利用影響力受賄罪疑難問(wèn)題研究

趙 煜

2009年2月，全國(guó)人大常委會(huì)通過(guò)了《刑法修正案（七）》，其中第13條規(guī)定，在刑法第388條后增加一條作為第388條之一：國(guó)家工作人員的近親屬或者其他與該國(guó)家工作人員關(guān)系密切的人，通過(guò)該國(guó)家工作人員職務(wù)上的行為，或者利用該國(guó)家工作人員職權(quán)或者地位形成的便利條件，通過(guò)其他國(guó)家工作人員職務(wù)上的行為，為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益，索取請(qǐng)托人財(cái)物或者收受請(qǐng)托人財(cái)物；離職的國(guó)家工作人員或者其近親屬以及其他與其關(guān)系密切的人，利用該離職的國(guó)家工作人員原職權(quán)或者地位形成的便利條件實(shí)施前款行為的，構(gòu)成利用影響力受賄罪。利用影響力受賄罪的設(shè)置，對(duì)打擊日益隱蔽、復(fù)雜的權(quán)錢(qián)交易行為發(fā)揮了非常重要的作用。但由于利用影響力受賄罪的行為方式比較復(fù)雜，理論和實(shí)踐中對(duì)利用影響力受賄罪適用的困惑和疑問(wèn)較多，有些問(wèn)題分歧較大。對(duì)此，應(yīng)加強(qiáng)理論研究，統(tǒng)一執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)和執(zhí)法尺度。

一、利用影響力受賄罪主體認(rèn)定中的疑難問(wèn)題

利用影響力受賄罪主體認(rèn)定上的爭(zhēng)議，主要包括國(guó)家工作人員能否成為本罪的主體，近親屬以及關(guān)系密切人的具體范圍如何確定等。

（一）關(guān)于國(guó)家工作人員能否成為本罪主體的問(wèn)題

有觀點(diǎn)認(rèn)為，利用影響力受賄罪的主體只能是非國(guó)家工作人員，國(guó)家工作人員不能構(gòu)成本罪的主體。本罪的犯罪主體必須是不具有國(guó)家工作人員身份的人1周道鸞等主編：《刑法罪名精釋?zhuān)ǖ谒陌妫?，人民法院出版?013年版，第1056頁(yè)。。

但也有觀點(diǎn)認(rèn)為，利用影響力受賄罪的主體包括國(guó)家工作人員。如有學(xué)者認(rèn)為，不論是國(guó)家工作人員的近親屬，還是其他關(guān)系密切的人，在概念的外延上都與國(guó)家工作人員存在交叉。在司法實(shí)踐中，國(guó)家工作人員的近親屬或者關(guān)系密切的人具備國(guó)家工作人員身份的情況比較常見(jiàn)。公職人員在利用其非權(quán)力性影響力進(jìn)行交易時(shí)，他就應(yīng)當(dāng)被作為普通人犯罪來(lái)看待。2高銘暄、陳冉：《論利用影響力受賄罪司法認(rèn)定中的幾個(gè)問(wèn)題》，載《法學(xué)雜志》2012年第3期。還有學(xué)者認(rèn)為，如國(guó)家工作人員利用和其他國(guó)家工作人員的老鄉(xiāng)、親友關(guān)系為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益，索取或者收受請(qǐng)托人財(cái)物，這種情況下行為人的國(guó)家工作人員身份不在刑法評(píng)價(jià)之列，行為人是作為其他國(guó)家工作人員的關(guān)系密切人而列入刑法評(píng)價(jià)范圍。③沈志先主編：《職務(wù)犯罪審判實(shí)務(wù)》，法律出版社2013年版，第241頁(yè)。形式上具有國(guó)家工作人員身份的人在特定條件下，可以成為本罪的主體。④陳國(guó)慶、盧宇蓉：《利用影響力受賄罪法律適用問(wèn)題探討》，載《中國(guó)刑事法雜志》2012年第8期。從法理上分析，本罪主體也不絕對(duì)排除國(guó)家工作人員。⑤趙秉志主編：《〈刑法修正案（七）〉專(zhuān)題研究》，北京師范大學(xué)出版社2011年版，第258頁(yè)。

筆者認(rèn)為，上述第二種意見(jiàn)是正確的。國(guó)家工作人員可以利用自身職權(quán)，或者有隸屬、制約關(guān)系的國(guó)家工作人員的職權(quán)為他人謀利，也可以利用職權(quán)或者地位形成的便利條件通過(guò)其他國(guó)家工作人員職務(wù)上的行為為請(qǐng)托人謀利。除此以外，國(guó)家工作人員同樣可以像普通人一樣，在既無(wú)職權(quán)可用，也無(wú)職務(wù)影響可用的情況下，僅利用自己與其他國(guó)家工作人員之間的近親屬、情婦、老鄉(xiāng)、同學(xué)等密切關(guān)系，為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益。對(duì)于符合利用影響力受賄罪構(gòu)成要件的，應(yīng)以該罪論處。

（二）關(guān)于近親屬范圍的問(wèn)題

對(duì)于近親屬的范圍，存在多種不同意見(jiàn)。

第一種意見(jiàn)認(rèn)為，根據(jù)《刑事訴訟法》第106條的規(guī)定，近親屬是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹。

第二種意見(jiàn)認(rèn)為，根據(jù)最高法《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈民法通則〉若干問(wèn)題的意見(jiàn)（試行）》，近親屬是指配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女。

第三種意見(jiàn)認(rèn)為，根據(jù)最高法《關(guān)于執(zhí)行〈行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》，近親屬是指配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女和其他具有扶養(yǎng)、贍養(yǎng)關(guān)系的親屬。

第四種意見(jiàn)認(rèn)為，根據(jù)《公務(wù)員法》第68條的規(guī)定，公務(wù)員之間有夫妻關(guān)系、直系血親關(guān)系、三代以?xún)?nèi)旁系血親關(guān)系以及近姻親關(guān)系的，不得在同一機(jī)關(guān)擔(dān)任雙方直接隸屬于同一領(lǐng)導(dǎo)人員的職務(wù)或者有直接上下級(jí)領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系的職務(wù)，也不得在其中一方擔(dān)任領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)的機(jī)關(guān)從事組織、人事、紀(jì)檢、監(jiān)察、審計(jì)和財(cái)務(wù)工作。因此，近親屬應(yīng)指夫妻關(guān)系、直系血親關(guān)系、三代以?xún)?nèi)旁系血親關(guān)系以及近姻親關(guān)系的人員。

對(duì)于上述分歧，有學(xué)者認(rèn)為，利用影響力受賄罪中的近親屬的范圍應(yīng)當(dāng)與《刑事訴訟法》的規(guī)定保持一致。⑥韓耀元、王文利：《如何理解利用影響力受賄罪》，載《中國(guó)監(jiān)察》2009年第23期。也有學(xué)者認(rèn)為，刑法本身具有一定的謙抑性，即使同一名稱(chēng)下的概念，其外延未必與民商事法律一致。在刑事法律已經(jīng)有明確規(guī)定的情況下，刑法解釋?xiě)?yīng)保持其邏輯上的一致性。因此，近親屬宜與刑事訴訟法規(guī)定的范圍一致。⑦孫國(guó)祥：《新類(lèi)型受賄犯罪疑難問(wèn)題解析》，中國(guó)檢察出版社2008年版，第141頁(yè)。筆者贊成這一意見(jiàn)，在《全國(guó)法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》、《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》、《刑法修正案（七）》中均出現(xiàn)了近親屬這一概念，近親屬的范圍涉及對(duì)多個(gè)涉罪問(wèn)題的認(rèn)定處理，需慎重研究。在新的規(guī)定出臺(tái)之前，近親屬的范圍應(yīng)當(dāng)與《刑事訴訟法》的規(guī)定保持一致。至于祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女、女婿、兒媳等，完全可納入其他“關(guān)系密切的人”之列，不會(huì)影響案件的認(rèn)定處理。

需要補(bǔ)充的是，在制定利用影響力受賄罪司法解釋中，應(yīng)對(duì)近親屬范圍中的“同胞兄弟姐妹”作適當(dāng)修改。“同胞兄弟姐妹”的范圍過(guò)窄，當(dāng)前不少?lài)?guó)家工作人員已沒(méi)有“同胞兄弟姐妹”，且實(shí)踐中已出現(xiàn)國(guó)家工作人員授意他人低價(jià)售房給其弟就構(gòu)成受賄，給其妻子的表弟就不構(gòu)成受賄的迥異案例，影響了懲治的力度和效果。⑧例如，李某任市交通局下屬汽修廠廠長(zhǎng)，任職期間該廠與某房地產(chǎn)公司簽訂了住宅樓合作開(kāi)發(fā)合同。后李某給房地產(chǎn)公司副總經(jīng)理打電話(huà)稱(chēng)其弟擬購(gòu)買(mǎi)一套住房，要求在價(jià)格上給予優(yōu)惠。法院認(rèn)為，李某要求與本單位聯(lián)合開(kāi)發(fā)房地產(chǎn)的房地產(chǎn)公司為其弟提供低價(jià)住房，構(gòu)成受賄。再如，某市工商局經(jīng)檢科副科長(zhǎng)兼經(jīng)檢大隊(duì)副大隊(duì)長(zhǎng)周某，利用其對(duì)轄區(qū)內(nèi)市場(chǎng)進(jìn)行監(jiān)管的職務(wù)便利，為巨贏公司謀取利益。周某之妻的表弟沈某準(zhǔn)備購(gòu)買(mǎi)巨贏公司開(kāi)發(fā)的住房。為此，周某多次要求巨贏公司董事長(zhǎng)馮某給予沈某購(gòu)房?jī)?yōu)惠。法院認(rèn)為，沈某并非周某的近親屬，周某不構(gòu)成受賄。對(duì)此，可考慮將本罪近親屬概念中涉及的“同胞兄弟姐妹”修改為“兄弟姐妹”。

（三）關(guān)于其他關(guān)系密切人的范圍問(wèn)題

1.情婦（夫）和具有共同利益關(guān)系的人。情婦（夫）是存在于婚姻以外，與國(guó)家工作人員具有不正當(dāng)兩性關(guān)系的人。對(duì)這一概念應(yīng)從是否具有不正當(dāng)兩性關(guān)系，雙方利益關(guān)系如何等方面進(jìn)行把握，并不以長(zhǎng)期保持較穩(wěn)定的不正當(dāng)兩性關(guān)系為要件。其他共同利益關(guān)系人，主要涉及對(duì)共同利益關(guān)系的把握問(wèn)題。共同利益關(guān)系主要是指經(jīng)濟(jì)利益關(guān)系，但不限于共同財(cái)產(chǎn)關(guān)系。⑨劉為波：《〈關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)〉的理解與適用》，載《人民司法》2007年第15期。筆者認(rèn)為，對(duì)共同利益關(guān)系人同樣不宜過(guò)度擴(kuò)大其范圍，應(yīng)把握在經(jīng)濟(jì)利益范圍內(nèi)，例如經(jīng)營(yíng)合伙人、共同投資人等。經(jīng)濟(jì)利益關(guān)系又可分為法定共同利益和約定的共同利益。法定的共同利益，如合伙經(jīng)營(yíng)企業(yè)者之間依法律規(guī)定為按份共有的關(guān)系等。約定的共同利益關(guān)系，如行為人之間沒(méi)有按份共有的利益關(guān)系，但約定利益共享的。

2.其他具有親情、友情關(guān)系，過(guò)從甚密的人員?！疤囟P(guān)系人”與“關(guān)系密切的人”兩者實(shí)際上是一種包容關(guān)系，后者包容前者。⑩高銘暄、張慧：《賄賂犯罪司法解釋的功能與瑕疵分析》，載《法治研究》2014年第11期。關(guān)系密切的人，還包括同學(xué)、同事、老鄉(xiāng)、戰(zhàn)友、老上級(jí)、老部下等曾經(jīng)關(guān)系甚密的人員。不少學(xué)者就如何劃分關(guān)系密切提出了相關(guān)建議。如有學(xué)者認(rèn)為，可從有血緣和婚姻（如同宗、遠(yuǎn)親、姻親）、地緣（如鄰居、同鄉(xiāng)）、共同學(xué)習(xí)或生活經(jīng)歷（如同學(xué)、師生、校友、戰(zhàn)友）和志趣愛(ài)好（如牌友、球友、車(chē)友、旅友）上來(lái)劃分和判斷。?方海明、蔣奇：《利用影響力受賄罪的法律適用問(wèn)題研究》，載《中國(guó)檢察官》2011年第4期。也有學(xué)者認(rèn)為，對(duì)于關(guān)系密切與否可從以下幾個(gè)方面衡量：一是結(jié)交程度，即結(jié)交持續(xù)時(shí)間長(zhǎng)短、頻率，結(jié)交方式方法，結(jié)交中的利益往來(lái)，結(jié)交的公開(kāi)程度以及在其他國(guó)家工作人員中的影響等；二是感情深淺，即是否互為關(guān)切等；三是利益大小，即當(dāng)事人之間是否有共同的利益關(guān)系。?朱華：《利用影響力受賄罪司法適用研究》，載《〈刑事司法指南〉分類(lèi)集成（2000-2010）（貪污賄賂罪·瀆職侵權(quán)罪）》，法律出版社2011年版，第340頁(yè)。關(guān)系密切的人包括親屬層面的人際關(guān)系，利益層面的人際關(guān)系，情感層面的人際關(guān)系和社交層面的人際關(guān)系。只要行為人與國(guó)家工作人員在人際交往中關(guān)系密切即可構(gòu)成關(guān)系密切的人。?劉憲權(quán)、謝杰：《賄賂犯罪刑法理論與實(shí)務(wù)》，上海人民出版社2012年版，第171頁(yè)。還有學(xué)者補(bǔ)充認(rèn)為，認(rèn)定密切關(guān)系的時(shí)點(diǎn)應(yīng)為行為時(shí)，即實(shí)施影響力并索取、收受他人財(cái)物時(shí)，與國(guó)家工作人員的關(guān)系是否密切來(lái)判斷。?孫應(yīng)征主編：《新型賄賂犯罪疑難問(wèn)題研究與司法適用》，中國(guó)檢察出版社2013年版，第122頁(yè)。

實(shí)踐中，判斷行為人是否屬于國(guó)家工作人員的關(guān)系密切人，可采取事前判斷和事后判斷兩種方式。

所謂事前判斷，一是對(duì)近親屬、情婦（夫）、具有共同經(jīng)濟(jì)利益關(guān)系的人，直接推定具有密切關(guān)系。這是因?yàn)?，行為人與國(guó)家工作人員的近親屬、情人關(guān)系就已經(jīng)證明了影響力的存在，不需要國(guó)家工作人員具體實(shí)施謀利行為來(lái)予以確認(rèn)。二是對(duì)其他關(guān)系密切的人，通過(guò)行為人與國(guó)家工作人員平時(shí)的聯(lián)絡(luò)、交往程度判斷其是否屬密切關(guān)系人。對(duì)于關(guān)系疏遠(yuǎn)的，不應(yīng)認(rèn)定為密切關(guān)系人。

所謂事后判斷，即對(duì)近親屬、情人之外的其他人員，由于身份復(fù)雜，情況千差萬(wàn)別，往往不能僅依據(jù)身份進(jìn)行事前判斷，因此需借助事后判斷。如有學(xué)者認(rèn)為，如果國(guó)家工作人員事實(shí)上實(shí)施了為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益的行為，無(wú)論是否達(dá)到目的，都可以表明具有密切關(guān)系。?同注②。如果行為人利用國(guó)家工作人員的職務(wù)便利，通過(guò)其他國(guó)家工作人員職務(wù)上的行為，為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益，索取請(qǐng)托人財(cái)物或者收受請(qǐng)托人財(cái)物，則可以推定行為人和國(guó)家工作人員關(guān)系密切。?羅猛：《利用影響力受賄：仍有三點(diǎn)須明確》，載《檢察日?qǐng)?bào)》2010年4月9日。也就是說(shuō)，如果國(guó)家工作人員根據(jù)行為人的要求實(shí)施了職務(wù)上的行為，即可證明影響力存在，同時(shí)可認(rèn)定行為人屬于關(guān)系密切人，構(gòu)成本罪主體。

進(jìn)行事后判斷，需明確兩個(gè)問(wèn)題：一是事后判斷能否從請(qǐng)托人的角度進(jìn)行，即只要請(qǐng)托人認(rèn)為行為人與國(guó)家工作人員具有密切關(guān)系并送錢(qián)，就認(rèn)定行為人具有影響力并屬于密切關(guān)系人？二是行為人施加影響力但被國(guó)家工作人員拒絕的，是否即說(shuō)明其沒(méi)有密切關(guān)系，并認(rèn)定其不屬于密切關(guān)系人、不構(gòu)成本罪。例如，李某為某市國(guó)土局局長(zhǎng)劉某的司機(jī)。2008年9月，該市花園酒店因違法用地被市國(guó)土局行政罰款100萬(wàn)余元。酒店副總經(jīng)理鄧某為減少罰款，經(jīng)人介紹認(rèn)識(shí)了李某，并送給李10萬(wàn)元，請(qǐng)其幫忙，后被劉某拒絕。在該案處理中，第一種意見(jiàn)認(rèn)為，李某能夠?qū)φ?qǐng)托人鄧某產(chǎn)生影響并收受其財(cái)物，說(shuō)明其屬于劉某的關(guān)系密切人，構(gòu)成利用影響力受賄罪。第二種意見(jiàn)認(rèn)為，李某無(wú)法對(duì)劉某施加影響，不屬于關(guān)系密切人，因此不構(gòu)成利用影響力受賄罪。

筆者認(rèn)為，首先，事后判斷不能從請(qǐng)托人的角度進(jìn)行。從利用影響力受賄罪的規(guī)定看，利用影響力是行為人施加影響力促使國(guó)家工作人員為他人謀利，并以謀利作為收受財(cái)物的對(duì)價(jià)。這里的影響力是指行為人對(duì)“有職權(quán)可以為請(qǐng)托人謀取利益的國(guó)家工作人員”的影響力，?同注④。而不是指對(duì)請(qǐng)托人的影響力。否則，只要請(qǐng)托人認(rèn)為行為人和國(guó)家工作人員有密切關(guān)系，行為人即構(gòu)成關(guān)系密切人，這樣將造成利用影響力受賄罪與詐騙罪等難以區(qū)分。所舉案例中，不能因鄧某的主觀認(rèn)識(shí)，而認(rèn)定李某屬于劉某的關(guān)系密切人。

其次，進(jìn)行事后判斷應(yīng)注意其否命題不一定成立，即行為人能夠向國(guó)家工作人員施加影響力為請(qǐng)托人謀利，可以證實(shí)其系關(guān)系密切人；但行為人不能向國(guó)家工作人員施加影響為請(qǐng)托人謀利的，不一定就不屬于關(guān)系密切人。比如，近親屬也有無(wú)法向國(guó)家工作人員施加影響為請(qǐng)托人謀利的情況，而近親屬顯然是關(guān)系密切人。因此，對(duì)未完成或者因故不能完成請(qǐng)托事項(xiàng)的，則應(yīng)當(dāng)作事前判斷，?同注?，第4 頁(yè)。即依據(jù)行為人與國(guó)家工作人員平時(shí)的聯(lián)絡(luò)、交往程度判斷其是否屬密切關(guān)系人。所舉案例中，李某作為劉某的司機(jī)，與劉某之間具有緊密、頻繁的交往，應(yīng)從這一角度認(rèn)定李某屬于劉某的關(guān)系密切人，其行為構(gòu)成利用影響力受賄罪未遂。不能因李某向劉某施加影響未能成功，而否認(rèn)其關(guān)系密切人的主體身份。

此外，在行為人利用國(guó)家工作人員職權(quán)或者地位形成的便利條件，通過(guò)其他國(guó)家工作人員為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益的情況下，事后判斷也不能作為認(rèn)定關(guān)系密切的唯一依據(jù)。例如，無(wú)業(yè)人員甲對(duì)外虛構(gòu)是市長(zhǎng)乙的表弟，甲找到該市規(guī)劃局局長(zhǎng)丙，為請(qǐng)托人老板丁謀取了不正當(dāng)利益，并收受了請(qǐng)托人財(cái)物。此種情況下，不能因甲欺騙規(guī)劃局局長(zhǎng)丙成功，就根據(jù)丙的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，認(rèn)定甲屬于關(guān)系密切人。既然甲和市長(zhǎng)乙沒(méi)有任何聯(lián)系，自然不能構(gòu)成本罪主體，也就不能認(rèn)定利用影響力受賄罪。如果甲系騙取丁的財(cái)物，可以詐騙罪認(rèn)定。如果甲為丁實(shí)際謀取到了不正當(dāng)利益，則應(yīng)研究設(shè)置冒充國(guó)家工作人員關(guān)系密切人招搖撞騙罪，將此種情況納入刑法懲戒范圍。

（四）關(guān)于離職國(guó)家工作人員的范圍問(wèn)題

一種意見(jiàn)認(rèn)為，離職的國(guó)家工作人員是指不再具有國(guó)家工作人員身份的人員。如有學(xué)者認(rèn)為，離職的國(guó)家工作人員指曾經(jīng)是國(guó)家工作人員，但由于法定原因目前已離開(kāi)了國(guó)家工作人員崗位、不再具有國(guó)家工作人員身份的人。具體包括：一是退休或者離休的國(guó)家工作人員，二是辭職或者被辭退的國(guó)家工作人員，三是被給予開(kāi)除處分的國(guó)家工作人員。?韓耀元、王文利：《如何理解利用影響力受賄罪》，載《中國(guó)監(jiān)察》2009年第23期。

另一種意見(jiàn)認(rèn)為，離職的國(guó)家工作人員，是指離開(kāi)國(guó)家工作人員崗位，不再?gòu)氖鹿珓?wù)的人員。如有學(xué)者認(rèn)為，《刑法修正案（七）》所指離職的國(guó)家工作人員應(yīng)當(dāng)是指因離休、退休、辭職、辭退或其他原因離開(kāi)國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體，不再?gòu)氖鹿珓?wù)的人員。?楊書(shū)文：《試論影響力交易罪》，載《人民檢察》2009年第9期。也有學(xué)者認(rèn)為，離職的國(guó)家工作人員是指曾經(jīng)是國(guó)家工作人員，但由于離休、退休、辭職、辭退等原因目前已離開(kāi)了國(guó)家工作人員崗位的人。?黃太云：《〈刑法修正案（七）〉解讀》，載《人民檢察》2009年第6期。離職的國(guó)家工作人員離開(kāi)了原來(lái)的工作崗位，不再?gòu)氖鹿珓?wù)，因此也就不是刑法意義上的國(guó)家工作人員。?楊興國(guó)：《貪污賄賂犯罪認(rèn)定精解精析》，中國(guó)檢察出版社2011年版，第275頁(yè)。

上述兩種意見(jiàn)中，前者屬身份論，后者屬公務(wù)論。實(shí)踐中需要解決的問(wèn)題是，有的國(guó)家工作人員已離開(kāi)工作崗位、不再?gòu)氖鹿珓?wù)，但仍然具有國(guó)家工作人員身份，應(yīng)如何認(rèn)定。例如國(guó)家工作人員退休后，尚未辦理退休手續(xù)的。這類(lèi)人員是否屬于離職的國(guó)家工作人員，值得研究。筆者認(rèn)為，國(guó)家工作人員已到退休年齡，離開(kāi)工作崗位，有時(shí)原職務(wù)已被他人所替代，但其仍遲遲不辦理退休手續(xù)，原因一般是為了保有一些福利、待遇，但權(quán)力顯然不能與在職國(guó)家工作人員相提并論。對(duì)此有學(xué)者認(rèn)為，基于種種原因離崗的國(guó)家工作人員已經(jīng)無(wú)法直接利用原崗位的職務(wù)便利從事公務(wù)，也不可能基于職務(wù)行為為他人謀取利益，因此不能認(rèn)定為國(guó)家工作人員，而是離職的國(guó)家工作人員。?同注?，第168頁(yè)。筆者認(rèn)為，這類(lèi)人員雖然仍具有國(guó)家工作人員身份，但只能利用原職權(quán)和地位形成的便利條件，通過(guò)現(xiàn)任國(guó)家工作人員為請(qǐng)托人謀取利益。因此，對(duì)已經(jīng)永久性離開(kāi)工作崗位，不再?gòu)氖鹿珓?wù)，但尚未辦理退休手續(xù)的人員，應(yīng)當(dāng)視為離職的國(guó)家工作人員，并可適用《刑法》第388條第2款，即“離職的國(guó)家工作人員或者其近親屬以及其他與其關(guān)系密切的人，利用該離職的國(guó)家工作人員原職權(quán)或者地位形成的便利條件實(shí)施前款行為的，依照前款的規(guī)定定罪處罰”。

需要注意的是，在《全國(guó)法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》、《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》中，離職的國(guó)家工作人員專(zhuān)指不具備國(guó)家工作人員身份的人。上述司法解釋規(guī)定，國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利為請(qǐng)托人謀取利益，并與請(qǐng)托人事先約定，在其離職后收受或者離職前后連續(xù)收受請(qǐng)托人財(cái)物的，以受賄罪定罪處罰。其中，“離職”顯然僅指不再具有國(guó)家工作人員身份的情況。如果行為人仍具有國(guó)家工作人員身份，在職時(shí)為他人謀利，離職后收受他人財(cái)物的屬于事后受賄，不需要加以“事先約定”的要件限制。因此，在認(rèn)定受賄罪和利用影響力受賄罪時(shí)，離職的國(guó)家工作人員概念有所區(qū)別，實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)加以注意。

二、利用影響力受賄罪的主觀方面認(rèn)定中的疑難問(wèn)題

利用影響力受賄罪在主觀方面表現(xiàn)為故意。實(shí)踐中存在爭(zhēng)議的問(wèn)題是，行為人主觀上是否應(yīng)對(duì)所謀利益為不正當(dāng)利益明知，即謀取不正當(dāng)利益是主觀要件還是客觀要件。

一種意見(jiàn)認(rèn)為，行為人明知為請(qǐng)托人謀取的是不正當(dāng)利益，也即謀取的是違反法律、法規(guī)、規(guī)章或者政策規(guī)定的利益，或者要求被請(qǐng)托人提供違反法律、法規(guī)、規(guī)章、政策、行業(yè)規(guī)范規(guī)定的幫助或者方便條件。?姚愛(ài)華、楊書(shū)文：《試論影響力交易罪》，載《人民司法》2009年第9期。

另一種意見(jiàn)認(rèn)為，為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益的行為，是由國(guó)家工作人員實(shí)施的行為，而不是由關(guān)系人自己實(shí)施的行為。有的關(guān)系人甚至不了解與其關(guān)系密切的國(guó)家工作人員的職權(quán)范圍或職務(wù)行為的運(yùn)作方式。因此，國(guó)家工作人員職務(wù)行為的性質(zhì)以及對(duì)利用這種行為所謀取的利益的性質(zhì)的認(rèn)識(shí)，不應(yīng)當(dāng)成為該罪的構(gòu)成要件，不能要求關(guān)系人對(duì)其具有十分明確的認(rèn)識(shí)。關(guān)系人即使不清楚甚至不知道請(qǐng)托人所謀取的是不正當(dāng)利益，只要他通過(guò)與其關(guān)系密切的國(guó)家工作人員為其謀取了不正當(dāng)利益，并且收受了請(qǐng)托人的財(cái)物，就應(yīng)當(dāng)構(gòu)成關(guān)系人受賄罪。?張智輝：《論〈刑法修正案（七）〉第13條的法律適用》，載《法學(xué)雜志》2009年第7期。利用影響力受賄罪構(gòu)成要件中包括了關(guān)系密切人、國(guó)家工作人員、請(qǐng)托人三方當(dāng)事人，法律關(guān)系極為復(fù)雜，司法認(rèn)定過(guò)程中不可能要求三方當(dāng)事人均對(duì)不正當(dāng)利益問(wèn)題達(dá)到明知程度。作為犯罪主體的關(guān)系密切人必須證明其明確要求國(guó)家工作人員向請(qǐng)托人提供正當(dāng)利益，否則，關(guān)系密切人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不利的法律后果。?繆樹(shù)權(quán)、張紅梅：《賄賂犯罪的司法認(rèn)定與證據(jù)適用》，中國(guó)檢察出版社2014年版，第97頁(yè)。

筆者贊成上述第二種意見(jiàn)，關(guān)系密切人通過(guò)國(guó)家工作人員職務(wù)上的行為，或者利用該國(guó)家工作人員職權(quán)或者地位形成的便利條件，通過(guò)其他國(guó)家工作人員職務(wù)上的行為，客觀上為請(qǐng)托人謀取了不正當(dāng)利益的，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定構(gòu)成利用影響力受賄罪。這是因?yàn)椋菏紫?，關(guān)系密切人一般并非國(guó)家工作人員，其對(duì)國(guó)家機(jī)關(guān)及其工作人員的職責(zé)、職權(quán)、工作程序等缺乏必要的認(rèn)知。其次，請(qǐng)托人向關(guān)系密切人提出請(qǐng)托事項(xiàng)時(shí)，完全有可能是概括的、含糊的，如表述為“請(qǐng)?jiān)谀衬呈马?xiàng)上多幫忙”等。因此，關(guān)系密切人對(duì)請(qǐng)托人所謀利益本身是否違法，對(duì)國(guó)家工作人員提供的幫助是否違反規(guī)定程序，有的無(wú)法預(yù)見(jiàn)，有的事后也無(wú)從得知。在此情況下，要求關(guān)系密切人必須具備為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益的主觀故意，不符合現(xiàn)實(shí)生活規(guī)律，并可能導(dǎo)致放縱犯罪。因此，利用影響力受賄罪中的“為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益”應(yīng)屬客觀要件。

對(duì)關(guān)系密切人單純事后向請(qǐng)托人索要財(cái)物的行為如何認(rèn)定，尚需研究。如國(guó)家工作人員甲已經(jīng)利用職務(wù)上的便利為請(qǐng)托人謀取了不正當(dāng)利益，國(guó)家工作人員甲的關(guān)系密切人乙聽(tīng)說(shuō)后，找到請(qǐng)托人表示，此事能辦成都是因?yàn)榧椎膸椭?，并要求?qǐng)托人出錢(qián)感謝，請(qǐng)托人給予財(cái)物的，應(yīng)如何認(rèn)定。筆者認(rèn)為，此種情況下，關(guān)系密切人沒(méi)有實(shí)施向國(guó)家工作人員施加影響并為請(qǐng)托人謀利的行為，不具備利用影響力受賄罪的謀利要件，不能以該罪認(rèn)定?？紤]到關(guān)系密切人單純事后索要財(cái)物的行為亦具有明顯的社會(huì)危害性，應(yīng)通過(guò)出臺(tái)刑法修正案的方式，明確為犯罪行為。當(dāng)然，如果關(guān)系密切人向請(qǐng)托人謊稱(chēng)是替國(guó)家工作人員要錢(qián)，準(zhǔn)備將錢(qián)款轉(zhuǎn)交國(guó)家工作人員，實(shí)際據(jù)為己有的，則其主觀上屬于詐騙故意，應(yīng)以詐騙罪認(rèn)定。

三、利用影響力受賄罪客體認(rèn)定中的疑難問(wèn)題

第一種意見(jiàn)認(rèn)為，利用影響力受賄罪侵犯的客體是公職人員職務(wù)行為的正當(dāng)性。?同注?，第90頁(yè)。

第二種意見(jiàn)認(rèn)為，利用影響力受賄罪侵犯的客體是國(guó)家工作人員職務(wù)的廉潔性和公眾對(duì)國(guó)家工作人員職務(wù)的信賴(lài)。行為人在利用影響力干預(yù)權(quán)力的正常行使的過(guò)程中，需要在各種關(guān)系中穿針引線(xiàn)施加影響，無(wú)論是通過(guò)該國(guó)家工作人員職務(wù)上的行為，還是利用該國(guó)家工作人員職權(quán)或者地位形成的便利條件，通過(guò)其他國(guó)家工作人員職務(wù)上的行為，為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益，最終都會(huì)侵犯國(guó)家工作人員職務(wù)的廉潔性和公眾對(duì)國(guó)家工作人員職務(wù)的信賴(lài)。

第三種意見(jiàn)認(rèn)為，利用影響力受賄罪的客體僅為公眾對(duì)國(guó)家工作人員職務(wù)的信賴(lài)，而不包括國(guó)家工作人員職務(wù)的廉潔性。理由是，在“利用影響力”犯罪的整個(gè)過(guò)程中，并沒(méi)有受賄犯罪本質(zhì)體現(xiàn)的直接的錢(qián)權(quán)交易，也就沒(méi)有侵害受賄犯罪所要求的犯罪客體——國(guó)家工作人員職務(wù)行為的廉潔性。雖然利用影響力受賄沒(méi)有直接侵犯國(guó)家工作人員的職務(wù)廉潔性，卻破壞了公眾對(duì)國(guó)家工作人員職務(wù)公正性的信賴(lài)，所以立法為了保證國(guó)家公務(wù)行為的公正，不僅要懲罰侵犯國(guó)家工作人員職務(wù)廉潔性的行為，也要懲罰這種對(duì)公務(wù)信賴(lài)造成破壞的行為。?同注②。該類(lèi)行為的實(shí)質(zhì)是一種誘發(fā)、幫助職務(wù)腐敗犯罪的行為，其影響到了國(guó)家機(jī)構(gòu)的正常管理活動(dòng)和公職人員的廉政形象，用國(guó)家廉政建設(shè)制度這一比較抽象的概念概括該類(lèi)犯罪行為侵犯的客體比較合適。?彭東主編：《公訴案件證據(jù)參考標(biāo)準(zhǔn)》，法律出版社2014年版，第648頁(yè)。

筆者贊成第三種意見(jiàn)。利用影響力受賄罪的主體是關(guān)系密切人，關(guān)系密切人本身并非國(guó)家工作人員，或者雖有國(guó)家工作人員身份但沒(méi)有利用自身職務(wù)便利，因此，不存在侵犯自身職務(wù)廉潔性的問(wèn)題。密切關(guān)系人通過(guò)國(guó)家工作人員為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益，雖然可能影響國(guó)家工作人員正常履行職責(zé)甚至違背職責(zé)要求，但由于被利用的國(guó)家工作人員并未收取財(cái)物，也沒(méi)有侵犯其職務(wù)廉潔性。如果將本罪客體定為職務(wù)行為正當(dāng)性，則僅反映了被利用的國(guó)家工作人員不正確履行職責(zé)，而沒(méi)有反映關(guān)系密切人利用影響力受賄的本質(zhì)特征。因此，將本罪的客體確定為公眾對(duì)國(guó)家工作人員職務(wù)的信賴(lài)，是比較妥當(dāng)?shù)摹?/p>

四、利用影響力受賄罪客觀方面認(rèn)定中的疑難問(wèn)題

利用影響力受賄罪在客觀方面共有四種行為方式，一是關(guān)系密切人通過(guò)國(guó)家工作人員職務(wù)上的行為，為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益，索取請(qǐng)托人財(cái)物或者收受請(qǐng)托人財(cái)物；二是關(guān)系密切人利用國(guó)家工作人員職權(quán)或者地位形成的便利條件，通過(guò)其他國(guó)家工作人員職務(wù)上的行為，為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益，索取請(qǐng)托人財(cái)物或者收受請(qǐng)托人財(cái)物；三是離職的國(guó)家工作人員利用原職權(quán)或者地位形成的便利條件，為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益，索取請(qǐng)托人財(cái)物或者收受請(qǐng)托人財(cái)物；四是離職的國(guó)家工作人員的關(guān)系密切人，利用離職的國(guó)家工作人員原職權(quán)或者地位形成的便利條件實(shí)施前款行為。上述每種行為方式下，均可能產(chǎn)生與受賄、共同受賄、斡旋受賄、介紹賄賂、行賄交叉等比較復(fù)雜的情況，需分別進(jìn)行研究。由于利用影響力受賄罪中涉及四類(lèi)人員，為便于區(qū)分，本文分別稱(chēng)之為“行為人”（即關(guān)系密切人）、“權(quán)力人”（即國(guó)家工作人員）、“謀利人”（即其他國(guó)家工作人員）和“請(qǐng)托人”。

（一）“方式一”下認(rèn)定中的若干問(wèn)題

“方式一”，即國(guó)家工作人員的近親屬或者其他關(guān)系密切的人（行為人），請(qǐng)求并通過(guò)該國(guó)家工作人員（權(quán)力人）職務(wù)上的行為，為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益，索取請(qǐng)托人財(cái)物或者收受請(qǐng)托人財(cái)物。

1.要注意此種情況與共同受賄的區(qū)分。此種情況下近親屬或其他關(guān)系密切人構(gòu)成利用影響力受賄罪，必須以行為人沒(méi)有與該國(guó)家工作人員存在共同的受賄故意為前提。?黃杰：《利用影響力受賄罪的司法認(rèn)定》，載《人民檢察》2010年第10期。具體而言：

如果關(guān)系密切人只將請(qǐng)托的事項(xiàng)告知國(guó)家工作人員，未將收受財(cái)物之事告知國(guó)家工作人員，國(guó)家工作人員對(duì)其收錢(qián)不知情的，則不能認(rèn)定國(guó)家工作人員構(gòu)成受賄罪。當(dāng)然，如果國(guó)家工作人員為他人謀利涉嫌玩忽職守、濫用職權(quán)的，可依照瀆職犯罪認(rèn)定處理。

如果能夠查明關(guān)系密切的人與國(guó)家工作人員存在受賄的共同故意并實(shí)施了共同的犯罪行為，那么就可以認(rèn)定關(guān)系密切的人構(gòu)成受賄罪的共犯。?同注?。筆者認(rèn)為，根據(jù)《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第7條的規(guī)定，如果行為人屬于特定關(guān)系人的，僅需與國(guó)家工作人員通謀即可認(rèn)定受賄共犯。通謀可以分為預(yù)謀型、教唆型和幫助型。在教唆型通謀中，特定關(guān)系人先行接受行賄人的請(qǐng)托或者賄賂，而后才向國(guó)家工作人員講明，并要求或慫恿其利用職務(wù)之便為行賄人謀取利益的，若國(guó)家工作人員答應(yīng)該特定關(guān)系人的要求，并實(shí)際上利用職務(wù)之便為行賄人謀取利益，則該特定關(guān)系人和國(guó)家工作人員構(gòu)成受賄罪共犯。?王作富主編：《刑法分則實(shí)務(wù)研究（下）》，方正出版社2010年版，第1796頁(yè)。在幫助型通謀中，特定關(guān)系人向國(guó)家工作人員代為轉(zhuǎn)達(dá)請(qǐng)托事項(xiàng)，收受請(qǐng)托人財(cái)物并告知該國(guó)家工作人員，構(gòu)成受賄罪共同犯罪。?韓曉燕：《利用影響力受賄罪與受賄罪共犯的區(qū)別》，載《中國(guó)紀(jì)檢監(jiān)察報(bào)》2012年2月10日。根據(jù)《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第7條的規(guī)定，如果行為人屬于特定關(guān)系人以外的其他關(guān)系密切人，則除通謀外，還需具備雙方共同占有財(cái)物的要件，才能認(rèn)定受賄共犯。對(duì)未約定或?qū)嶋H共同占有的，實(shí)踐中的情形非常復(fù)雜，須根據(jù)個(gè)案具體情況把握。

當(dāng)然，一旦認(rèn)定共同受賄，即不能再認(rèn)定利用影響力受賄罪。從刑法理論上看，這種情況實(shí)際上是法條競(jìng)合犯。在法條適用問(wèn)題上主要有兩個(gè)原則：一個(gè)是包容競(jìng)合情況下的特別法優(yōu)于普通法，另一個(gè)是交叉競(jìng)合情況下的重法優(yōu)于輕法。行為人和國(guó)家工作人員同時(shí)符合利用影響力受賄罪的共同犯罪和受賄罪的共同犯罪，這是法條競(jìng)合犯中的交叉競(jìng)合現(xiàn)象，應(yīng)當(dāng)根據(jù)重法優(yōu)于輕法的原則選擇最終適用的法條。?儲(chǔ)槐植、閆雨：《利用影響力受賄罪適用中的幾個(gè)疑難問(wèn)題》，載《江蘇警官學(xué)院學(xué)報(bào)》2012年第1期。

2.要注意此種情況與斡旋受賄的區(qū)分。如果行為人亦屬?lài)?guó)家工作人員，則其行為需與斡旋受賄加以區(qū)分。利用影響力受賄罪和斡旋受賄，均存在利用影響力的情況，但其影響力的性質(zhì)不同。影響力可分為“權(quán)力性影響力”和“非權(quán)力性影響力”。所謂“權(quán)力性影響力”，是指公職人員因一定的職務(wù)關(guān)系行使職權(quán)而對(duì)其他公職人員、公共機(jī)關(guān)具有的影響力。?李翔：《論影響力受賄犯罪的司法認(rèn)定》，載《刑法論叢》2009年第4卷，第335頁(yè)。所謂“非權(quán)力性影響力”，主要包括利用朋友關(guān)系、同學(xué)關(guān)系、同鄉(xiāng)關(guān)系、師生關(guān)系等的影響。?孫國(guó)祥：《利用影響力受賄罪比較研究》，載《政治與法律》2010年第12期。

利用影響力受賄罪中的影響力，既包括“權(quán)力性影響力”，也包括“非權(quán)力性影響力”。在“方式一”下，影響力即屬于“非權(quán)力性影響力”；而斡旋受賄中的影響關(guān)系則屬于“權(quán)力性影響力”。

筆者認(rèn)為，在“方式一”中，如果行為人屬于利用親友關(guān)系等“非權(quán)力性影響力”，則構(gòu)成利用影響力受賄罪。如果行為人屬于利用職權(quán)和地位形成的影響等“權(quán)力性影響力”，則屬于斡旋受賄。如果行為人兼具權(quán)力性影響力和非權(quán)力性影響力，權(quán)力性關(guān)系的判斷應(yīng)當(dāng)具有優(yōu)先性。?同注②。如王某是A市市長(zhǎng)，王某向其弟B市某局局長(zhǎng)王某某打招呼，要求為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益，并收受請(qǐng)托人財(cái)物。該案中，王某的職務(wù)影響居于主要地位，親友關(guān)系屬次要地位，對(duì)王某應(yīng)認(rèn)定斡旋受賄。但需要注意的是，對(duì)兼具權(quán)力性影響力和非權(quán)力性影響力的判斷應(yīng)當(dāng)慎重，權(quán)力性影響力不存在或者不明顯的，不宜認(rèn)定斡旋受賄?；蛘哒f(shuō)，對(duì)職務(wù)影響的理解不能過(guò)度擴(kuò)張，把一切國(guó)家工作人員間的聯(lián)系都認(rèn)定為職務(wù)影響。

例如，李某系某縣旅游接待局副局長(zhǎng)，其與該縣縣委書(shū)記趙某存在不正當(dāng)兩性關(guān)系。張某為擔(dān)任該縣糧食局局長(zhǎng)，通過(guò)李某向趙某送20萬(wàn)元并提出請(qǐng)托，但被拒絕。該案中，李某雖為國(guó)家工作人員，但就其職位和地位講，利用其職務(wù)不足以影響趙某為張某謀取不正當(dāng)利益，而是要利用其與趙某的特殊密切關(guān)系，因此不構(gòu)成斡旋受賄。?牛克乾：《介紹賄賂未實(shí)現(xiàn)但拒不交還財(cái)物行為的處理》，載《中國(guó)審判新聞月刊》總第84期。如果排除掉兩人之間的特殊關(guān)系，認(rèn)為任一旅游接待局副局長(zhǎng)均能利用職務(wù)和地位對(duì)縣委書(shū)記進(jìn)行斡旋，進(jìn)而以斡旋受賄論處，顯然是不能令人信服的。事實(shí)上，李某施加的影響力的根源，主要是其與趙某之間的特殊密切關(guān)系，如果李某收受財(cái)物的，可按利用影響力受賄罪未遂論處。

再如，某市某區(qū)新城管委會(huì)辦公室主任、區(qū)發(fā)展和改革局副局長(zhǎng)陸某與副區(qū)長(zhǎng)、某區(qū)新城工委書(shū)記劉某存在不正當(dāng)兩性關(guān)系。2009年年底至2010年5月期間，陸某通過(guò)劉某職務(wù)上的便利，使不具備投標(biāo)資格的某區(qū)森林地面工程有限公司參與某區(qū)新城4個(gè)建設(shè)工程的投標(biāo)并中標(biāo)，為該公司謀取不正當(dāng)利益，先后4次收受該公司法定代表人薛某所送的現(xiàn)金合計(jì)70萬(wàn)元。某區(qū)人民法院審理認(rèn)為，一方面，陸某與劉某有工作聯(lián)系，對(duì)劉某職務(wù)上的行為能夠產(chǎn)生一定的影響，通過(guò)劉某職務(wù)上的行為為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益；另一方面，其與劉某有情人關(guān)系，不能排除其可通過(guò)“枕邊風(fēng)”影響劉某，進(jìn)而通過(guò)劉某職務(wù)上的行為為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益。只要國(guó)家工作人員同時(shí)具備本人的職權(quán)或者地位形成的便利條件和其與其他國(guó)家工作人員的密切關(guān)系，原則上應(yīng)當(dāng)依照刑法第388條的規(guī)定，以斡旋受賄論處。這一判決意見(jiàn)值得商榷。筆者認(rèn)為，行為人在兼有權(quán)力性影響力和非權(quán)力性影響力的情況下，權(quán)力性影響力優(yōu)先的原則是正確的。既有職務(wù)上的影響，又有密切關(guān)系的，應(yīng)首先考慮職務(wù)上的影響。這里所說(shuō)的斡旋受賄中的職務(wù)影響，是指國(guó)家工作人員之間的影響、協(xié)作關(guān)系，行為人能夠以其職務(wù)干擾、影響被利用的國(guó)家工作人員，給被利用的國(guó)家工作人員造成一定程度上的壓力。但對(duì)職務(wù)影響的理解不能過(guò)度擴(kuò)張，把一切國(guó)家工作人員間的聯(lián)系都認(rèn)定為職務(wù)影響。在案例中，陸某作為劉某的下級(jí)，對(duì)劉某職務(wù)上的影響微弱，其很難利用這種職務(wù)影響促使劉某為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益。這一點(diǎn)，通過(guò)考察劉某的其他下屬能否促使劉某為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益即可獲證。事實(shí)上，陸某施加的影響力的根源，主要是其與劉某之間“情人”的特殊密切關(guān)系。對(duì)此，應(yīng)當(dāng)依照刑法第388條之一的規(guī)定，以利用影響力受賄罪論處。

3.要注意此種情況與行賄罪、介紹賄賂罪的區(qū)分。（1）行為人收受請(qǐng)托人財(cái)物，請(qǐng)國(guó)家工作人員利用職務(wù)便利為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益，并將部分財(cái)物送給國(guó)家工作人員的，需區(qū)分以下情況認(rèn)定：

如果行為人屬?lài)?guó)家工作人員的父母、配偶、子女，則應(yīng)構(gòu)成共同受賄。因?yàn)樵诖饲闆r下，一般不存在行為人向國(guó)家工作人員行賄的問(wèn)題。行為人將所收錢(qián)款部分交國(guó)家工作人員，應(yīng)視為對(duì)受賄所得的分贓。

如果行為人屬?lài)?guó)家工作人員沒(méi)有共同財(cái)產(chǎn)關(guān)系的兄弟姐妹，則又應(yīng)區(qū)分兩種情況：一是，行為人向國(guó)家工作人員送錢(qián)時(shí)，說(shuō)明錢(qián)款來(lái)源系請(qǐng)托人所送的，屬于轉(zhuǎn)達(dá)請(qǐng)托事項(xiàng)并告知收錢(qián)情況，應(yīng)根據(jù)《全國(guó)法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》“國(guó)家工作人員的近親屬向國(guó)家工作人員代為轉(zhuǎn)達(dá)請(qǐng)托事項(xiàng)，收受請(qǐng)托人財(cái)物并告知該國(guó)家工作人員，或者國(guó)家工作人員明知其近親屬收受了他人財(cái)物，仍按照近親屬的要求利用職權(quán)為他人謀取利益的，對(duì)該國(guó)家工作人員應(yīng)認(rèn)定為受賄罪，其近親屬以受賄罪共犯論處”的規(guī)定，認(rèn)定為共同受賄。二是，行為人未說(shuō)明錢(qián)款來(lái)源或者行為人另行向國(guó)家工作人員送錢(qián)的，則認(rèn)定行為人與國(guó)家工作人員缺乏共同受賄故意，對(duì)行為人應(yīng)以利用影響力受賄罪與行賄罪并罰，對(duì)國(guó)家工作人員應(yīng)以受賄罪認(rèn)定。

如果行為人屬?lài)?guó)家工作人員情婦或其他關(guān)系密切人的，亦應(yīng)參照上述行為人屬兄弟姐妹的情況辦理。例如，在王某某利用影響力受賄案中，?《新疆兵團(tuán)首例利用影響力受賄案宣判》，載《法制日?qǐng)?bào)》2014年7月15日。王某某是新疆兵團(tuán)第五師原副師長(zhǎng)馮某（另案處理）的舅舅。2010年12月，李某請(qǐng)王某某幫忙開(kāi)辦砂石料廠，并承諾事成后給予好處費(fèi)。隨后，王某某帶著李某找到馮某，請(qǐng)求幫忙。馮某同意并利用其職務(wù)便利幫助李某開(kāi)起了砂石料廠。作為回報(bào)，李某先后給王某某送去了20萬(wàn)元。為了感謝外甥的“支持”，王某某先后給馮某送過(guò)一套價(jià)值83578元的集資房，一張金額為222568.64元的銀行卡和一張5萬(wàn)元的銀行存單。新疆生產(chǎn)建設(shè)兵團(tuán)霍城墾區(qū)人民法院進(jìn)行審理后判決認(rèn)定，王某某利用國(guó)家工作人員職權(quán)形成的便利條件，為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益后，收受賄賂20萬(wàn)元，構(gòu)成利用影響力受賄罪。同時(shí)，王某某還為謀取不正當(dāng)利益給予國(guó)家工作人員財(cái)物合計(jì)356146.64元，其行為構(gòu)成行賄罪，依法應(yīng)數(shù)罪并罰。

（2）如果行為人將全部財(cái)物交予國(guó)家工作人員，在整個(gè)事件中只是起了“傳話(huà)”和“轉(zhuǎn)交財(cái)物”的作用，自己并沒(méi)有從中得到好處。其行為不構(gòu)成關(guān)系人受賄罪，對(duì)情節(jié)嚴(yán)重需要追究刑事責(zé)任的，則應(yīng)當(dāng)按照介紹賄賂罪來(lái)追究刑事責(zé)任。?同注?。

例如，在某案中，?貴州省水城縣人民法院《被告人蒙某犯利用影響力受賄罪和介紹賄賂罪一案的刑事判決書(shū)》（2014）黔水刑初字第00050號(hào)。蒙某通過(guò)其時(shí)任貴州省某縣副縣長(zhǎng)的姐夫劉某某職務(wù)上的行為，在請(qǐng)托人張某某公司無(wú)房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)資質(zhì)的情況下，幫助張某某得以順利進(jìn)行房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)，之后收受張某某10萬(wàn)元好處費(fèi)。2010年10月，張某某為感謝劉某某對(duì)其從事房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)過(guò)程中給予的關(guān)照，將現(xiàn)金5萬(wàn)元通過(guò)蒙某轉(zhuǎn)送給劉某某，后蒙某讓劉某某之妻蒙某某轉(zhuǎn)給劉某某，劉某某如數(shù)收下。人民法院審理認(rèn)為，蒙某的上述行為分別構(gòu)成利用影響力受賄罪、介紹賄賂罪。

利用影響力受賄罪和介紹賄賂罪除在轉(zhuǎn)交財(cái)物環(huán)節(jié)存在不同外，利用影響力受賄罪中的行為人還具有較大的獨(dú)立性。介紹賄賂是指在行賄人和受賄人之間進(jìn)行溝通撮合的行為；而利用影響力受賄罪客觀上并未實(shí)施介紹國(guó)家工作人員與請(qǐng)托人認(rèn)識(shí)、進(jìn)行溝通的行為，請(qǐng)托人往往只知道行為人能夠幫忙謀取利益，但對(duì)行為人具體如何操作不甚明了，國(guó)家工作人員往往也只是應(yīng)行為人的要求實(shí)施謀利行為，對(duì)行為人收受財(cái)物等情況并不知情。

（二）“方式二”下認(rèn)定中的若干問(wèn)題

“方式二”，即國(guó)家工作人員的近親屬或者其他關(guān)系密切的人（行為人），利用該國(guó)家工作人員（權(quán)力人）職權(quán)或者地位形成的便利條件，通過(guò)其他國(guó)家工作人員（謀利人）職務(wù)上的行為，為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益，索取請(qǐng)托人財(cái)物或者收受請(qǐng)托人財(cái)物。

1.關(guān)于行為人是否必須通過(guò)權(quán)力人向謀利人打招呼的問(wèn)題。一種意見(jiàn)認(rèn)為，“方式二”只有行為人通過(guò)權(quán)力人，由權(quán)力人利用職權(quán)或者地位影響向謀利人打招呼一種模式。如有學(xué)者認(rèn)為，此行為實(shí)際上就是在行為人影響力的作用下，國(guó)家工作人員利用了職權(quán)或者地位形成的便利條件，并因此而對(duì)其他國(guó)家工作人員發(fā)生影響。?同注⑤。此種情況即行為人先利用自己的影響力影響國(guó)家工作人員，后該國(guó)家工作人員利用職權(quán)或者地位形成的便利條件影響其他國(guó)家工作人員，其他國(guó)家工作人員再利用職務(wù)上的便利為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益。?陳海鷹、黃金鐘：《利用影響力受賄罪的理論困境及破解》，載《西南政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2010年第6期。根據(jù)此種觀點(diǎn)，市長(zhǎng)夫人甲利用自己的特殊身份，找建設(shè)局局長(zhǎng)乙違規(guī)為請(qǐng)托人丙承攬工程，接受請(qǐng)托人丙的財(cái)物，由于該案中甲沒(méi)有通過(guò)市長(zhǎng)實(shí)施相關(guān)行為，則甲的行為不構(gòu)成利用影響力受賄罪。

另一種意見(jiàn)認(rèn)為，“方式二”既包括行為人通過(guò)權(quán)力人向謀利人打招呼，也包括行為人直接出面向謀利人打招呼的情況。如有學(xué)者認(rèn)為，這一行為可能表現(xiàn)為兩種方式，一是特定人員通過(guò)國(guó)家工作人員利用其職權(quán)或地位形成的便利條件，為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益；二是特定人員直接利用國(guó)家工作人員的職權(quán)或者地位形成的便利，通過(guò)其他國(guó)家工作人員的職務(wù)行為為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益。?同注?，第1809頁(yè)。持此意見(jiàn)的還有如同注?，第91頁(yè)。據(jù)此，在市長(zhǎng)夫人甲的案例中，甲構(gòu)成利用影響力受賄罪。

筆者贊成第二種意見(jiàn)。根據(jù)第一種意見(jiàn)，行為人直接找到謀利人，要求其為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益，并收受財(cái)物的行為，將不能以犯罪論處。這種意見(jiàn)將大大限縮利用影響力受賄罪的懲治范圍，對(duì)行為人打著國(guó)家工作人員（權(quán)力人）的旗號(hào)，通過(guò)其他國(guó)家工作人員（謀利人）為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益并收受財(cái)物的行為束手無(wú)策，不符合利用影響力受賄罪的立法原意。事實(shí)上，此種情況下，行為人系利用權(quán)力人的職務(wù)影響，直接找到謀利人為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益，而謀利人之所以聽(tīng)命于行為人，并非因?yàn)樾袨槿俗陨韺?duì)其產(chǎn)生的影響力，而是因?yàn)樾袨槿死昧藱?quán)力人的職務(wù)影響，對(duì)此應(yīng)以利用影響力受賄論處。具體來(lái)講，市長(zhǎng)夫人甲之所以可以命令建設(shè)局局長(zhǎng)丙，固然有自己和市長(zhǎng)之間的特殊關(guān)系，但真正起作用的仍是市長(zhǎng)職權(quán)、地位的影響力。如果沒(méi)有這種職權(quán)和地位的存在，建設(shè)局局長(zhǎng)是不可能聽(tīng)命于甲的。因此，“方式二”應(yīng)包括行為人直接向謀利人打招呼的情況。

需要說(shuō)明的是，有學(xué)者認(rèn)為，利用影響力受賄罪中的“影響力”限于非權(quán)力性影響力。?同注④。這種觀點(diǎn)不完全正確。“方式二”中，此種情況下行為人利用的影響力應(yīng)系“權(quán)力性影響力”，即權(quán)力人對(duì)謀利人的職務(wù)影響。有學(xué)者認(rèn)為，這種影響力不再是由于情感方面的因素，而是由于公職關(guān)系形成的，此時(shí)的影響力就是權(quán)力性影響力。?同注?，第230頁(yè)。

2.關(guān)于本罪中“利用該國(guó)家工作人員職權(quán)或者地位形成的便利條件”與斡旋受賄相關(guān)規(guī)定含義是否相同的問(wèn)題。一種意見(jiàn)認(rèn)為，本罪中“利用該國(guó)家工作人員職權(quán)或者地位形成的便利條件”與斡旋受賄“利用本人職權(quán)和地位形成的便利條件”的理解相同。?同注?，第1809頁(yè)。即兩者均不包括隸屬、制約關(guān)系，只包括影響、協(xié)作關(guān)系等工作聯(lián)系。

另一種意見(jiàn)認(rèn)為，兩者含義不完全相同，本罪上述規(guī)定中可以包括隸屬、制約關(guān)系，而斡旋受賄上述規(guī)定中不能包括隸屬、制約關(guān)系。如有學(xué)者認(rèn)為，行為人利用國(guó)家工作人員職權(quán)或地位所形成的某種便利條件，這種情況一般是因?yàn)檎?qǐng)托的事項(xiàng)不在該國(guó)家工作人員職權(quán)范圍之內(nèi)，是屬于其他國(guó)家工作人員職權(quán)范圍，行為人通過(guò)該國(guó)家工作人員無(wú)法實(shí)現(xiàn)為他人謀取利益的目的，而只能通過(guò)其他國(guó)家工作人員職權(quán)來(lái)實(shí)施。該國(guó)家工作人員的職權(quán)和地位對(duì)其他國(guó)家工作人員存在一定的制約或者影響關(guān)系。?繆獻(xiàn)文、崔凌建、李坤：《淺談利用影響力受賄罪的構(gòu)成要件》，載《法制與社會(huì)》2011年第5期。

筆者贊成上述第二種意見(jiàn)。例如，在前述市長(zhǎng)夫人甲的案例中，甲直接找到市長(zhǎng)的下屬，要求其為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益，并收受請(qǐng)托人財(cái)物。其中，甲利用市長(zhǎng)“職權(quán)或者地位形成的便利條件”，應(yīng)當(dāng)包括市長(zhǎng)對(duì)建設(shè)局局長(zhǎng)的隸屬關(guān)系。如果把隸屬、制約關(guān)系排除在外，認(rèn)為甲找到市長(zhǎng)只能影響的人員辦事構(gòu)成本罪，而找到市長(zhǎng)能管轄、制約的人員辦事卻不構(gòu)成本罪，顯然是不合理的。因此，利用影響力受賄罪的“利用該國(guó)家工作人員職權(quán)或者地位形成的便利條件”不同于斡旋受賄有關(guān)規(guī)定，而是更加寬泛，其中包括隸屬、制約關(guān)系。鑒于此類(lèi)情況比較復(fù)雜，筆者試用下表予以說(shuō)明：

方式一行為人 （通過(guò)）國(guó)家工作人員行使職權(quán)行為人 （通過(guò)）國(guó)家工作人員（找到）行為人 （通過(guò)）國(guó)家工作人員（找到）有影響、協(xié)作關(guān)系等工作聯(lián)系的國(guó)家工作人員行為人 （直接找到） 有隸屬、制約關(guān)系的國(guó)家工作人員方式二為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益有隸屬、制約關(guān)系的國(guó)家工作人員行為人 （直接找到）有影響、協(xié)作關(guān)系等工作聯(lián)系的國(guó)家工作人員

司法實(shí)踐中亦有依此判決的案件。例如，王某老丈人方某某系某高校領(lǐng)導(dǎo)，2009年，王某通過(guò)該校基建總務(wù)處處長(zhǎng)李某、副處長(zhǎng)劉某某的職務(wù)行為，幫助他人中標(biāo)工程設(shè)計(jì)項(xiàng)目，從中收取好處費(fèi)15萬(wàn)元。法院認(rèn)為，王某作為與國(guó)家工作人員關(guān)系密切的人，利用該國(guó)家工作人員的職位形成的便利條件，通過(guò)由該國(guó)家工作人員直接領(lǐng)導(dǎo)的其他國(guó)家工作人員職務(wù)上的行為，為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益，收受請(qǐng)托人15萬(wàn)元，其行為符合利用影響力受賄罪的構(gòu)成要件。

3.關(guān)于此種情況與斡旋受賄的區(qū)別問(wèn)題。在“方式二”中，行為方式更顯復(fù)雜，實(shí)踐中往往需要根據(jù)個(gè)案的具體情況分析該行為與斡旋受賄等行為的區(qū)別。試舉例如下：

例如，行為人甲系A(chǔ)市公安局副局長(zhǎng)，其丈夫乙系B市政協(xié)副主席，甲找到B市公安局副局長(zhǎng)丙，請(qǐng)丙為請(qǐng)托人丁謀取不正當(dāng)利益。那么，甲應(yīng)作為乙的密切關(guān)系人構(gòu)成利用影響力受賄罪，還是屬于利用自身職權(quán)和地位的便利條件構(gòu)成斡旋受賄，值得研究。對(duì)此有學(xué)者認(rèn)為，當(dāng)相互交織的情況出現(xiàn)時(shí)，應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)考察促使國(guó)家工作人員實(shí)施職務(wù)行為的到底是哪種力量，當(dāng)確實(shí)無(wú)法分辨時(shí)，則應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持有利于被告原則，以利用影響力受賄罪認(rèn)定。?同注?，第346頁(yè)。筆者認(rèn)為，在斡旋受賄認(rèn)定中，對(duì)行為人既利用職務(wù)影響又利用親友關(guān)系的，應(yīng)以職務(wù)影響優(yōu)先認(rèn)定。這一原則在利用影響力受賄罪中也應(yīng)參照?qǐng)?zhí)行，只要本人職務(wù)影響實(shí)際存在并起主要作用的，應(yīng)以斡旋受賄認(rèn)定。如果本人職務(wù)影響不存在或影響較弱，未起實(shí)際作用的，則應(yīng)以利用影響力受賄罪認(rèn)定。上述案例中，考慮到甲對(duì)丙的職務(wù)影響明顯，應(yīng)以斡旋受賄認(rèn)定。相反，如果甲只是A市公安局一般工作人員，而其丈夫乙是B市副市長(zhǎng)，則對(duì)甲的行為應(yīng)認(rèn)定利用影響力受賄罪。

4.關(guān)于此種情況與共同受賄的區(qū)別問(wèn)題。在“方式二”下，與共同受賄的區(qū)分同樣需根據(jù)個(gè)案情況具體分析。試舉例如下：

例如，某局局長(zhǎng)甲（權(quán)力人）之子乙（行為人），找到該局某處長(zhǎng)丙（謀利人），通過(guò)丙為老板丁（請(qǐng)托人）謀取了不正當(dāng)利益，并收受丁所送財(cái)物。乙將上述情況告知了甲。對(duì)于甲應(yīng)如何認(rèn)定處理，爭(zhēng)議較大。

第一種意見(jiàn)認(rèn)為，國(guó)家工作人員無(wú)論事前知情還是事后知情，均構(gòu)成犯罪。如有學(xué)者認(rèn)為，高官事先知道其特定關(guān)系人利用自己的職權(quán)或地位形成的便利條件，索取請(qǐng)托人財(cái)物或者收受請(qǐng)托人財(cái)物，仍默許或者不反對(duì)其特定關(guān)系人通過(guò)其他國(guó)家工作人員職務(wù)上的行為為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益，該高官及其特定關(guān)系人構(gòu)成利用影響力受賄罪的共犯。高官事先不知道其特定關(guān)系人利用自己的職權(quán)或地位形成的便利條件，通過(guò)其他國(guó)家工作人員職務(wù)上的行為為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益，事后知道并予以認(rèn)可的，對(duì)該高官應(yīng)以受賄罪論處，對(duì)其特定關(guān)系人以利用影響力受賄罪論處。?趙秉志、彭新林：《我國(guó)當(dāng)前懲治高官腐敗犯罪的法理思考》，載《東方法學(xué)》2012年第2期。

第二種意見(jiàn)認(rèn)為，國(guó)家工作人員事前知情構(gòu)成犯罪，事后知情不構(gòu)成犯罪。如有學(xué)者認(rèn)為，國(guó)家工作人員事先知道其關(guān)系密切的人利用自己的職權(quán)或地位形成的便利條件，索取請(qǐng)托人財(cái)物或者收受請(qǐng)托人財(cái)物，仍默許或者不反對(duì)，該國(guó)家工作人員和關(guān)系密切的人構(gòu)成利用影響力受賄罪的共犯。國(guó)家工作人員如果事先不知道其關(guān)系密切的人利用自己的職權(quán)或地位形成的便利條件，通過(guò)其他國(guó)家工作人員職務(wù)上的行為為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益，事后知道但并不參與分享賄賂的，國(guó)家工作人員不構(gòu)成犯罪，其關(guān)系密切的人應(yīng)認(rèn)定利用影響力受賄罪。[51]李立峰：《利用影響力受賄罪的具體認(rèn)定》，載《檢察日?qǐng)?bào)》2011年11月22日。持此意見(jiàn)的還有如高銘暄、陳光中、朱孝清等：《公檢法辦案標(biāo)準(zhǔn)與適用》，人民法院出版社2014年版，第2983頁(yè)。

第三種意見(jiàn)認(rèn)為，國(guó)家工作人員不構(gòu)成犯罪。如有學(xué)者認(rèn)為，由于國(guó)家工作人員本身沒(méi)有作出任何職務(wù)行為，依照刑法關(guān)于受賄罪的構(gòu)成要件，很難對(duì)其以受賄罪進(jìn)行處理。[52]同注?，第1809頁(yè)。也有學(xué)者認(rèn)為，由于國(guó)家工作人員與非國(guó)家工作人員之間沒(méi)有就受賄形成通謀，缺乏意思聯(lián)絡(luò)這一成立共同犯罪的主觀要件，盡管?chē)?guó)家工作人員對(duì)非國(guó)家工作人員的受賄事實(shí)是明知的，但此種明知可能僅是國(guó)家工作人員單方的主觀認(rèn)識(shí)因素，并不能據(jù)此以“心照不宣”的可能性而推論他們成立受賄罪共犯。從刑法謙抑及防止受賄犯罪打擊面過(guò)寬的角度考慮，對(duì)此種情形中國(guó)家工作人員不宜以犯罪認(rèn)定為妥。[53]楊?。骸独糜绊懥κ苜V罪若干問(wèn)題解讀》，載《法學(xué)論壇》2012年第4期。還有學(xué)者認(rèn)為，國(guó)家工作人員知道其近親屬、情婦（夫）等密切關(guān)系人實(shí)施了上述行為，但該行為既不是國(guó)家工作人員的授意，又不是通過(guò)該國(guó)家工作人員職務(wù)上的行為而實(shí)施，只表現(xiàn)為對(duì)關(guān)系密切人的行為持默許或者不反對(duì)的態(tài)度，事后又不共同占有財(cái)物。在現(xiàn)有的法律規(guī)定框架之內(nèi)，對(duì)于這種情形，還很難追究國(guó)家工作人員的刑事責(zé)任。[54]梅傳強(qiáng)、胡江：《〈刑法修正案（七）〉第13條之解讀》，載《西南政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2009年第5期。

筆者認(rèn)為，此種情形確較為復(fù)雜，由于國(guó)家工作人員沒(méi)有實(shí)施任何行為，僅對(duì)關(guān)系密切人的行為知情，即便其持贊成的態(tài)度，也僅系一種主觀故意。孟德斯鳩曾經(jīng)論及，馬爾西亞斯做夢(mèng)他割斷了狄歐尼西烏斯的咽喉。狄歐尼西烏斯因此把他處死，說(shuō)他如果白天不這樣想夜里就不會(huì)做這樣的夢(mèng)。這是大暴政，因?yàn)榧词顾?jīng)這樣想，但他并沒(méi)有實(shí)際行動(dòng)過(guò)。思想應(yīng)該和某種行動(dòng)連結(jié)起來(lái)。法律的責(zé)任只是懲罰外部的行動(dòng)。[55]【法】孟德斯鳩：《論法的精神》，商務(wù)印書(shū)館1982年版，第197頁(yè)。非行為之純粹思想，不能成為處罰之對(duì)象。[56]陳子平：《刑法總論》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2009年版，第464頁(yè)。因此，此種情況難以對(duì)國(guó)家工作人員以犯罪論處。例如，2011年中央紀(jì)委 《〈中國(guó)共產(chǎn)黨黨員領(lǐng)導(dǎo)干部廉潔從政若干準(zhǔn)則〉實(shí)施辦法》第38條規(guī)定，默許、縱容配偶、子女及其配偶、其他親屬以黨員領(lǐng)導(dǎo)干部本人名義謀取私利的，依照《中國(guó)共產(chǎn)黨紀(jì)律處分條例》第82條關(guān)于其他違反廉潔自律規(guī)定的違紀(jì)行為處理。也就是說(shuō)，黨紀(jì)上并未規(guī)定此種情況屬于涉嫌犯罪的情況，一般以違反廉潔自律規(guī)定的違紀(jì)論處。

但實(shí)踐中，又確有行為人和權(quán)力人以此種方式規(guī)避法律，變相完成權(quán)錢(qián)交易。例如，某國(guó)有企業(yè)總經(jīng)理甲的兒子乙找到該國(guó)有企業(yè)的下屬企業(yè)經(jīng)理丙打招呼，幫助私營(yíng)企業(yè)主丁違規(guī)獲得了下屬企業(yè)的建設(shè)工程。事后，丁送給乙10萬(wàn)元，乙將上述情況告訴了甲，甲隨后對(duì)丙予以提拔重用。實(shí)質(zhì)上，甲為丙謀利，丙為丁謀利，丁向乙送錢(qián)，這一復(fù)雜的權(quán)錢(qián)交易已經(jīng)完成，具有認(rèn)定受賄的可能性。但處理這類(lèi)問(wèn)題，一是要求國(guó)家工作人員本人必須實(shí)施了一定的行為，二是對(duì)國(guó)家工作人員主觀故意等證據(jù)證明標(biāo)準(zhǔn)要求較高。對(duì)此，應(yīng)重點(diǎn)考察甲乙之間是否具有通謀，甲對(duì)其子利用自己的職權(quán)和影響是否知情，對(duì)其子收受他人錢(qián)款是否知情，本人是默許、贊成、支持還是表示反對(duì)，對(duì)密切關(guān)系人所收財(cái)物是否共享，國(guó)家工作人員提拔下屬是否與下屬為其子女辦事有因果關(guān)系等，進(jìn)行綜合判斷。

（三）“方式三”和“方式四”的主要表現(xiàn)形式

“方式三”，即離職的國(guó)家工作人員（行為人），利用原職權(quán)或者地位形成的便利條件，通過(guò)其他國(guó)家工作人員（謀利人）職務(wù)上的行為，為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益，索取請(qǐng)托人財(cái)物或者收受請(qǐng)托人財(cái)物。

“方式四”，即離職的國(guó)家工作人員的近親屬以及其他與其關(guān)系密切的人（行為人），利用該離職的國(guó)家工作人員（權(quán)力人）原職權(quán)或者地位形成的便利條件，通過(guò)其他國(guó)家工作人員（謀利人）職務(wù)上的行為，為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益，索取請(qǐng)托人財(cái)物或者收受請(qǐng)托人財(cái)物。

鑒于“方式三”和“方式四”中存在的認(rèn)定疑難問(wèn)題與上文其他方式中存在的問(wèn)題基本一致，本文不再贅述。

五、利用影響力受賄罪既遂未遂的認(rèn)定問(wèn)題

在受賄案件中，受賄既遂的標(biāo)準(zhǔn)是國(guó)家工作人員實(shí)際控制或非法收受財(cái)物，同時(shí)還必須以具備利用職務(wù)上的便利為他人謀取利益為前提。為他人謀取利益又分為承諾、實(shí)施和實(shí)現(xiàn)三個(gè)階段。然而，利用影響力受賄罪與普通受賄罪差別較大。普通受賄利用行為人自身職務(wù)，一旦承諾為他人謀取利益，其職務(wù)行為不可收買(mǎi)性就受到了侵犯，但利用影響力受賄罪行為人一般并無(wú)職務(wù)，也無(wú)利用職務(wù)作出承諾之說(shuō)。

筆者認(rèn)為，利用影響力受賄罪行為人因意志以外的原因未能收受財(cái)物的應(yīng)屬未遂，并無(wú)爭(zhēng)議。同時(shí)，利用影響力受賄罪的謀利要件不具備，同樣可導(dǎo)致未遂。對(duì)此，可參考斡旋受賄既遂的認(rèn)定。斡旋受賄行為人利用自己的職務(wù)是無(wú)法為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益的，而必須斡旋第三人利用職務(wù)，離開(kāi)了第三人的職務(wù)行為，為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益根本不可能實(shí)現(xiàn)。實(shí)施斡旋行為但遭到第三人拒絕的，由于第三人未作承諾，為他人謀取不正當(dāng)利益這一犯罪構(gòu)成要件尚未完全具備，因而只能根據(jù)案件具體情況分別作犯罪中止或犯罪未遂處理。[57]朱孝清：《斡旋受賄的幾個(gè)問(wèn)題》，載《法學(xué)研究》2005年第3期。據(jù)此，在利用影響力受賄罪中，行為人不能利用職務(wù)上的便利承諾、實(shí)施和實(shí)現(xiàn)為他人謀利的行為，而只能實(shí)施向國(guó)家工作人員施加影響力的行為，如被國(guó)家工作人員所拒絕，則其行為難以損害國(guó)家工作人員的職務(wù)廉潔性和公眾對(duì)國(guó)家工作人員職務(wù)的信賴(lài)，因此也應(yīng)屬犯罪未遂。特別是，在行為人施加影響力被拒絕的情況下，還應(yīng)注意考察所謀之利是否為不正當(dāng)利益，如不能證明謀取不正當(dāng)利益的，不能認(rèn)定為利用影響力受賄罪。