我國古代典權(quán)制度的沿革及與民法的關(guān)系

張婷婷

(海南大學(xué) 法學(xué)院，海南 海口 570228)

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我國古代典權(quán)制度的沿革及與民法的關(guān)系

張婷婷

(海南大學(xué) 法學(xué)院，海南 ?？?570228)

典權(quán)制度肇始于西漢，其產(chǎn)生與發(fā)展不斷復(fù)雜化、精益化的商品交易息息相關(guān)。典權(quán)制度在歷朝發(fā)展和沿革反應(yīng)了當(dāng)時經(jīng)濟生活。作為傳承了上千年的一項典型的民事制度，其對中國當(dāng)代法律文化與法律制度，尤其是對民法有深刻影響。從典權(quán)制度在中國古代沿革角度分析其與我國民法的關(guān)系。

典權(quán)制度；物權(quán)；沿革；民法

典權(quán)是中國傳統(tǒng)的特有法律制度，也是一項古老的制度。從中國古代最早關(guān)于典權(quán)制度的文獻資料來看，典權(quán)作為一項民事制度已經(jīng)存在了上千年，因此可以說典權(quán)制度已經(jīng)扎根于中國古代民事法律關(guān)系中。通過梳理典權(quán)制度發(fā)展歷史可以發(fā)現(xiàn)，盡管中國當(dāng)代民法制度中沒有明文規(guī)定“典權(quán)”，但是其對中國當(dāng)代民法發(fā)展有重要影響。

關(guān)于典權(quán)概念，學(xué)理上一般認為典權(quán)指對他人不動產(chǎn)所享有的占有、使用并收益的權(quán)利。從典權(quán)概念可以看出，典權(quán)有如下特征：不動產(chǎn)為典權(quán)客體，即典物；不動產(chǎn)所有人將自己不動產(chǎn)交予他人進行占有、使用、收益則稱之為出典人；典權(quán)人即對他人不動產(chǎn)享有占有、使用、收益權(quán)能的人；典權(quán)發(fā)生以典權(quán)人向出典人支付對價為前提。

典權(quán)當(dāng)然屬于物權(quán)的一種。然而它與現(xiàn)代民法上的物權(quán)制度有何分辨，學(xué)理上也未有一致意見。焦點主要集中在它究竟屬于不動產(chǎn)用益物權(quán)還是不動產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)(抵押權(quán))，還是與前兩者也有區(qū)別。筆者私以為，典權(quán)應(yīng)當(dāng)屬于不動產(chǎn)用益物權(quán)的一種，不應(yīng)當(dāng)是不動產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)，理由在于：不動產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)以債權(quán)為前提，而典權(quán)的發(fā)生和存在并無此要求；典權(quán)人向出典人支付對價，目的是為了通過占有、使用典物而收益。

一 典權(quán)制度在中國古代沿革

(一)南北朝前的“典權(quán)”制度

從前秦到南北朝是典權(quán)制度萌芽時期，也就是說漫長時期中并沒有嚴格意義上的典權(quán)制度，一切有關(guān)“典”交易相關(guān)的方式或規(guī)則都為典權(quán)制度正式確立鋪墊條件。從現(xiàn)有可供考證歷史文獻記載來看，典權(quán)產(chǎn)生肇始于西漢。范曄在其所編撰的《后漢書》中曾作出 “虞所賞賚，典當(dāng)胡夷” 的記載，意思是說晉陽太守劉虞將其財產(chǎn)典當(dāng)給北方少數(shù)民族，從而獲得了一定利益，這是關(guān)于“典”最早書面記載。而在中國古代另一部文獻《通典》中關(guān)于“貼賣”記錄則證明了當(dāng)時“貼賣”行為已經(jīng)具備了“典”的特征。這個階段典的特點在于典在當(dāng)時仍然屬于一種習(xí)慣在交易者之間發(fā)揮著積極作用。那時民間首先出現(xiàn)了賒賣、高利貸等融資方式，隨著借貸等融資方式增多，抵押和第三人擔(dān)保等形式相繼出現(xiàn)，并且出現(xiàn)了"典當(dāng)"字樣。而其中最接近典權(quán)制度的當(dāng)屬于“貼賣”，“貼賣”是魏晉南北朝時期一項重要民事交易制度，性質(zhì)類似于后來北宋時期的“活賣”，這被民法學(xué)者和法律史學(xué)者認為是典權(quán)的前身。

(二)唐宋時期典權(quán)制度

典權(quán)制度獲得進一步完善的重要時期主要在唐宋，此時出現(xiàn)了不動產(chǎn)“絕賣”和“活賣”兩種形式。絕賣、活賣、賒賣同為宋代買賣契約的分類之一。所謂絕賣是指房屋典期屆滿后，由于某種原因不贖以致房屋所有權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)移。絕賣產(chǎn)生兩個方面法律后果：一是將被絕賣典當(dāng)物所有權(quán)從承典人手中轉(zhuǎn)移到買受人手中；二是典當(dāng)行將典當(dāng)物通過絕賣變成貨幣，以清償?shù)溲喝饲返洚?dāng)行的典金、利息和其他服務(wù)費用。而活賣是指在土地、房屋出賣時，賣主要保留回贖的權(quán)利，將賣價降低的契約方式?；钯u與絕賣的聯(lián)系在于，活賣有期限，過期不贖，即成絕賣。

典權(quán)制度開始走上制度化的里程應(yīng)該始于唐宋時期。這和該時期中國古代商品經(jīng)濟飛速發(fā)展有緊密聯(lián)系。唐宋雖經(jīng)常被舉為一家，但是典權(quán)制度的發(fā)展和突破主要是在唐代。在唐朝，典當(dāng)、典賣、借貸質(zhì)押被統(tǒng)稱為“質(zhì)”，并于唐穆宗長慶六年以敕令方式對典權(quán)進行了強制性規(guī)定：“應(yīng)天下典人莊田園店，便合祗承戶稅。本主贖日,不得更引令式,依私契征理以組織貧人?！?/p>

盡管典權(quán)制度在唐朝末年有了更深層次發(fā)展，但此時立法者仍然沒有對“典”與“當(dāng)”概念和行為進行區(qū)分：只針對不動產(chǎn)的“典”與只能適用于動產(chǎn)的“當(dāng)”在民事交易中仍然存在相互替代、不加區(qū)分狀態(tài)。

在中國古代，由于古代宗法血緣關(guān)系使得農(nóng)民不肯輕易賣掉自己土地和祖產(chǎn)，卻又想解決“典”的問題，活賣這種交易形式便應(yīng)運而生，從而解決了問題，也就是“典賣”。在實踐中，農(nóng)民為了解決自己的經(jīng)濟困難，先把土地典押出去，獲得一筆款項，到了一定時期再將土地贖回，“典權(quán)”便隨之形成。

商品經(jīng)濟在宋朝得到空前發(fā)展，典權(quán)制度也在宋代進入了一個新高度：宋律對典賣的規(guī)定十分細密，并有嚴格程序。比如，典賣田宅須先問親鄰：“應(yīng)典賣，倚當(dāng)物業(yè)，先問房親；房親不要，次問四鄰；四鄰不要，他人并得交易”。而到了南宋時期，典權(quán)制度在國家律法中的規(guī)定則更加明確：“諸典賣田宅，四鄰所至有本宗紀麻以上親者，以帳取問，有別戶田隔間者，非。其間隔古來河溝及眾戶往來道路上之類者，不為鄰，如有親而無鄰，與有鄰而無親，皆不在問限”。也正是因為宋朝空前發(fā)展的商品經(jīng)濟對典權(quán)制度的貢獻，才使得以后元、明、清法律都深受其影響。

(三)明、清時期典權(quán)制度

典權(quán)正式入律，是從明清開始的。明清時期的立法者或許是在前朝立法經(jīng)驗基礎(chǔ)上，對典權(quán)制度予以全面認可，以國家法律形式正式認可典權(quán)。明朝立法者將典權(quán)制度納入國家法律可以從《明律集解》規(guī)定中看出來：“以田宅質(zhì)人，而取其財，曰典。以田宅與人，而易其財，曰賣。典可贖，而賣不可贖也”。到了清代，隨著交易關(guān)系的發(fā)展，清朝政府對典權(quán)制度的規(guī)定也更為詳細，重要的法律中對于典權(quán)都有了更詳細規(guī)定，最明顯的例子是將“典”和“賣”兩種契約做了區(qū)分?？傊?，典權(quán)制度發(fā)展到清末之前，己經(jīng)有了較為詳細規(guī)定，唯一缺點是沒有形成系統(tǒng)規(guī)范體系，而對民事法律關(guān)系調(diào)整，主要適用其他法律中的相關(guān)條款以及禮、習(xí)等規(guī)范等來進行。

典權(quán)正式被國家立法明確吸收采納是從明代開始的。在明代，典權(quán)具備完整立法規(guī)制，典權(quán)制度更有具體明確規(guī)定。尤其值得注意的是，在清末修法中，清政府雇傭日本專家進行立法活動，但是典權(quán)制度實乃中國古代社會特有的一種法律制度，負責(zé)起草民事法律制度的日本學(xué)者竟由于對這一制度的費解，而將其作為一種不動產(chǎn)質(zhì)權(quán)在《大清民律草案》予以規(guī)定。

二 近代以來典權(quán)制度發(fā)展

典權(quán)制度后來在民國時期得到了全面發(fā)展，不僅充分肯定了典權(quán)制度存在的必要性與優(yōu)越性，也迎來了典權(quán)制度的定型時期。我國近代實行日本的不動產(chǎn)質(zhì)權(quán)制度的可行性在《中華民國民法》這部民法典被否定。此舉一方面體現(xiàn)了中華民國政府對古代典權(quán)制度的尊重，也為當(dāng)時民間典賣活動提供了法律上的支持。

新中國建立后，典權(quán)制度被當(dāng)作舊社會的法律制度一并廢除。由于我國實行土地公有制制度，土地作為最基本的完成了不動產(chǎn)公有化，因此典權(quán)在我國現(xiàn)今民事法律規(guī)范中沒有明確且具體的規(guī)定。

除此之外，目前我國金融市場上存在數(shù)量眾多的典當(dāng)機構(gòu)，他們的經(jīng)營范圍中包含不動產(chǎn)典當(dāng)。這些典當(dāng)行是依照商務(wù)部和公安部于2005年4月1日共同公布施行的《典當(dāng)管理辦法》來進行管理?！兜洚?dāng)管理辦法》第三條對典當(dāng)含義做出了規(guī)定，即指當(dāng)戶將其動產(chǎn)、財產(chǎn)權(quán)利作為當(dāng)物質(zhì)押或者將其房地產(chǎn)作為當(dāng)物抵押給典當(dāng)行，交付一定比例費用，取得當(dāng)金，并在約定期限內(nèi)支付當(dāng)金利息、償還當(dāng)金、贖回當(dāng)物的行為*《典當(dāng)管理辦法》第三條。。第三十七條規(guī)定：“典當(dāng)當(dāng)金利率，按中國人民銀行公布的銀行機構(gòu)6個月期法定貸款利率及典當(dāng)期限折算后執(zhí)行”、“典當(dāng)當(dāng)金利息不得預(yù)扣”。這些條文，規(guī)定了六個月期限，范圍不限于不動產(chǎn)、資金的利息，因此并非傳統(tǒng)意義上的典權(quán)，而是抵押貸款的一種。

典權(quán)本質(zhì)上屬于物權(quán)的一種。然而，在《物權(quán)法》頒布實施之前，我國典權(quán)并沒有形成系統(tǒng)制度，關(guān)于典權(quán)的法律規(guī)定只散見于最高法的司法解釋中，而且多針對建國初期房屋典權(quán)關(guān)系糾紛。這些司法解釋是特殊歷史時期的產(chǎn)物，對于解決當(dāng)時的特殊問題做出了一定貢獻。但是，依然將“典”、“當(dāng)”二字并用，沒有厘清"典"與"當(dāng)"之間的區(qū)別，有誤導(dǎo)之嫌。目前，我國己實施的《物權(quán)法》中雖然取消了典權(quán)制度，但是在《物權(quán)法》制定過程中，學(xué)術(shù)界對典權(quán)存廢爭議較大。主張廢止典權(quán)制度的學(xué)者認為典權(quán)制度適用范圍過于狹小，不具有作為一項獨立物權(quán)存在的必要性，而且典權(quán)類同借貸關(guān)系中抵押權(quán)或質(zhì)權(quán)，可以用后兩種制度來替代。

三 典權(quán)制度與民法關(guān)系

筆者私以為雖然目前我國市場經(jīng)濟發(fā)展迅速，但是依然存在典權(quán)生存的環(huán)境，其在目前我國法律體系內(nèi)仍有生存空間。典權(quán)制度具有強大用益功能。出典人與典權(quán)人就設(shè)定典權(quán)關(guān)系達成一致時，直接產(chǎn)生一種雙向用益物權(quán)關(guān)系，典權(quán)人雖然不能完全取得典物所有權(quán)，但是通過這種形式，可以在一定時間內(nèi)獲得典的使用權(quán)，使物的效能得到充分利用。出典人對所獲得的典價也享有廣泛權(quán)利，典權(quán)對權(quán)利義務(wù)雙方而言的益處，是其他制度無可替代的。典權(quán)制度如何繼續(xù)向前發(fā)展，實質(zhì)上是中華法系法律制度如何傳承問題。中國古代典權(quán)制度由于存有上千年歷史，發(fā)展至今必定仍帶有些許舊制度色彩，然而筆者并不主張當(dāng)代民法對典權(quán)制度予以全盤吸收，只期許民法制度乃至民法典在其編纂過程中能夠?qū)Φ錂?quán)制度予以改造，結(jié)合現(xiàn)代經(jīng)濟生活特點，唯如此才不負古人對典權(quán)制度所貢獻的無窮智慧。

[1]葉孝信.中國民法史[M].上海：上海人民出版社，1993.

[2]李婉麗.論我國典權(quán)法律制度之演變[J].當(dāng)代法學(xué),2002(7).

[3]周翔鶴.清代臺灣的地權(quán)交易—以典契為中心的一個研究[J].中國社會經(jīng)濟史研究,2001(2).

(責(zé)任編輯：李 芬)

The Evolution of Dianquan System in AncientChina and the Relation with Civil Law

ZHANG Ting-ting

(Law school,Hainan University,Haikou 570228,China)

Dianquan system emerges from the Western Han Dynasty.Its existence and improvement has a great connection with the complicated and excellent economy.The development and renovation of Dianquan reflects the economic life of the time.As a classic civil institution which lasts for thousand years,it has a huge influence on the Chinese contemporary law culture and law system,especially for the contemporary civil law.This article aims to make an analysis of the relationship between Dianquan and Chinese civil law by the angle of the evolution of it in ancient China.

dianquan system；real right；revolution；civil law

2014-11-23

張婷婷，女，漢族，吉林長春人。海南大學(xué)法學(xué)2012級在讀碩士。主要研究方向：中國法制史。2015年第1期

D923.2

A

1009-9743(2015)01-0078-03

10.13803/j.cnki.issn1009-9743.2015.01.018