行政參與與裁量權(quán)控制新論

康 勇

近年來，對自由裁量權(quán)的立法控制與司法控制逐漸滯后，鑒于此，學(xué)術(shù)界與實務(wù)界轉(zhuǎn)而將目光投入行政參與這個控制模式之中。行政參與制度在運行過程中，一方面，其的確對行政機關(guān)裁量權(quán)的濫用起到某種程度的控制作用；但是，另一方面，由于“精英作用”的“異化”以及大型利益集團對政府的“俘獲”，導(dǎo)致裁量權(quán)運行可能呈現(xiàn)非理性化狀態(tài)，以致行政機關(guān)沒能夠通過裁量權(quán)實現(xiàn)多方利益均衡的目標(biāo)。因此，我們有必要探索出一條完善行政參與制度之路，避免行政參與的扭曲與變異，從而確保裁量權(quán)的運行更加理性化，而非帶有明顯的偏見傾向。

一、行政參與與裁量權(quán)的互動關(guān)系

行政參與作為民主的“化身”與行政裁量權(quán)本身具有千絲萬縷的互動關(guān)系。這種關(guān)系并不是單向的，即行政參與只具有抑制行政裁量權(quán)的功能。實際上，這種關(guān)系還具有反向的特性，即在某些情況下，行政參與的“異化”還會造就裁量權(quán)運行的不合理性。

（一）裁量權(quán)的一種控制模式——行政參與

控制行政裁量權(quán)的傳統(tǒng)模式具有多樣性，包括立法控制、司法控制、內(nèi)部行政程序控制。但是，這些模式在實踐中均存在一些缺陷，導(dǎo)致行政裁量權(quán)的控制策略失敗。而裁量權(quán)的控制是建立民主、法治國家不可回避的問題，行政裁量權(quán)的這種“惡”若得不到有效的控制，其將會顛覆民主、法治的原則。“行政裁量權(quán)猶如難以琢磨的幽靈，對于這個必要的惡，我們在接納它的同時，更應(yīng)該思考如何去控制它，這是行政法不可回避的問題?！盵1]在傳統(tǒng)控制行政裁量權(quán)的模式失敗后，學(xué)術(shù)界轉(zhuǎn)而從行政參與的角度來探索一種新的控制裁量權(quán)濫用的渠道。確實，完善的參與型行政制度可以有效地控制政府行政裁量權(quán)的濫用，抑制其隨意侵害相對人的合法權(quán)益。行政參與的途徑具有廣泛性，法律規(guī)定了四種行政參與方式，即聽證會、論證會、座談會以及采用書面意見的方式；行政參與的范圍具有多樣性，包括行政立法、行政決策、行政執(zhí)法以及其他行政決定；行政參與的主體具有全面性，公民個人與社會集團、社會組織、行政相對人與利益相關(guān)人、具有反射性利益的人甚至無太大利益關(guān)系的人都可以參與到行政程序之中。

在行政立法領(lǐng)域，政府機關(guān)在制定法律之前需向社會公眾征求意見。當(dāng)公眾的意愿流入政府機關(guān)對于該部法律的期望時，政府機關(guān)會慎重地研究公眾的意見，以至最終的采納，從而抑制政府機關(guān)意志的隨意性以及傾向性——大型利益集團以及政府自身的利益。在行政決策領(lǐng)域，聽證會是公眾參與的一種最常見的途徑。參與人在聽證會中所提出的意見，政府機關(guān)在做出行政決策時必須給予慎重的考慮。即使在參與人提出的意見不合理或不適合行政環(huán)境以致沒有被采納的情況下，在此之前，參與人的意見必須進入政府機關(guān)的視野，而不只是被動地進入聽證程序。這限制了政府機關(guān)行政決策的隨意性，遏制了行政裁量權(quán)的濫用。在做出具有具體行政行為效力的行政決定中，當(dāng)行政決定涉及行政相對人的利益時，政府機關(guān)必須聽取行政相對人的陳述和申辯。在特殊情況下，政府機關(guān)必須舉行聽證程序，如《行政許可法》第46條和第47條的規(guī)定以及《行政處罰法》第42條的規(guī)定。通過行政參與對行政裁量權(quán)的控制，使存在于民主法治原則下的裁量權(quán)得以收縮，成為“依法行政”的典型范式。

（二）裁量權(quán)運行非理性化的因素之一——精英①這里的“精英”指專家、學(xué)者以及擁有一定專業(yè)性、技術(shù)性知識的非專家人員。作用的扭曲化

不可否認的是，精英，尤其是專家為行政機關(guān)的決策提供了大量的專業(yè)性意見，為其進行了科學(xué)、充分地論證，一定程度上保證了決策的合法性、科學(xué)性、有效性以及正當(dāng)性。然而，“如同‘市場失敗’、‘政府失敗’一樣，專家參與制度亦會失敗，主要表現(xiàn)在專家俘虜、專家專制、專家管制以及專家越位”。[2]以裁量權(quán)運行非理性化的視域為邏輯起點，精英作用的扭曲化主要表現(xiàn)在以下幾個方面：

第一，“專家決策”成為可能。任何事物的存在都需有一個限度，超過這個“度”，事物的性質(zhì)將會改變。行政參與亦是如此。適度的行政參與可以有效地制約行政裁量權(quán)的濫用，促使裁量權(quán)達成更加審慎的狀態(tài)。“因為適度的參與可以增加相關(guān)的信息、數(shù)據(jù)和解決方案，從而使得行政機關(guān)在做出決策時，可以從不同的角度進行全面的考慮?！盵3]適度的專家咨詢、專家論證為行政決策提供了實證合法性基礎(chǔ)，為裁量權(quán)運行的成本——效益分析提供了科學(xué)的證成。然而，若行政機關(guān)過度地依賴專家知識，將導(dǎo)致專家決策成為可能。因為伴隨著現(xiàn)代專業(yè)性、技術(shù)性行政事務(wù)大量增加的趨勢，行政系統(tǒng)內(nèi)部的專業(yè)性人才已經(jīng)不能滿足多樣性、復(fù)雜性行政事務(wù)的需要，其轉(zhuǎn)而尋求外部的專業(yè)性、技術(shù)人才為自身決策提供理論與實際證成。并且專家不僅進行事實論證，還時常涉足價值判斷領(lǐng)域，對行政決策進行全面布局。久而久之，行政機關(guān)會形成一種惰性，即完全依賴專家的論證意見，卻忽視了自身的職權(quán)性要求——對專家的意見作出科學(xué)地分析以及篩選。這樣，專家的專業(yè)性意見尤其是權(quán)威性結(jié)論間接地成為行政決策，裁量權(quán)形同虛設(shè)，政府的法定義務(wù)被束之高閣。這實際上也是“專家專制”所帶來的必然惡性結(jié)果。然而，行政決策涉及各個領(lǐng)域的多元利益主體，其要求政府進行利益上的價值權(quán)衡，實現(xiàn)多方共贏，但是專家并不具備這種能力。這不僅導(dǎo)致了行政決策的不合理性，也更加強化了“懶政”的存在以及弱化了行政裁量權(quán)本身所具有的作用。我們不能想象的是：在專家見解由行政決策的輔助工具一躍成為專家決策時，裁量權(quán)能夠理性運行，能夠正確權(quán)衡決策所影響的多方利益的價值需求。其必定被專家所左右。

第二，行政參與的精英化成為可能。實際上，我國的參與型行政制度存在一些“怪象”：一方面，一般普通公眾往往被拒之于行政參與的門外；另一方面，專家、學(xué)者卻經(jīng)常活躍于行政決策之中，甚至可能出現(xiàn)專家決策的“怪胎”?！按罅康膶I(yè)、技術(shù)信息的產(chǎn)生嚴(yán)重阻礙外行參與,從而導(dǎo)致公眾參與的過度精英化以及由此造成行政機關(guān)對外行信息采取回避的態(tài)度,從而使公眾參與機制不能發(fā)揮應(yīng)有的作用。”[3]在普通公眾參與的力度已經(jīng)極度弱化的情況下，仍然有學(xué)者對公眾參與的效果提出質(zhì)疑?！靶姓^程公眾參與的批評者認為，面對日益復(fù)雜的公共行政環(huán)境和公共事務(wù)，公眾是否具備足夠的專業(yè)能力進行參與，或者通過參與能夠達成比原有體制更好的解決方案?！盵4]之所以出現(xiàn)這種對行政參與的作用感到懷疑的聲音，是因為在當(dāng)今行政事務(wù)的專業(yè)性、技術(shù)性限制下，人們看重行政事務(wù)的技術(shù)依賴性，卻忽視了其本有屬性，即全民參與性以及多元利益平衡性。在這種理念的支配下，精英的行政參與異化為行政參與的“精英化”。這種行政參與格局的分化以及參與力度的階梯性不平等，容易限縮行政機關(guān)的決策意識范圍以及導(dǎo)致裁量權(quán)運行的狹隘性。這是因為，在這里，提供給行政機關(guān)決策的參考意見是不周全的，是片面性的，只反映了擁有專業(yè)性知識人員的利益需求意向，卻屏蔽了普通公眾的利益訴求。此時此刻，裁量權(quán)的行使必將偏向于精英人員的利益集合。因此，我們不能期待在精英化、不平等化的畸形參與局面之下，行政機關(guān)能夠平衡多方的利益訴求，裁量權(quán)的運行能夠以一種公正、合理的價值追求實現(xiàn)相對人利益的平等保護。

第三，專家私人利益追求的過度化。根據(jù)公共選擇理論的“經(jīng)濟人”假設(shè)原理，專家亦是追求私人利益的理性經(jīng)濟人。這本來無可厚非，因為專家并不是一個無私奉獻的道德高尚的群體。但是，若其過度地將私人利益的得失看作其行為的指南，那么其已經(jīng)越過道德以及專家責(zé)任的底線，是應(yīng)當(dāng)備受批判的。這主要表現(xiàn)在：首先，“現(xiàn)實中有些專家學(xué)者做出有違客觀事實和科學(xué)精神的咨詢論證等行為，在很大程度上都是出于自身利益的考慮”。[5]尤其當(dāng)行政決策涉及專家自身利益時，其不可能置身事外，專家的中立性地位喪失，專家的論證意見難免狹隘。其次，一些專家在金錢的誘惑之下已經(jīng)成為利益集團的代言人，尤其是具有強大資源的大型利益集團。他們喪失了中立性地位，已經(jīng)不再是為行政決策提供理性意見的獨立的知識性群體。在這種情況之下，極度依賴專家意見的行政機關(guān)，裁量權(quán)的運行必定不會是理性的，它只能成為專家以及大型利益集團利益的支撐工具。法律賦予行政機關(guān)裁量權(quán)的積極意義（理性做出行為選擇，平衡權(quán)力運行的利害得失以及實現(xiàn)多方利益的平等保護）將會消減，甚至蕩然無存。

（三）裁量權(quán)運行非理性化因素之二——大型利益集團對政府的“俘獲”

“多元主義與法團主義認為，政府的作用在于平衡各利益集團之間的關(guān)系，利益集團與行政機關(guān)之間形成雙向的互動關(guān)系，有時是利益集團利用接近決策核心施加壓力的方式，實現(xiàn)有利于其政策出臺的目的?！盵6]但是，由于政府機關(guān)的利益經(jīng)常與大型利益集團的利益相掛鉤，導(dǎo)致行政機關(guān)被其所“俘獲”。政府在做出行政決策時，形式上是為了讓利益相關(guān)者的所有主體都參與其中，實質(zhì)上是為了讓大型利益集團有更多的機會參與行政決策，從而主導(dǎo)行政決策的制定。政府決策之前的聽證會之所以流于形式（如各種物價變動的聽證會），重要的一個原因是政府只關(guān)注了大型企業(yè)的利益，政府的意志被其所“綁架”，大型利益集團的意志搖身變?yōu)檎囊庵?。政府出于自身的利益考慮（如稅收）在損害公共利益及個人利益的情況下滿足大型企業(yè)的利益。法律賦予政府機關(guān)享有自由裁量權(quán)的目的在于確保其在做出行政決策時將所有相關(guān)的利益都考慮在內(nèi)，然后通過行政裁量權(quán)的行使，平衡所有受到行政決策影響的利益，最終達到各方利益最大化的效果。但在行政參與中過度地肯定大型利益集團的利益，將再次導(dǎo)致行政裁量權(quán)運行的非理性化。例如“房地產(chǎn)利益集團憑借強大的資源優(yōu)勢和制度優(yōu)勢,過度地影響政府決策，使房地產(chǎn)政策的公正性和合理性受到很大程度的影響”。[7]由于地方政府的土地財政與房地產(chǎn)商的利益緊密掛鉤，致使政府無論舉行什么樣的聽證會以及專家論證會來討論房地產(chǎn)價格下降問題，都會無果而終。因為，政府的利益已經(jīng)被大型房地產(chǎn)商所“俘獲”，公眾的行政參與已經(jīng)淪為對他們二者利益的正當(dāng)性進行論證的手段。在這里，裁量權(quán)已經(jīng)無形之中被大型利益集團所支配，它只會偏向大型利益集團的利益（間接地也是自身利益），卻弱化甚至犧牲一般公眾的利益。

二、完善行政參與制度：基于行政裁量權(quán)合理性行使標(biāo)準(zhǔn)

在參與型行政制度建設(shè)中，我們應(yīng)當(dāng)認清一個辯證的問題，即行政參與一方面可以有效地遏制行政裁量權(quán)的恣意性；另一方面，扭曲化下的行政參與不僅無法達到控制行政裁量權(quán)的效果，甚至導(dǎo)致裁量權(quán)運行的虛無化以及目的異化——即為了某些特殊利益服務(wù)。實際上“精英”作用的扭曲化之所以能夠?qū)Σ昧繖?quán)產(chǎn)生重大的顛覆性影響，從某種程度上來說，也是單元性（而非依靠專家和普通公眾的共同作用）過度控制行政裁量權(quán)所帶來的負面效果。即過度地依賴專家知識對裁量權(quán)的控制，導(dǎo)致行政機關(guān)對專家知識形成“惰性”,繼而弱化裁量權(quán)的充分運行。任何控制行政自由裁量權(quán)的模式都應(yīng)當(dāng)有個底線，即不應(yīng)損害行政機關(guān)的意志自由性。正如有學(xué)者所認為的：“在裁量的對象上，行政機關(guān)的意志自由性應(yīng)當(dāng)包括根據(jù)具體情況對某種事實予以判斷?！盵8]在精英作用的扭曲化以及大型利益集團的壓力下，行政機關(guān)的意志自由性看起來似乎是存在的，但實際上由于其負面影響的存在，導(dǎo)致行政機關(guān)不愿意行使裁量權(quán)或濫用裁量權(quán)。這點是我們在建設(shè)參與型行政制度中應(yīng)高度重視的問題。

本文所論述的行政參與出現(xiàn)的功能“異化”現(xiàn)象并沒有對行政裁量權(quán)實現(xiàn)有效地控制中的“有效”，不僅應(yīng)從控制行政裁量權(quán)濫用的意義上理解，而且應(yīng)從實現(xiàn)行政裁量權(quán)正常運行的意義上予以理解?？梢?，解決裁量權(quán)運行異化的關(guān)鍵在于，在此領(lǐng)域，以保障行政裁量權(quán)合理性行使為宗旨，來完善參與型行政制度。

合理性原則是我國行政法的基本原則，旨在抑制裁量權(quán)的濫用。但是，本文對行政裁量權(quán)合理性行使的闡述是基于保證其正常運行的意義上展開的。在本文范圍內(nèi)，理性裁量的標(biāo)準(zhǔn)在于：首先，行政機關(guān)在行使裁量權(quán)時，應(yīng)當(dāng)處于主導(dǎo)地位，而不應(yīng)被其他主體所干擾甚至控制；其次，行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)把所有可能受到行政權(quán)影響的利益都考慮在內(nèi)，進行利益權(quán)衡與博弈。正如理查德·B·斯圖爾特所認為的，“行政政策已經(jīng)在很大程度上成為行政機關(guān)與其所治理的、相互競爭的私有利益主體之間以及這些利益主體之間討價還價與交易的結(jié)果?！盵9]再次，裁量權(quán)的運行應(yīng)當(dāng)積極、主動，行政機關(guān)不應(yīng)借助行政權(quán)所具有的裁量性特征而出現(xiàn)“懶政”現(xiàn)象，干脆不進行裁量，從而造就了裁量權(quán)的“軟化”。

三、建構(gòu)行政參與實踐理性之路

基于理性裁量的標(biāo)準(zhǔn)且鑒于本文所討論的行政參與的范圍，對完善我國的參與型行政制度提出如下建議：

第一，弱化精英參與，強化普通公眾參與。首先，這里的“弱化”一詞并不意味著數(shù)量的減少，也不意味著大幅度地限制精英的參與表達，只是強調(diào)了以專家為代表的精英參與應(yīng)當(dāng)向目的理性方向靠攏以及減弱政府對其意見的依賴性。大多數(shù)學(xué)者都認為通過建立制度體系以保證專家的獨立性以及追究專家的咨詢責(zé)任可以有效地解決“專家失敗”的難題，但是其最終目的還是為了促使專家在堅持道德底線的基礎(chǔ)上進行理性論證。其次，擴大普通公眾的參與力度，以對精英參與形成有效地制約。這里的“強化”并不僅僅意味著參與者數(shù)量的增加以及參與領(lǐng)域的擴張，更肯定了參與深度的重要性，即普通公眾的參與意見能夠真正成為行政決策的考量因素，能夠?qū)Σ昧繖?quán)的理性行使提供有效地支撐以及對裁量權(quán)的任性進行制約。因此，行政參與的程序設(shè)計至關(guān)重要，它包括了參與主體的確定，參與者的權(quán)利與義務(wù)配置以及政府的責(zé)任設(shè)置。這促使政府機關(guān)積極履行法定職責(zé)，承擔(dān)起在行政決策中的主導(dǎo)性作用，避免政府機關(guān)被大量的專業(yè)性意見所左右與束縛而忽視一般普通公眾的利益訴求，最重要的是避免了行政裁量權(quán)的不利用以及象征性地使用。政府的意志不應(yīng)被專家、學(xué)者的意志所“綁架”，“對于專家的知識,我們不應(yīng)過分崇拜”。[10]

第二，政府應(yīng)當(dāng)正確地對待大型企業(yè)集團的利益和公共利益（公民個人利益的集合稱為公共利益）以及公民個人利益之間的關(guān)系。政府在決策中首先應(yīng)當(dāng)維護的是公共利益及公民個人利益，然后再考慮大型企業(yè)的利益，尤其是從大型利益集團的控制之下走出來。公共利益相對于大型企業(yè)利益的公益性以及個人相對大型企業(yè)的弱小性，決定了政府正確的利益考量。這里并不是要求政府以損害大型企業(yè)集團的利益為代價來滿足公共利益及個人利益，而是對這三種利益予以理性地權(quán)衡，以達到多方共贏的結(jié)果。

例如在房地產(chǎn)價格聽證會中，主要的利益主體是政府、房地產(chǎn)商以及公民個人。政府在房地產(chǎn)市場中占據(jù)了巨大的金錢利益，這也是我國房地產(chǎn)價格持續(xù)增長的主要原因。政府在聽證會中首先不應(yīng)考慮自身的利益，因為其首要的價值在于公共利益的守護者以及公眾私人利益的維護者，而不是自身利益的追逐者?！肮策x擇理論中的經(jīng)濟人假定理論認為：作為一個人，無論它處于什么地位，其人的本性都一樣，都以追求個人利益，使個人的滿足程度最大化為最基本的動機，亦即假定人都具有經(jīng)濟人的特點。”[11]政府機關(guān)亦如此，其追求自身的利益無可厚非。因此，政府機關(guān)在參與型行政程序中可以考慮自身的利益，但其必須是合法的政府利益。并且，政府不能在聽證程序的初始階段就論證其本身利益的合法性，政府的利益只能體現(xiàn)在參與程序結(jié)束后政府作出行政決策時綜合考量方面，是多方利益權(quán)衡的一個砝碼。政府應(yīng)當(dāng)給予房地產(chǎn)商和公民個人足夠的互相辯護的機會，歸納出他們主要的見解。隨后，在房地產(chǎn)商和公民個人互相協(xié)商的基礎(chǔ)之上，政府再來爭取雙方利益的最大化。這正如正和博弈論的價值追求。正和博弈是通過合作機制將博弈雙方納入溝通、談判和協(xié)商的平臺,化解零和博弈的負面結(jié)果。[12]最后，政府在考慮自身房地產(chǎn)財政收入的情況下，綜合房地產(chǎn)商與公民個人的意見（分清不同人群結(jié)構(gòu)）及協(xié)商結(jié)果，做出相關(guān)利益都被認真考慮在內(nèi)的行政決策。當(dāng)然，這也需要中央財政對地方財政的支持，廢除中央與地方財政收入不合理的分配格局。政府之所以被大型房地產(chǎn)利益集團所“俘獲”，根本原因在于政府的財政收入很大一部分來自國有土地出讓金，政府的利益被其所控制。通過對多元化的利益進行均衡配置，行政裁量權(quán)的合理運行有了方向性的依據(jù)。利益關(guān)系如何建構(gòu)，裁量權(quán)就如何配置。正確的利益關(guān)系視角強化了裁量權(quán)的控制，弱化了大型利益集團對政府的裁量壓力。

第三，由公民個體向公民團體參與行政決策轉(zhuǎn)變。在建設(shè)參與型行政制度中，擴大公民團體的行政參與力度沒有受到足夠的重視。實際上，公民個體由于力量較薄弱，因而影響力非常有限，并且難以形成集合的民意。在行政參與中，他們處于弱勢地位，完全無法對抗大型的利益集團，導(dǎo)致利益代表的力量失衡。一方面，由于政府的利益被大型利益集團所綁架；另一方面，由于缺乏與大型利益集團相對抗的公民團體的參與，導(dǎo)致政府的行政決策偏向大型利益集團一方。因此，擴大社會團體的參與力度，從而一定程度上抗衡大型利益集團的利益壓力（盡管可能還是存在無法抗衡的局面，但是，至少使公民個體的意志形成了民意集合，一定程度上限制了行政裁量權(quán)的偏向性），促使政府機關(guān)在行政決策中考慮受管制利益之外的其他利益，以進行利益權(quán)衡?？梢?，社會團體在行政參與中的重要意義應(yīng)當(dāng)?shù)靡灾匾?。這種利益代表機制防止了行政裁量權(quán)被大型利益集團所控制，有利于實現(xiàn)行政裁量權(quán)的合理性行使。

在這里，我們可以借鑒美國的協(xié)商性行政立法制度。“協(xié)商性立法有助于增加人們對規(guī)則制定的滿意度；參與者的意見被大部分吸收到行政立法中去，提高了立法質(zhì)量，提高了效率；雖然參與者對政策的制定具有不成比例的影響，但是行政機關(guān)對參與者的話語給予了同樣程度的考慮?！盵13]這種制度的效果是顯而易見的，即一般普通公眾，尤其是社會團體的行政參與權(quán)受到嚴(yán)格的程序性維護，在一定意義上能夠有效地對抗大型利益集團。那么，行政裁量權(quán)的行使將會是理性的，一般公眾的利益將會得到合理地、平等地考慮與滿足。