存在壟斷問題。一些行業(yè)利用手中的權(quán)力進(jìn)行不公平競爭，阻礙了全國統(tǒng)一市場的形成，不利于政府采購目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。

3.政府采購程序存在缺陷。（1）采購信息不透明。擁有公權(quán)力的行政主體在獲取信息方面存在優(yōu)勢(shì)地位，而行政相對(duì)人即供應(yīng)商對(duì)行政信息的獲得則具有不確定性和未知性，這就造成了兩方在采購信息方面的不對(duì)稱。采購信息不對(duì)稱可能引發(fā)采購人員與不法供應(yīng)商之間的權(quán)錢交易，從而大大損害采購利益。這種信息不對(duì)稱的現(xiàn)象在我國相當(dāng)普遍，許多官員在政府采購中的違法行為與信息不透明有密切關(guān)系，因此，建立一個(gè)信息對(duì)稱、信息透明的制度勢(shì)在必行。（2）供應(yīng)商資格審查程序存在缺陷。我國《政府采購法》第二十三條對(duì)采購人審查供應(yīng)商資格的規(guī)定過于籠統(tǒng)，眾所周知，當(dāng)法律過于籠統(tǒng)之時(shí)，政府部門因各種主客觀原因?qū)?yīng)商的審查存在較大隨意性?！胺勺鳛樾袨橐?guī)范，必須具有確定性；有了確定性，才會(huì)有一致性，才會(huì)有普適性?！盵4]對(duì)采購的義務(wù)沒有詳細(xì)進(jìn)行規(guī)定恐怕會(huì)放縱采購實(shí)體的行為，并極大地影響政府采購的公益性的目標(biāo)。

4.政府采購監(jiān)管機(jī)制不合理。（1）缺乏獨(dú)立的政府采購監(jiān)管機(jī)制。任何一項(xiàng)制度的出臺(tái)實(shí)施，必須建立在健全有效的監(jiān)管機(jī)制上，而健全有效監(jiān)管機(jī)制的首要前提是需要一個(gè)明確的監(jiān)管機(jī)構(gòu)，但現(xiàn)階段，我國缺乏針對(duì)政府采購具有獨(dú)立性的監(jiān)管機(jī)構(gòu)，不符合GPA 有關(guān)政府采購監(jiān)管的要求。如果缺乏強(qiáng)有力的監(jiān)管部門，將大大影響政府采購制度公正性，更不利于我國政府采購與國際接軌，早日成為GPA 的成員國。（2）政府采購救濟(jì)機(jī)制不合理。在我國的政府采購中，行政救濟(jì)制度卻未發(fā)揮應(yīng)有的作用?！墩少彿ā返谖迨藯l規(guī)定投訴人對(duì)政府采購監(jiān)管部門的處理決定不服或監(jiān)管部門逾期未做出決定才能申請(qǐng)行政復(fù)議或行政訴訟。那么，在行政復(fù)議或者行政訴訟之前必須要經(jīng)過質(zhì)疑投訴的環(huán)節(jié)，質(zhì)疑投訴是復(fù)議和訴訟的前置條件。在政府采購實(shí)踐中，復(fù)雜的救濟(jì)程序不僅造成效率低下而且打消供應(yīng)商維權(quán)的積極性，投訴處理前置程序不利于供應(yīng)商以政府采購法的救濟(jì)制度保護(hù)自身權(quán)益。

三 WTO《政府采購協(xié)議》下我國《政府采購法》的完善路徑

（一）建立健全政府采購的法律制度

1.采取政府采購單一立法模式。我國在建設(shè)政府采購法律制度過程中，一方面需要注重同GPA 的規(guī)定相協(xié)調(diào)，另一方面也需要以開放的心態(tài)借鑒西方國家的有益成果。立法上，可以采取以《政府采購法》作為主要法律，以招投標(biāo)為主要方式的法律體系。關(guān)于立法模式的選擇，不但西方的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)為我國采取單一的立法模式提供借鑒，同時(shí)單一的立法模式也符合GPA 協(xié)定要求。我國于2008 年正式向WTO提交了加入GPA 協(xié)定的清單，并進(jìn)行了一系列談判，并于2012 年底提交了加入GPA 的第四份出價(jià)清單。這就意味著我國將要履行GPA 協(xié)定的一般義務(wù)。

2.構(gòu)建完備的政府采購制度。在制度構(gòu)建中，應(yīng)當(dāng)建立以《政府采購法》為核心，作為配套制度可以包括《招標(biāo)投標(biāo)法》、《反不正當(dāng)競爭法》等；在地方層面，應(yīng)根據(jù)《政府采購法》來制定地方性法規(guī)及各部門規(guī)章，以制度來規(guī)范和約束地方政府采購行為和部門采購行為；加快制定《政府采購法實(shí)施條例》。在國際一體化語境下，政府采購的法律制度也應(yīng)符合國際發(fā)展趨勢(shì)，通過廢除、修改現(xiàn)行法律制度的缺陷部分，最終實(shí)現(xiàn)同國際慣例相接軌的政府采購法律制度。

（二）注重政府采購與GPA 基本原則的一致性

1.正確處理國貨優(yōu)先與非歧視原則之間的關(guān)系。對(duì)于國貨優(yōu)先和非歧視原則，理論界存在著兩者相矛盾的觀點(diǎn)，我們認(rèn)為這一觀點(diǎn)是不可取的。貫徹落實(shí)“國貨優(yōu)先”原則與我國加入《政府采購協(xié)定》并無任何沖突。第一，對(duì)未加入《政府采購協(xié)議》的國家和地區(qū)，因我國并未與這些國家訂立相關(guān)條約，無需承擔(dān)《政府采購協(xié)定》所規(guī)定的義務(wù)，可以采取國貨優(yōu)先原則。第二，《政府采購協(xié)定》規(guī)則允許各成員方以談判方式確定各方采購清單。保留在清單以外的采購項(xiàng)目同樣可以采取國貨優(yōu)先的原則。第三，由于GPA 規(guī)定發(fā)展中國家的特殊規(guī)定，我國可運(yùn)用對(duì)發(fā)展中國家的特殊規(guī)定實(shí)施國貨優(yōu)先原則。綜上所述，國貨優(yōu)先原則與非歧視原則并不矛盾。

2.落實(shí)透明原則。根據(jù)《政府采購協(xié)定》規(guī)定，透明度原則是基本原則，可以說《政府采購協(xié)定》規(guī)則每一條款都滲透著透明度原則。我國《政府采購法》也將公開透明原則在條文中確定下來，但這一規(guī)定只停留在原則性的層面上，對(duì)于如何公開以及公開的程序卻未加以說明。透明度原則的貫徹落實(shí)，關(guān)鍵在于政府做到對(duì)采購信息的及時(shí)發(fā)布。

（三）參照《政府采購協(xié)定》的規(guī)則，規(guī)范現(xiàn)有政府采購規(guī)則

1.改變政府采購活動(dòng)的基本方式。在政府采購活動(dòng)的方式改進(jìn)方面，世界主要國家均加強(qiáng)對(duì)公共管理方面的支出，對(duì)政府采購的基本方式進(jìn)行了創(chuàng)新和改變，美國“服務(wù)承包”的政府采購方式已運(yùn)用到各個(gè)領(lǐng)域以提供公共服務(wù)。我國現(xiàn)在正在采取積極的措施，力爭滿足《政府采購協(xié)定》的會(huì)員要求。因此，在國內(nèi)制度采購制度建設(shè)上大膽借鑒《政府采購協(xié)定》的規(guī)定，能夠促進(jìn)我國政府采購的優(yōu)化和改進(jìn)。

2.完善政府采購中的爭議解決規(guī)則。在政府采購的法律關(guān)系中，作為行政主體的政府一方通常掌握著具有強(qiáng)制性的國家權(quán)力，而此時(shí)供應(yīng)商則處于相對(duì)的弱勢(shì)地位?？偹苤?，“權(quán)利的救濟(jì)重于權(quán)利的宣告，權(quán)利的實(shí)現(xiàn)重于權(quán)利的設(shè)定?！盵5]為實(shí)現(xiàn)供應(yīng)商的權(quán)利，各國立法對(duì)供應(yīng)商的救濟(jì)均做出了相應(yīng)規(guī)定。我國《政府采購法》雖然對(duì)采購活動(dòng)中的爭議問題做出了規(guī)定，但同相對(duì)完善的《政府采購協(xié)定》的要求還相差甚遠(yuǎn)，亟需在規(guī)則上予以改進(jìn)：第一，建立具有獨(dú)立性的申訴處理機(jī)構(gòu)。對(duì)于申訴處理機(jī)構(gòu)，《政府采購協(xié)定》要求每個(gè)成員國均應(yīng)當(dāng)建立具有獨(dú)立性的行政或司法機(jī)構(gòu)，能夠承擔(dān)審查供應(yīng)商提出異議的職能?！墩少弲f(xié)定》的相關(guān)條文規(guī)定如果政府采購爭議的解決機(jī)關(guān)不是司法機(jī)關(guān)，則具有終審權(quán)的必須是獨(dú)立性司法機(jī)關(guān)。但我國政府采購爭議的法律規(guī)定卻與《政府采購協(xié)定》的精神相違背，將投訴作為訴訟的前置程序規(guī)定?；谝陨戏治?，為了維護(hù)供應(yīng)商的合法權(quán)益，應(yīng)當(dāng)撤銷投訴這一前置程序。第二，限制政府采購部門過大的自由裁量權(quán)。由于歷史上存在以行政權(quán)力為中心的傳統(tǒng)，我國目前尚缺乏專門的監(jiān)督機(jī)構(gòu)。實(shí)際上，作為政府采購部門的監(jiān)管部門與采購部門本身均屬于統(tǒng)一系統(tǒng)內(nèi)的行政部門，與政府采購存在著利益關(guān)系。這種兼任采購實(shí)施者與管理者的情形很難保證投訴處理結(jié)果的公正性。

針對(duì)國際貿(mào)易保護(hù)主義抬頭的現(xiàn)象，政府采購出現(xiàn)的新問題應(yīng)當(dāng)通過立法精神的轉(zhuǎn)換和規(guī)則的變更進(jìn)行有效應(yīng)對(duì)。國內(nèi)政府采購立法應(yīng)當(dāng)遵循GPA 多邊協(xié)議規(guī)定，通過立法規(guī)則的改進(jìn)實(shí)現(xiàn)采購的法治化、透明性，以應(yīng)對(duì)該領(lǐng)域內(nèi)出現(xiàn)的貿(mào)易保護(hù)實(shí)施主體的全球性、保護(hù)手段多樣性等新問題。政府采購立法是我國對(duì)外貿(mào)易立法重要的組成部分，在我國成為GPA 成員方之前，應(yīng)針對(duì)我國政府采購法律制度存在的問題進(jìn)行分析，借鑒GPA 的成熟制度以及發(fā)達(dá)國家的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，以期早日與GPA 接軌，更好應(yīng)對(duì)貿(mào)易保護(hù)主義，充分保護(hù)我國供應(yīng)商合法權(quán)益。

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