商事登記制度改革與現(xiàn)行公司制度變革*

鄭曙光 周雪松

2013年10月25日，國(guó)務(wù)院出臺(tái)《注冊(cè)資本登記制度改革方案》（以下簡(jiǎn)稱 《方案》），2013年12月，全國(guó)人大常委會(huì)作出修改《公司法》和《公司登記管理?xiàng)l例》的決定，從此，公司注冊(cè)資本登記制度改革從理論層面推向?qū)崉?wù)運(yùn)作階段，并以法制化手段推進(jìn)該項(xiàng)改革。此次商事登記制度改革的重點(diǎn)是推行公司認(rèn)繳資本制、取消最低資本制、取消企業(yè)年檢制度，在此基礎(chǔ)上強(qiáng)化對(duì)企業(yè)的信用約束與市場(chǎng)監(jiān)管機(jī)關(guān)對(duì)準(zhǔn)入后的市場(chǎng)主體的動(dòng)態(tài)監(jiān)管。事變則法移，法相宜則事有成，認(rèn)繳登記制的實(shí)行改變了公司資本制度的基本格局，如何認(rèn)識(shí)這場(chǎng)深層次的商事登記制度改革與現(xiàn)行公司制度變革，它將給我國(guó)當(dāng)下公司制度帶來哪些前所未有的影響，需要我們作出檢視與研判。

一、認(rèn)繳登記制對(duì)現(xiàn)行公司資本制度的影響

（一）認(rèn)繳登記制對(duì)注冊(cè)資本繳付制度的影響

公司資本制度是圍繞股東的股權(quán)投資而展開的公司資本運(yùn)作的一系列概念網(wǎng)、規(guī)則群與制度鏈的配套體系，是公司資本的形成、維持、退出等方面的制度安排。由于法律制度和文化傳統(tǒng)的差異，長(zhǎng)期以來，英美法系國(guó)家和大陸法系國(guó)家，圍繞股東出資的期限和資本的形成問題，形成了幾種不同的模式和特征，如以社會(huì)為本位的法定資本制（statutory capital system），以靈活務(wù)實(shí)的授權(quán)資本制（authorized capital system），以及富有生命力的折衷資本制。

根據(jù)《方案》內(nèi)容，我國(guó)推行注冊(cè)資本認(rèn)繳登記制。①《注冊(cè)資本登記制度改革方案》規(guī)定：實(shí)行注冊(cè)資本認(rèn)繳登記制。公司股東認(rèn)繳的出資總額或者發(fā)起人認(rèn)購(gòu)的股本總額（即公司注冊(cè)資本）應(yīng)當(dāng)在工商行政管理機(jī)關(guān)登記。公司股東（發(fā)起人）應(yīng)當(dāng)對(duì)其認(rèn)繳出資額、出資方式、出資期限等自主約定，并記載于公司章程。在2013年修改后的《公司法》中，立法明確規(guī)定了除法律、行政法規(guī)以及國(guó)務(wù)院決定對(duì)有限責(zé)任公司或者股份有限公司的注冊(cè)資本實(shí)繳另有規(guī)定外，取消有限責(zé)任公司股東以及發(fā)起設(shè)立的股份有限公司的發(fā)起人的首次出資比例和最長(zhǎng)繳足期限。公司營(yíng)業(yè)執(zhí)照不再記載“實(shí)收資本”事項(xiàng)。從理論上講，全體股東（發(fā)起人）認(rèn)繳的注冊(cè)資本可以在10年、20年甚至更長(zhǎng)時(shí)間內(nèi)繳足。

面對(duì)大勢(shì)所趨難以逆動(dòng)的認(rèn)繳登記制，學(xué)者們將研究的目光聚焦到了該類認(rèn)繳登記制在公司資本制度中的模式問題。1993年頒布的我國(guó)第一部《公司法》實(shí)行的是“法定資本制”，并堅(jiān)守公司資本確定、維持和不變?nèi)瓌t。2005年《公司法》修改后，不再要求一次性繳付資本，一些學(xué)者將其認(rèn)為系折中資本制，也有一些學(xué)者將其視為系改進(jìn)后的（主要體現(xiàn)在可以分次繳付）法定資本制度。2013年《公司法》的再度修改，將分期繳付制度推向認(rèn)繳制度，是否又將給公司資本制帶來法律氣質(zhì)的涅槃呢？

有學(xué)者認(rèn)為，認(rèn)繳登記制只是對(duì)認(rèn)股人“出資繳納”的單一環(huán)節(jié)的規(guī)定，只是公司資本制中的一個(gè)出資環(huán)節(jié)，絕不代表一種公司資本制模式的全貌或全過程。注冊(cè)資本認(rèn)繳登記改革旨在降低公司設(shè)立的門檻，讓公司資本制度更加符合資本的流動(dòng)性和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，但這次改革并非對(duì)法定資本制的顛覆。②參見甘培忠、周游：《注冊(cè)資本認(rèn)繳登記之語(yǔ)義釋疑及制度解構(gòu)》，載《中國(guó)工商管理研究》2013年第5期。

也有學(xué)者認(rèn)為，認(rèn)繳登記制從根本上動(dòng)搖了法定資本制度，它將我國(guó)的公司資本制推向了授權(quán)資本制或折中資本制。③石冠彬、江海：《論公司發(fā)起人的出資補(bǔ)繳責(zé)任——兼評(píng)〈公司法解釋三〉第13條》，載《法商研究》2014年第2期。誠(chéng)然，對(duì)2005年《公司法》的修改，已有學(xué)者認(rèn)為其借鑒了國(guó)際上公司資本制度發(fā)展趨勢(shì)，摒棄了法定資本制，而采取了折中資本制，更為確切地說是折中授權(quán)資本制。參見龍翼飛，何堯德：《我國(guó)公司法最新修訂評(píng)析》，載《法學(xué)雜志》2006年第2期，徐永前：《新公司法100問》，企業(yè)管理出版社2005年版，第64頁(yè)。同時(shí)，也有學(xué)者主張此次修改將2005年《公司法》中“有限制的、不完全的認(rèn)繳資本制轉(zhuǎn)變?yōu)闊o限制的、完全的認(rèn)繳資本制”。④蔣安杰.：《公司法資本制度改革的解讀與思考——專訪中國(guó)政法大學(xué)教授、中國(guó)商法學(xué)研究會(huì)常務(wù)副會(huì)長(zhǎng)趙旭東》，載《法制資訊》2014年第3期。

依筆者之見，認(rèn)繳登記制已不再是法定資本制，而應(yīng)視為授權(quán)資本制。其一，法定資本制強(qiáng)調(diào)實(shí)繳實(shí)收，采取的是實(shí)繳登記制，而認(rèn)繳登記制體現(xiàn)的是先認(rèn)后繳，并不強(qiáng)求實(shí)收實(shí)繳。其二，法定資本制一般有最低資本限額的規(guī)定，而認(rèn)繳登記制取消了最低資本限額。其三，法定資本制是資本或股份在公司設(shè)立時(shí)一次性發(fā)行，并由發(fā)起人或股東一次發(fā)行或募足；而認(rèn)繳登記制則是一次性明確資本總額，允許分次繳付，只要符合章程對(duì)資本繳付要求，公司即可成立。其四，法定資本制下公司信用基礎(chǔ)是公司靜態(tài)的資本，而認(rèn)繳登記制下公司信用基礎(chǔ)主要體現(xiàn)為公司動(dòng)態(tài)的資產(chǎn)。其五，法定資本制維系“資本確定、資本不變、資本維持”三原則，而在認(rèn)繳登記制下，法定資本制所確立的資本邏輯和資本功能發(fā)生了變化，取消最低注冊(cè)資本額，允許股東約定出資期限，資本確定原則與資本維持原則大打折扣。從上述考量中可見，認(rèn)繳登記制秉持的是授權(quán)資本制的立法立場(chǎng)。與嚴(yán)格意義上的授權(quán)資本制尚有不同的只是授權(quán)資本制授予董事會(huì)在公司資本總額下分期發(fā)行資本的權(quán)力，而認(rèn)繳登記制下董事會(huì)則不具有這一權(quán)力。

認(rèn)繳登記制對(duì)我國(guó)注冊(cè)資本制度的影響在于，它動(dòng)搖了法定資本制下注冊(cè)資本所固有的價(jià)值功能。在法定資本制下，人們更看重的是注冊(cè)資本的實(shí)繳價(jià)值，將實(shí)繳資本作為承擔(dān)責(zé)任的財(cái)產(chǎn)擔(dān)保，將公司視作“資本企業(yè)”，在此資本制度理念照應(yīng)下，立法強(qiáng)化股東對(duì)出資的嚴(yán)格要求，以保障注冊(cè)資本的如期、足額認(rèn)繳。而在認(rèn)繳登記制下，注冊(cè)資本僅是讓公眾了解該公司今后可能達(dá)到的規(guī)模，它并不必然等同公司的實(shí)收資本和公司凈資產(chǎn)。當(dāng)公司通過登記并營(yíng)業(yè)時(shí)，究竟需要多少必需的運(yùn)行資本，立法者認(rèn)為這不是他們應(yīng)去解決的問題，應(yīng)當(dāng)讓市場(chǎng)主體自己去決定。認(rèn)繳登記制體現(xiàn)了“寬進(jìn)”的市場(chǎng)準(zhǔn)入導(dǎo)向，降低了公司設(shè)立登記的門檻，使股東“白手起家”成為了現(xiàn)實(shí)。

但不可否認(rèn)，這一資本制度需要后續(xù)性的 “嚴(yán)管”措施加以配套與跟進(jìn)，若處理不好，難免再次遭受“皮包公司”危害之苦。⑤建國(guó)以后，在我國(guó)公司發(fā)展史上，長(zhǎng)期存在的問題是“皮包公司”與行政性公司，這在上世紀(jì)80年代最為突出。1993年頒布的《公司法》通過明文規(guī)定公司是企業(yè)法人，從制度設(shè)計(jì)上解決了行政性公司問題；通過確立公司資本實(shí)繳制與最低限額資本制，從制度設(shè)計(jì)上解決了“皮包公司”問題。

首先，容易滋生設(shè)立中的欺詐和投機(jī)等非法行為。認(rèn)繳登記制度未規(guī)定公司首次繳付的最低限額，也未規(guī)定公司實(shí)收資本應(yīng)與公司的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)規(guī)模相適應(yīng)，這就容易產(chǎn)生公司設(shè)立中的投機(jī)和欺詐行為。

其次，不利于彰顯公司的營(yíng)業(yè)信用與債權(quán)人保護(hù)。認(rèn)繳登記制取消了注冊(cè)資本的最低限額，在降低設(shè)立門檻的同時(shí)，公司自身的營(yíng)業(yè)信用也受到影響。另外，在認(rèn)繳登記制下，公司章程中規(guī)定的公司資本僅僅是一種名義資本，公司的實(shí)收資本可能微乎其微，營(yíng)業(yè)執(zhí)照上不再體現(xiàn)實(shí)收資本，驗(yàn)資報(bào)告不再必需。債權(quán)人無法直觀獲取目標(biāo)公司的自有資本實(shí)況，對(duì)考察目標(biāo)公司資信能力無疑增加了新的困難，從而增加了交易的風(fēng)險(xiǎn)性。

最后，不利于維護(hù)交易安全。取消了最低出資限額要求，使得相當(dāng)部分的公司成立之初所發(fā)行的資本十分有限，公司缺乏穩(wěn)定的財(cái)產(chǎn)基礎(chǔ)，就削減了公司以股東出資財(cái)產(chǎn)的信用擔(dān)保范圍，不利于維護(hù)交易的安全。

據(jù)此而論，認(rèn)繳登記制是一尊聚寶盆。但一不留神，這尊聚寶盆也可能變成潘多拉魔盒，引來群魔亂舞。

（二）認(rèn)繳登記制對(duì)公司信用理念的影響

公司對(duì)外信用基礎(chǔ)究竟是基于資本信用還是資產(chǎn)信用，一直是理論與實(shí)務(wù)界爭(zhēng)論的重點(diǎn)。⑥有學(xué)者認(rèn)為：公司信用基礎(chǔ)可以概括為兩個(gè)方面，一是公司履行義務(wù)的意愿，是公司的人格信用，反映公司的商業(yè)道德和商業(yè)作風(fēng)；二是公司的經(jīng)濟(jì)狀況，是公司的財(cái)產(chǎn)信用，反映企業(yè)的綜合經(jīng)濟(jì)情況。參見王艷華：《反思公司債權(quán)人保護(hù)制度》，法律出版社2008年版，第69頁(yè)。

長(zhǎng)期以來，資本信用的理念備受我國(guó)立法者與學(xué)者的推崇。⑦“從交易信用的角度來看，股份公司的運(yùn)作不僅需要發(fā)達(dá)的銀行信用和商業(yè)信用扶助，也離不開社會(huì)信用的支持，而公司資本正是這些信用賴以形成和穩(wěn)固的基礎(chǔ)”，參見范健：《公司法論》，南京大學(xué)出版社1997年版，第335頁(yè)。“公司資本構(gòu)成公司對(duì)外交往的信用基礎(chǔ)，與公司交易的相對(duì)方往往通過公司的資本額判斷公司的資信狀況”，參見周友蘇：《公司法通論》，四川人民出版社2002年版，第199頁(yè)。“公司資本是公司賴以生存的血液，是公司運(yùn)營(yíng)的物質(zhì)基礎(chǔ)，是公司債務(wù)的總擔(dān)?！?，參見石少俠主編：《公司法教程》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，第86頁(yè)。在立法上，我國(guó)的《公司法》以資本信用為基礎(chǔ)構(gòu)建了自己的法律體系；⑧在公司資本制度上，我國(guó)1993年《公司法》以及2005年修改后《公司法》均規(guī)定“資本三原則”、最低資本額以及增資、減資的嚴(yán)格法律程序。在市場(chǎng)監(jiān)管與司法上，行政執(zhí)法機(jī)關(guān)與司法機(jī)關(guān)重點(diǎn)關(guān)注公司資本是否真實(shí)，以注冊(cè)資本數(shù)額多少來確定公司對(duì)外償債能力，而甚少關(guān)注公司資產(chǎn)的變化。⑨最高人民法院發(fā)布一系列涉及公司財(cái)產(chǎn)責(zé)任的司法文件和批復(fù)，包括：1994年3月10日的法復(fù)（1994）4號(hào)、1996年3月27日的法復(fù)發(fā)（1996）3號(hào)、1997年 2月25日法復(fù)（1997）2號(hào)等。然而，建立在資本信用之下的我國(guó)公司制度卻并未產(chǎn)生其預(yù)期的效果，對(duì)債權(quán)人的保護(hù)并未彰顯出足夠的法力，以至于在頻頻發(fā)生的公司破產(chǎn)風(fēng)險(xiǎn)面前收效甚微。于是，一些學(xué)者提出公司的信用應(yīng)是資產(chǎn)信用的觀點(diǎn)。⑩參見趙旭東：《從資本信用到資產(chǎn)信用》，載《法學(xué)研究》2003年第5期。

在2005年《公司法》修改之時(shí)，公司注冊(cè)資本的最低數(shù)額作了降低，分期繳付制度入法，但公司是資本企業(yè)、公司是資本信用這一理念仍予以操守。然而，真正打破公司資本信用神話的是2013年商事登記制度改革中實(shí)施的認(rèn)繳登記制度。

事實(shí)上，公司信用基礎(chǔ)應(yīng)是資本信用與資產(chǎn)信用共同作用的結(jié)果。單純將資本信用與資產(chǎn)信用對(duì)立起來都是對(duì)公司信用基礎(chǔ)理解上的偏頗。試想，當(dāng)一個(gè)公司成立后（尤其是成立不久的公司），沒有相應(yīng)的由股東出資所形成的自有資本，而是通過負(fù)債而獲取的借貸資本構(gòu)成公司擔(dān)責(zé)的財(cái)產(chǎn)基礎(chǔ)，那么，其結(jié)果是，由公司以負(fù)債形成的資產(chǎn)去償還因負(fù)債所生之債務(wù)，可謂“空手套白狼”，何來公司信用；相反，如果一味追求公司自有資本信用而不綜合考察公司通過再生產(chǎn)過程而形成的資產(chǎn)實(shí)力（如資本公積、盈余公積、未分配利潤(rùn)等）或公司具有強(qiáng)大的融資能力，顯然是一葉障目，以偏概全。

誠(chéng)然，在長(zhǎng)期形成的資本信用的理念下，要實(shí)現(xiàn)從資本信用到資產(chǎn)信用的轉(zhuǎn)變并非易事，認(rèn)繳登記制不失為一項(xiàng)催化劑。實(shí)施認(rèn)繳登記制主旨是便利發(fā)起人設(shè)立公司，其初衷也包括希望引導(dǎo)債權(quán)人不再迷信資本神話。?參見甘培忠、周游：《注冊(cè)資本認(rèn)繳登記之語(yǔ)義釋疑及制度解構(gòu)》，載《工商登記制度改革》，2013年第5期。在認(rèn)繳登記制下，公司登記機(jī)關(guān)記載的資本總額為全體股東認(rèn)繳的資本額，無法真實(shí)反映股東實(shí)際繳付的資本狀況；就算是日后股東實(shí)繳其認(rèn)繳的資本額，資本也很難真實(shí)反映公司的信用，就如有學(xué)者指出的：“注冊(cè)資本只是一個(gè)賬面數(shù)字，它不過是表明了股東已經(jīng)按其出資額履行了其對(duì)公司債務(wù)的責(zé)任?！?劉燕：《對(duì)我國(guó)企業(yè)注冊(cè)資本制度的思考》，載《中外法學(xué)》，1997年第3期。因?yàn)橐坏┕具M(jìn)入運(yùn)營(yíng)狀態(tài)，公司的資產(chǎn)會(huì)隨著不同的情形而有所增減，并非與公司的資本相一致。

可以這樣認(rèn)為，認(rèn)繳登記制撬動(dòng)了一直以“實(shí)繳資本”為核心的商業(yè)信用評(píng)估體系的基石，它進(jìn)一步打破社會(huì)公眾對(duì)公司注冊(cè)資本的迷信與神話，要求交易者更加注重對(duì)公司實(shí)際資產(chǎn)及資信的綜合考察，切忌秉持所謂的“股份有限公司就是大公司”的觀念。

二、認(rèn)繳登記制對(duì)公司章程自律性的影響

（一）認(rèn)繳登記制對(duì)章定內(nèi)容擴(kuò)充性考察

長(zhǎng)期以來，我國(guó)在對(duì)公司、股東、經(jīng)營(yíng)者行為準(zhǔn)則的確定上，過于強(qiáng)化法定性原則，公司章程的章定性作用未能引起立法者足夠的重視。

2005年修改后的 《公司法》一定程度上得到改觀，在數(shù)量上充分體現(xiàn)了公司章程的重要地位，據(jù)統(tǒng)計(jì)，在《公司法》中直接提及公司章程的條文多達(dá)73處；在內(nèi)容上擴(kuò)充了公司及其股東對(duì)公司章程的意思自治范圍，尤其是內(nèi)部治理的意思自治得到重視，從股東表決權(quán)的行使、股東訴權(quán)的訴諸、股東資格的繼承，股權(quán)轉(zhuǎn)讓的規(guī)定，乃至董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員行為準(zhǔn)則等。但章定的自律性作用仍如戴著枷鎖的舞者，難以展開其自由的舞步。

在認(rèn)繳登記制下，公司股東的繳付數(shù)額、繳付期限、出資方式、違法責(zé)任等均通過章程作出明確規(guī)定，這意味著在認(rèn)繳登記制下，與股東出資相關(guān)的問題由法定走向章定。這場(chǎng)“章程革命”對(duì)章程具有自律性的內(nèi)容擴(kuò)充在于，賦予了公司章程更大的自治權(quán)，股東間訂立的包括章程在內(nèi)的認(rèn)繳文件（主要是公司章程和股東間的約定等）將具有極強(qiáng)的法律效力。

（二）認(rèn)繳登記制對(duì)章定責(zé)任確定性考察

認(rèn)繳登記制賦予了章程對(duì)股東出資自由的權(quán)利的同時(shí)，也給予對(duì)股東出資行為的約束。通過公司章程，公司股東應(yīng)對(duì)繳納出資情況的真實(shí)性、合法性負(fù)責(zé)。那么，對(duì)公司章程的約定在何種情況下是違法的，需要作出理論上的分析。

首先，公司章程記載的出資數(shù)額不能為零。在認(rèn)繳登記制下，誠(chéng)然，公司設(shè)立的靈活性和籌資的機(jī)動(dòng)性增強(qiáng)，但是公司依然需要資本才能設(shè)立。取消最低限額的出資要求并不等同于立法準(zhǔn)許創(chuàng)辦“100%空殼”公司。所以公司章程中不能約定公司無需資本就可以設(shè)立。否則，它會(huì)動(dòng)搖公司成立的三要件論。?通說認(rèn)為，一個(gè)公司的成立必須具備三個(gè)要件，即人的要件——股東或發(fā)起人人數(shù)；物的要件——最低資額；行為要件——公司章程。參見鄭玉波：《公司法》，三民書局1981年版，第155頁(yè)。

其次，公司章程不得約定認(rèn)而不繳。按公司法法理，全體股東認(rèn)足公司章程規(guī)定的出資額為公司設(shè)立的條件之一。?有限公司設(shè)立的條件是有符合公司章程規(guī)定的全體股東認(rèn)繳的出資額；股份公司設(shè)立的條件為有符合公司章程規(guī)定的全體發(fā)起人認(rèn)購(gòu)的股本總額或者募集的實(shí)收股本總額。在認(rèn)繳登記制度下，認(rèn)繳出資并非取消出資，倘若公司章程約定全體股東無須認(rèn)足章程規(guī)定的資本總額出資，那么，無法取得公司的登記。出資履行期的不定性容易產(chǎn)生有的公司直到解散終止，都未向股東催繳過出資，但這并不意味著股東出資義務(wù)的不存在。我國(guó)《破產(chǎn)法》第35條規(guī)定，人民法院受理破產(chǎn)申請(qǐng)后，債務(wù)人的出資人尚未完全履行出資義務(wù)的，破產(chǎn)管理人應(yīng)當(dāng)要求該出資人繳納所認(rèn)繳的出資，而不受出資期限的限制。據(jù)此而論，凡承諾繳納出資的法人成員或股東，只要其尚未完全向債務(wù)人企業(yè)全額繳納出資的，均應(yīng)當(dāng)及時(shí)繳納以清償債務(wù)。

再次，公司章程不能無限延長(zhǎng)股東出資繳納期限。股東的出資義務(wù)既是一項(xiàng)約定義務(wù)也是法定義務(wù)，?“出資是股東最基本最重要的義務(wù)，這種義務(wù)既是一種約定義務(wù)，同時(shí)也是一種法定義務(wù)。出資條款是股東簽訂的發(fā)起人協(xié)議或設(shè)立協(xié)議的重要內(nèi)容，股東受該協(xié)議約束，應(yīng)當(dāng)按照約定履行出資義務(wù)；同時(shí)，出資又是公司法規(guī)定的股東的法定義務(wù)，具體確定于公司章程之中，股東不能以約定排除法定出資義務(wù)?！眳⒁娳w旭東：《新公司法講義》，人民法院出版社2005年版，第132頁(yè)。從理論上講，股東的出資繳付的期限須在公司章程確定的經(jīng)營(yíng)期限內(nèi)完成，否則，公司章程便有變相地取消股東出資義務(wù)之嫌，越過章程自治的界限。

最后，公司章程仍應(yīng)確保公司資本真實(shí)。資本真實(shí)是公司資本制度的基本要求，它不因采取法定資本制或授權(quán)資本制而改變，也不因取消法定最低資本額制度而發(fā)生變化，更不會(huì)因采取實(shí)繳資本制還是認(rèn)繳資本制而有別。在認(rèn)繳資本制下，公司章程仍應(yīng)確保認(rèn)繳的出資額與其注冊(cè)資本相一致，所不同的只是對(duì)于實(shí)繳資本制下股東實(shí)際繳納的出資額與其公示或聲稱的資本額保持一致之要求作出修改。?參見趙旭東：《資本制度改革與公司法的司法適用》，載《人民法院報(bào)》2014年2月26日。

在章定責(zé)任的確定性上，還可通過章程相關(guān)條款明確在認(rèn)繳登記制下股東之間、股東與公司之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。其中主要有：（1）在個(gè)別股東未依認(rèn)繳文件按時(shí)繳付注冊(cè)資本，已按時(shí)繳足注冊(cè)資本的股東以及公司如何追究未出資股東的民事責(zé)任；（2）公司發(fā)生債務(wù)糾紛或依法解散清算，當(dāng)公司資不抵債時(shí)，未繳足注冊(cè)資本的股東是否應(yīng)先繳足注冊(cè)資本，并以其認(rèn)繳的出資額為限承擔(dān)法律責(zé)任；（3）在認(rèn)繳登記制下，公司增加注冊(cè)資本時(shí)是否需以原注冊(cè)資本完成實(shí)際認(rèn)繳為前提；（4）公司董事會(huì)是否可以根據(jù)公司發(fā)展的需要，在股東認(rèn)繳而未實(shí)際繳付的范圍內(nèi)作出催繳的權(quán)力。這些在《方案》和修改后的《公司法》中似明未明、意猶未盡的問題可以通過公司章程的具體且明確的規(guī)定得以擴(kuò)充和完善。

（三）認(rèn)繳登記制對(duì)章程個(gè)性化要求考察

公司章程作為一種行為規(guī)范，由公司股東依據(jù)公司法自行制定。作為章程制定依據(jù)的公司法只能規(guī)定公司的普適性的問題，不可能顧及各個(gè)公司的特殊性。每個(gè)公司制定的公司章程，最能客觀真實(shí)地反映本公司的個(gè)性，從而為公司提供行為規(guī)范。另一方面，公司章程由公司自己來制定，自己來執(zhí)行。當(dāng)然其效力也僅及于公司和相關(guān)當(dāng)事人，而不具有普遍的效力。

2005年在《公司法》修改時(shí)已體現(xiàn)出公司章程的規(guī)定與現(xiàn)行《公司法》關(guān)系的三個(gè)方面基本立場(chǎng)，即，法定優(yōu)先原則（《公司法》有規(guī)定，章程可以補(bǔ)充規(guī)定，但不得與《公司法》規(guī)定相抵觸）；章定優(yōu)先原則（《公司法》有規(guī)定，準(zhǔn)許章程另行規(guī)定）；章定原則（《公司法》沒有規(guī)定，準(zhǔn)許章程作出規(guī)定）。但在認(rèn)繳登記制下，章程的個(gè)性化特征更加明顯。這不僅體現(xiàn)在對(duì)出資數(shù)額、出資形式、出資比例、出資期限的章程規(guī)定上，還在于對(duì)股東違約出資義務(wù)的懲治措施上，如公司章程可規(guī)定未按期繳付出資股東的責(zé)任，甚至股東失權(quán)的條件及行使程序。

誠(chéng)然，認(rèn)繳資本制的采用和驗(yàn)資程序的取消畢竟改變了股東出資義務(wù)的前提基礎(chǔ)，形成了出資責(zé)任追究的嶄新問題，并給司法裁判帶來了諸多新問題，其中包括：當(dāng)公司的個(gè)別股東應(yīng)認(rèn)繳的出資未按期實(shí)際認(rèn)繳時(shí)，應(yīng)如何確定股東的出資義務(wù)和責(zé)任？應(yīng)由何人、何機(jī)構(gòu)對(duì)未履行或者未全面履行出資義務(wù)的股東進(jìn)行催繳？股東認(rèn)而未繳的出資責(zé)任是否只在破產(chǎn)程序中承擔(dān)？未提起破產(chǎn)程序但不能支付到期債務(wù)時(shí)能否要求股東提前承擔(dān)出資責(zé)任？未經(jīng)驗(yàn)資的實(shí)繳資本如何證明股東出資履行的完全和適當(dāng)？訴訟中出資履行的舉證責(zé)任如何分配？這些具體問題，有些可以通過章程的約定得以解決，有些則需要未來司法解釋的進(jìn)一步規(guī)定和補(bǔ)充。

深入研究公司章程的個(gè)性化設(shè)計(jì)，可以完善公司治理結(jié)構(gòu)，也可以提高公司自治能力和解決糾紛的效率。同時(shí)，對(duì)于投資設(shè)立公司的股東而言，重視章程等文件的效力，明確在設(shè)立、運(yùn)行、解散、清算公司中的權(quán)義關(guān)系并有效地留存相關(guān)文件將是非常重要的。

三、認(rèn)繳登記制對(duì)股東行權(quán)與究責(zé)的影響

（一）認(rèn)繳登記制對(duì)股東出資行為的影響

認(rèn)繳登記制準(zhǔn)許股東認(rèn)繳的出資額“零首付”，也不要求股東出資須履行驗(yàn)資程序，只要求對(duì)股東以貨幣出資之外的現(xiàn)物出資進(jìn)行評(píng)估作價(jià)，其目的是防止“低價(jià)高折”，也便于股東之間合理地確定股權(quán)比例。認(rèn)繳登記制對(duì)股東出資行為的影響是深刻的，其主要在于：

（1）認(rèn)繳登記制賦予了股東出資的選擇權(quán)。公司股東（發(fā)起人）對(duì)其認(rèn)繳出資數(shù)額、出資方式、出資期限等可以通過章程自主約定。

（2）“1元公司”現(xiàn)象考量著股東出資的理性。據(jù)寧波市市場(chǎng)監(jiān)管局統(tǒng)計(jì)，2013年修改后的《公司法》實(shí)施以來，截止2014年5月底，在寧波大市范圍內(nèi)，注冊(cè)“1元性公司”、“2元性公司”的各1家，注冊(cè)“10元性公司”的2家，注冊(cè)“100元性公司”的1家，注冊(cè)“千元性公司”的53家。這類公司的股東出資更多的具有獵奇色彩，但留給人們思考的是，這些股東出資缺乏應(yīng)有的理性，它會(huì)嚴(yán)重影響公司的成長(zhǎng)性問題。

（3）“高額注冊(cè)資本而實(shí)際不予繳付”現(xiàn)象影響著公司與股東的商業(yè)誠(chéng)信。由于對(duì)股東出資的期限不作法律的強(qiáng)制要求，一些股東為迎合社會(huì)公眾對(duì)注冊(cè)資本的迷信，采取高額注冊(cè)資本的形式，而在公司章程上約定較長(zhǎng)期限的繳付期，以達(dá)到不予繳付出資的目的。面對(duì)此類情形的發(fā)生，現(xiàn)行法律又很難以“騙取公司登記”或“虛假出資”為由去認(rèn)定其行為的違法性，而社會(huì)公眾又普遍缺乏對(duì)這其中“門道”的甄別手段，處理不好，會(huì)引發(fā)公司債務(wù)逃廢與公司破產(chǎn)案件的發(fā)生。

（4）股東不履行出資義務(wù)影響著股東權(quán)益的實(shí)現(xiàn)。在認(rèn)繳登記制下，并非所有股東都能按時(shí)繳納出資，從而發(fā)生有些股東按章程約定履行了出資，而有些股東則沒有履行。當(dāng)股東不按照公司章程規(guī)定的期限繳納出資并且情節(jié)不算嚴(yán)重時(shí)，公司可以根據(jù)章程或者股東會(huì)決議對(duì)其利潤(rùn)分配請(qǐng)求權(quán)、新股優(yōu)先認(rèn)購(gòu)權(quán)、剩余財(cái)產(chǎn)分配請(qǐng)求權(quán)等股東權(quán)利作出相應(yīng)的限制；如果情節(jié)比較嚴(yán)重并且經(jīng)公司催告繳納，其在合理期間內(nèi)仍未繳納出資，公司可以股東會(huì)決議解除該股東的股東資格。

（二）認(rèn)繳登記制對(duì)股東權(quán)行使以及股東出資義務(wù)的影響

1.對(duì)股東權(quán)行使的影響。傳統(tǒng)公司法認(rèn)為，公司的民主是資本的民主，股東在公司中的地位、分紅，股東在公司治理中的影響力均與認(rèn)繳的出資數(shù)額有關(guān)，2013年《公司法》取消了最低注冊(cè)資本要求，致使股東認(rèn)繳出資數(shù)額的要求大大降低。實(shí)證表明，注冊(cè)資本額越小或認(rèn)繳期限越長(zhǎng)，股東出資所形成的公司自有資本對(duì)公司經(jīng)營(yíng)的貢獻(xiàn)度也就越低，在此類情形下，以出資數(shù)額多少來決定股東之間權(quán)利行使的功能價(jià)值越微，其結(jié)果對(duì)股東權(quán)的行使帶來諸多影響。

其一，認(rèn)繳登記制將影響股東之間的紅利分配的一般原則。在股東出資數(shù)額很小，或股東出資數(shù)額較大但認(rèn)繳期限較長(zhǎng)的情形下，股東實(shí)際出資甚微，此類公司的紅利分配按照出資比例已不具有重要意義，股東之間的分紅按出資比例的法則將可能被打破。它會(huì)動(dòng)搖“按股分配紅利”、“按出資比例分配剩余財(cái)產(chǎn)”的公司分配原則。

其二，認(rèn)繳登記制將影響股權(quán)控制的一般原則。在股東出資數(shù)額很小，或股東出資數(shù)額較大但認(rèn)繳期限較長(zhǎng)的情形下，此類公司中區(qū)分控股股東與小數(shù)派股東已沒有實(shí)際意義，它會(huì)動(dòng)搖股權(quán)控制、法人治理結(jié)構(gòu)的一般性原則。其結(jié)果是勢(shì)必要求由章程對(duì)董事會(huì)（或執(zhí)行董事）、監(jiān)事會(huì)（或執(zhí)行監(jiān)事）的人選作出另行規(guī)定。

其三，認(rèn)繳登記制將影響公司表決機(jī)制。在股東出資數(shù)額很小，或股東出資數(shù)額較大但認(rèn)繳期限較長(zhǎng)的情形下，此類公司以股權(quán)分派董事會(huì)席位已沒有實(shí)際意義，它動(dòng)搖了以股權(quán)比例對(duì)公司執(zhí)行機(jī)關(guān)、監(jiān)督機(jī)關(guān)進(jìn)行控制的基本原則，股東會(huì)議上的多數(shù)決原則極有可能被一致決原則所替代。

2.對(duì)股東出資義務(wù)的影響。傳統(tǒng)公司法認(rèn)為，股東對(duì)公司履行出資義務(wù)，這是股東權(quán)得以存在的基礎(chǔ)，甚至有學(xué)者認(rèn)為這是股東的“唯一義務(wù)”。?“股東對(duì)公司之唯一義務(wù)，系履行其出資義務(wù)?！蓖跷挠睿骸豆痉ㄕ摗罚袊?guó)政法大學(xué)出版社2004年版，第511頁(yè)。但是，2013年修改的《公司法》取消了最低資本額，隨著1元出資也可以注冊(cè)公司現(xiàn)象的存在，學(xué)者不得不審視在此情形下對(duì)股東出資義務(wù)的影響性問題。

其一，認(rèn)繳義務(wù)與繳付義務(wù)兩者在時(shí)空上分離。在法定資本制下，認(rèn)繳義務(wù)與繳付義務(wù)在時(shí)空上是相對(duì)統(tǒng)一的，即使在分期繳付的資本制度下，繳付義務(wù)也具有確定性。但在認(rèn)繳登記制度下，認(rèn)繳義務(wù)與實(shí)際繳付義務(wù)則可以完全分離。只要公司章程作出章定，且公司在不解散清算情形下，法律并不強(qiáng)制要求股東提前履行出資義務(wù)。

其二，股東以出資為限對(duì)公司擔(dān)責(zé)更具有隱蔽性。在法定資本制下，股東出資不到位的，公司不能依法成立，為落實(shí)實(shí)收資本到位，立法設(shè)置了出資驗(yàn)資制度、年檢制度，而在認(rèn)繳登記制下，在公司成立時(shí)立法不要求驗(yàn)資程序，公司成立后也取消年檢制度，往往較難查證股東是否履行了出資義務(wù)。

其三，出資不能已不再成為股東出資違法的一項(xiàng)常態(tài)。隨著股東出資的“零首付”，以及注冊(cè)資本最低限額要求的取消，股東在公司中出資多少、如何出資取決于股東自己的愿意與出資能力，出資已不再成為股東投資開辦公司的一大難題，過去存在的股東出資不能已不再成為股東出資違法的一項(xiàng)常態(tài)。

其四，分紅與擔(dān)責(zé)之間的不公平性更加明顯。取消最低資本額后，在股東出資數(shù)額不大的情形下，股東無須以承擔(dān)具有影響其高額財(cái)產(chǎn)性的出資為代價(jià)來承擔(dān)責(zé)任，即“投資打水漂”現(xiàn)象不再發(fā)生。由此產(chǎn)生的二極現(xiàn)象是，當(dāng)公司當(dāng)年獲得盈余時(shí)，只要公司不存在前期虧損，該盈余就可以在股東之間依法進(jìn)行分配；而當(dāng)公司以后發(fā)生虧損時(shí)，公司股東無須將已取得的紅利來彌補(bǔ)虧損，公司股東也無須承擔(dān)因高額出資而承擔(dān)有限責(zé)任，公司法中有關(guān)“股東以出資額為限”或“股東以認(rèn)繳的股份為限”承擔(dān)責(zé)任已無多大的實(shí)質(zhì)意義。其結(jié)果是，在公司股東與公司債權(quán)人之間進(jìn)行了事實(shí)上的利益與不利益的分配，這種分紅與擔(dān)責(zé)之間的不公平性更加明顯。

（三）認(rèn)繳登記制對(duì)股東出資責(zé)任的影響

按公司法法理，股東的出資責(zé)任既可表現(xiàn)為民事責(zé)任，也可表現(xiàn)為行政責(zé)任與刑事責(zé)任。在實(shí)行注冊(cè)資本認(rèn)繳制、取消最低資本制后，股東的民事責(zé)任、行政責(zé)任和刑事責(zé)任也在一定程度上受到了影響。

其一，在民事責(zé)任中，按公司法理論，股東如果不履行出資義務(wù)或未適當(dāng)履行出資義務(wù)，就應(yīng)該承擔(dān)違約責(zé)任、填補(bǔ)出資、連帶出資責(zé)任等諸種責(zé)任形式。在取消最低資本額后，股東承擔(dān)民事責(zé)任的基本制度并沒有發(fā)生改變，但民事責(zé)任在承擔(dān)內(nèi)容、承擔(dān)方式上卻發(fā)生了變化。

在完全認(rèn)繳制下，債權(quán)人行使對(duì)股東的直接請(qǐng)求權(quán)有一系列需要思考的問題。例如，債權(quán)人是否可以在個(gè)案中要求公司未實(shí)繳出資股東清償公司對(duì)他的債務(wù)？這種權(quán)利是否只能在破產(chǎn)程序中行使？按章程規(guī)定還沒有到實(shí)繳期限的股東，能否成為債權(quán)人請(qǐng)求權(quán)的對(duì)象？

其二，在行政責(zé)任中，取消最低資本額后，股東承擔(dān)的行政責(zé)任的變化主要在于以下方面。（1）2005年《公司法》規(guī)定，發(fā)起人、股東因有虛假出資、未交付或未按期交付作為出資的財(cái)產(chǎn)以及抽逃出資等情形，應(yīng)受到公司登記機(jī)關(guān)的處罰。?參見2005年修改的《公司法》第200、201條，2013年修改的《公司法》第199、200條。2013年《方案》和《公司法》在取消最低資本額后，其變化在于，修改前行政責(zé)任的依據(jù)主要在于法定，而修改后，行政責(zé)任的依據(jù)則主要依據(jù)章定。質(zhì)言之，在認(rèn)繳登記制下，注冊(cè)資本如何繳付屬于公司意思自治范圍，公司登記機(jī)關(guān)是否可以按照章程的約定或公司決定的繳付安排進(jìn)行干預(yù)，這種干預(yù)是否仍表現(xiàn)為行政處罰？（2）按2005年《公司法》，股東實(shí)際繳納注冊(cè)資本之和未達(dá)到法定最低注冊(cè)資本，則公司不具備法人資格，股東不受有限責(zé)任的保護(hù)。登記機(jī)關(guān)可以作出撤銷公司的決定，各股東無論自己是否已經(jīng)履行了出資義務(wù)，均對(duì)公司債權(quán)人承擔(dān)連帶責(zé)任，股東之間視為合伙關(guān)系。而取消最低資本額后，登記機(jī)關(guān)可以作出撤銷公司的決定依據(jù)主要在于章程是否有出資的記載，而不是章程記載的出資金額是否達(dá)到最低限額要求。

其三，在刑事領(lǐng)域，刑法對(duì)注冊(cè)資本的改革的回應(yīng)，主要表現(xiàn)在虛報(bào)注冊(cè)資本罪、虛假出資罪、抽逃出資罪要不要廢除或者是改革上。資本制度改革后，刑法上的虛報(bào)注冊(cè)資本罪、虛假出資罪與抽逃出資罪三個(gè)資本犯罪的“存”與“廢”的走向受到廣泛關(guān)注。?參見盧建平：《公司注冊(cè)門檻降低對(duì)刑法的挑戰(zhàn)》，載《法治研究》2014年第1期。

我國(guó)刑法學(xué)者大多認(rèn)為，認(rèn)繳登記制實(shí)施后，這一注冊(cè)資本制度的重大改革將會(huì)對(duì)刑法中以注冊(cè)資本為基礎(chǔ)的罪名產(chǎn)生較大的影響。依筆者之見，綜合分析2013年《方案》與《公司法》的相關(guān)規(guī)定，應(yīng)當(dāng)關(guān)注的問題是，虛報(bào)注冊(cè)資本罪、虛假出資罪與抽逃出資罪仍有存設(shè)的必要，但適用性將有所減弱。

在虛報(bào)注冊(cè)資本罪、虛假出資罪和抽逃出資罪上，應(yīng)嚴(yán)格把握罪與非罪的界限。2013年的《公司法》雖然確認(rèn)了認(rèn)繳登記制，但仍作出了保留，如，該法第26條明文，“法律、行政法規(guī)以及國(guó)務(wù)院決定對(duì)有限責(zé)任公司注冊(cè)資本實(shí)繳、注冊(cè)資本最低限額另有規(guī)定的，從其規(guī)定”。第80條又明文，“法律、行政法規(guī)以及國(guó)務(wù)院決定對(duì)股份有限公司注冊(cè)資本實(shí)繳、注冊(cè)資本最低限額另有規(guī)定的，從其規(guī)定”。為了維護(hù)金融穩(wěn)定，按照現(xiàn)行法律、行政法規(guī)的規(guī)定，目前銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)、期貨公司、基金管理公司、保險(xiǎn)公司、直銷企業(yè)、融資性擔(dān)保公司、典當(dāng)行、小額貸款公司等27類行業(yè)仍需要繼續(xù)實(shí)行注冊(cè)資本實(shí)繳登記制。再如，2013年《公司法》第76條中，對(duì)股份有限公司公開募集設(shè)立的依然采用實(shí)收股本的概念。另外，2013年《公司法》第89條針對(duì)募集設(shè)立規(guī)定為，“發(fā)行股份的股款繳足后，必須經(jīng)依法設(shè)立的驗(yàn)資機(jī)構(gòu)驗(yàn)資并出具證明”，說明驗(yàn)資并未完全退出歷史舞臺(tái)。對(duì)于公司法的上述規(guī)定，如果違法采取虛報(bào)注冊(cè)資本、虛假出資、抽逃出資的，依然還是要適用相應(yīng)的罪責(zé)予以懲處。對(duì)依法犯罪的，司法機(jī)關(guān)依照刑法和《立案追訴標(biāo)準(zhǔn)》的相關(guān)規(guī)定追究刑事責(zé)任時(shí)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)真研究行為性質(zhì)和危害后果，確保執(zhí)法辦案的法律效果和社會(huì)效果。