論定罪免刑條款對(duì)刑法邊界的解構(gòu)

黃偉明

（煙臺(tái)大學(xué) 法學(xué)院,山東煙臺(tái) 264005）

論定罪免刑條款對(duì)刑法邊界的解構(gòu)

黃偉明

（煙臺(tái)大學(xué) 法學(xué)院,山東煙臺(tái) 264005）

刑法的邊界往往與刑法的基本概念密切相關(guān)。古典刑法概念堅(jiān)持了犯罪與刑罰的二元一體結(jié)構(gòu)，從而劃定了刑法的邊界。但定罪免刑條款對(duì)犯罪的基本概念進(jìn)行了解構(gòu)，割裂了犯罪與刑罰的關(guān)系，從而使刑法的邊界無(wú)限擴(kuò)展。然而，定罪免刑條款缺乏立法的邏輯性和理論的合理性，應(yīng)該予以否定。

定罪免刑；刑法邊界；刑罰；非刑罰處罰方法

在我國(guó)刑法條文中，明確規(guī)定了定罪免刑的條款，即刑法第37條的規(guī)定：對(duì)于犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰，但是可以根據(jù)案件的不同情況，予以訓(xùn)誡或者責(zé)令具結(jié)悔過、賠禮道歉、賠償損失，或者由主管部門予以行政處罰或者行政處分。定罪免刑條款作為實(shí)定法的規(guī)定，不僅直接規(guī)范了司法活動(dòng)，也對(duì)刑法學(xué)研究產(chǎn)生了巨大影響。具體而言，定罪免刑條款通過對(duì)刑法基本概念的無(wú)限制擴(kuò)張以及對(duì)罪刑基本邏輯關(guān)系的瓦解，對(duì)刑法的邊界產(chǎn)生了解構(gòu)效應(yīng)。

一、刑法的基本概念與刑法的體系建構(gòu)

刑法的存在，首先源于一種體系性的建構(gòu)。作為部門法的一種，刑法通常指刑法典，但廣義的刑法還包括單行刑法和附屬刑法。無(wú)論是刑法典還是廣義的刑法，都沒有明文規(guī)定刑法的概念。但是，對(duì)于以刑法為研究對(duì)象的刑法學(xué)來(lái)說(shuō)，刑法不僅是一個(gè)學(xué)術(shù)概念，更是一個(gè)極為重要的研究基礎(chǔ)。我國(guó)早期的刑法學(xué)研究基本認(rèn)可傳統(tǒng)的刑法概念?！皬恼{(diào)整對(duì)象角度觀察，刑法是規(guī)定犯罪和刑罰的法律規(guī)范的總和。這是最一般的，為多數(shù)人可以接受的所謂刑法的形式定義。”*楊春洗、楊敦先：《中國(guó)刑法論》，北京大學(xué)出版社1994年版，第5頁(yè)。這種觀點(diǎn)長(zhǎng)期作為主流觀點(diǎn)而存在，盡管后期出現(xiàn)了不同的定義，但許多教材和論著至今仍采用該觀點(diǎn)。為了與其后出現(xiàn)的刑法概念相區(qū)別，我們可以稱傳統(tǒng)的刑法概念為古典刑法概念。因?yàn)闅v史上存在著刑事古典學(xué)派和新派的區(qū)分，而傳統(tǒng)的刑法概念就是指以古典學(xué)派思想為指導(dǎo)而構(gòu)建的。

在古典刑法概念之下，犯罪和刑罰不僅僅是構(gòu)成刑法的基本要素，而且，二者還是緊密相連，密不可分的關(guān)系?！皩?shí)則，刑罰乃犯罪之法律效果，而犯罪即系科刑之前提，二者密切相依，任舉一端，皆可概括全體”。*韓忠謨：《刑法原理》，雨利美術(shù)印刷有限公司1989年版，第2頁(yè)。在此意義上，犯罪離不開刑罰，刑罰也離不開犯罪。有學(xué)者指出，犯罪與刑罰構(gòu)成了刑法的基本內(nèi)容，罪與刑的矛盾是刑法發(fā)展的主線。*參見張智輝：《刑法調(diào)整的對(duì)象》，載趙秉志、張智輝：《中國(guó)刑法的運(yùn)用與完善》，法律出版社1989年版，第239頁(yè)。犯罪必然受到刑罰，刑罰必然對(duì)于犯罪施加。這其中既反映了刑罰對(duì)于犯罪的報(bào)應(yīng)，也反映了刑罰的施加必須以罪責(zé)為基礎(chǔ)。陳興良教授以罪刑關(guān)系構(gòu)建的刑法哲學(xué)更是對(duì)罪刑關(guān)系的強(qiáng)調(diào)和全面注釋。

在古典刑法的概念下，刑罰對(duì)于刑法的界限劃分具有更大的意義。我們可以從廣義刑法和狹義刑法的劃分上更清楚地體會(huì)到這一點(diǎn)。狹義的刑法僅指刑法典。這自然不必解釋。單行刑法的刑法屬性也自不用說(shuō)。那么，對(duì)于附屬刑法的解釋和劃定格外具有意義。我國(guó)的附屬刑法是指“非刑事法律中的刑事責(zé)任條款”。*高銘暄、馬克昌：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2011年第5版，第8頁(yè)。更確切地說(shuō)，“附屬刑法是為了達(dá)到行政取締的目的而借用刑罰這種手段確立的”。*陳興良：《刑法學(xué)》，復(fù)旦大學(xué)出版社2005年版，第4頁(yè)。這就表明，附屬刑法雖然是規(guī)定于其他非刑事法律中，但因其具有的刑罰規(guī)定性而成為刑法的組成部分。之所以說(shuō)它是附屬刑法，是因?yàn)樗旧聿⒉荒塥?dú)立創(chuàng)設(shè)罪刑條款，而是依據(jù)狹義刑法的基礎(chǔ)性規(guī)定而存在的補(bǔ)充條款。

所以，在古典刑法的概念下，刑法的邊界嚴(yán)格地依照犯罪與刑罰的邊界來(lái)劃定，非犯罪與刑罰的規(guī)定，即不屬于刑法的范疇。當(dāng)然，我們是從刑法的本體角度來(lái)談刑法的范疇。將刑法的內(nèi)容確定為犯罪與刑罰，并不排斥有關(guān)刑法基本問題的研究?jī)?nèi)容，如刑法的功能、刑法的基本原則和刑法的適用等問題。以我國(guó)刑法教科書的章節(jié)分類和排列來(lái)看，仍然以刑法論、犯罪論、刑罰論的三大部分來(lái)構(gòu)成刑法總論的理論體系。

二、定罪免刑條款對(duì)刑法基本概念的解構(gòu)

在對(duì)定罪免刑條款適用的解釋上，不論是學(xué)者還是實(shí)務(wù)部門的司法人員都未產(chǎn)生分歧。歸納起來(lái)，我們有以下的共識(shí)：（1）本條款適用于對(duì)犯罪行為的處理。這是本條款與本法第13條“情節(jié)顯著輕微，危害不大的，不認(rèn)為是犯罪”條款的根本不同。后者認(rèn)定的結(jié)果是不構(gòu)成犯罪。（2）對(duì)于已經(jīng)被認(rèn)定為犯罪的行為，可以免除刑事處罰。盡管此處條文使用的是“可以”這樣的柔性詞語(yǔ)，但卻從法律上認(rèn)可了“定罪免刑”的合法性。（3）對(duì)于被認(rèn)定為犯罪的行為的處理，即可以是免除刑罰，僅單純作有罪宣告，也可以根據(jù)案情，予以訓(xùn)誡或者責(zé)令具結(jié)悔過、賠禮道歉、賠償損失，或者由主管部門予以行政處罰或者行政處分。

然而，在系統(tǒng)化的視角下，定罪免刑條款的解構(gòu)作用便會(huì)顯現(xiàn)。解構(gòu)主義作為后現(xiàn)代哲學(xué)的一種思想，雖然其含義很難界定，但其顯著的標(biāo)志卻是旨在瓦解既有秩序，破壞統(tǒng)一體系。根據(jù)定罪免刑條款的規(guī)定，我們可以發(fā)現(xiàn)其對(duì)古典刑法概念的解構(gòu)表現(xiàn)。

（一）解構(gòu)了對(duì)刑法概念的表述

在古典刑法概念中，刑法的內(nèi)容僅包括犯罪與刑罰。但定罪免刑條款卻規(guī)定了“有罪免刑”，或者有罪用非刑罰，這就使得古典刑法概念中將刑法限定在犯罪與刑罰關(guān)系上的表述出現(xiàn)了問題。根據(jù)定罪免刑條款的規(guī)定，刑法的內(nèi)容不再局限于犯罪與刑罰，而且還要包括單純定罪、犯罪處以非刑罰方法這樣的內(nèi)容。那么，怎樣才能總結(jié)出一個(gè)適應(yīng)上述變化的刑法概念呢？目前，我國(guó)刑法學(xué)界大體有兩類觀點(diǎn)：一類觀點(diǎn)認(rèn)為，刑法是規(guī)定犯罪、刑事責(zé)任和刑罰的法律。*參見高銘暄、馬克昌、趙秉志：《刑法學(xué)（上編）》，中國(guó)法制出版社1999年版，第3頁(yè)；高銘暄、馬克昌、趙秉志：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2011年第5版，第7頁(yè)；趙秉志：《刑法新教程》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2001年版，第10頁(yè)；齊文遠(yuǎn)：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社2007年版，第9頁(yè)。另一類觀點(diǎn)認(rèn)為，刑法是規(guī)定犯罪及其法律后果的法律規(guī)范的總和。*參見蘇惠漁：《刑法學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2007年第2版，第6頁(yè)?？梢钥吹剑耙活愑^點(diǎn)是通過加入刑事責(zé)任的概念，來(lái)擴(kuò)大刑法概念的包容力。而后者則干脆拋開刑罰甚至刑事責(zé)任這樣的字眼，而使用了中性的“法律后果”一詞，從而對(duì)刑法概念進(jìn)行了最大程度的擴(kuò)張。而種種改變的嘗試，都是為了突破刑罰對(duì)刑法概念的束縛，從而，為刑法概念的解釋力擴(kuò)張打開通道。

（二）解構(gòu)了犯罪與刑罰的對(duì)應(yīng)關(guān)系

古典的刑法概念不僅強(qiáng)調(diào)刑法規(guī)定的內(nèi)容——犯罪與刑罰，也同時(shí)強(qiáng)調(diào)犯罪與刑罰的對(duì)應(yīng)性。因?yàn)楣诺湫谭ㄓ^以報(bào)應(yīng)為理念，所以有罪必罰。而為了防止罪刑擅斷，以責(zé)任限定刑罰，又強(qiáng)調(diào)刑罰必須針對(duì)犯罪。所以，形成了犯罪與刑罰的緊密聯(lián)系。定罪免刑明確斷絕了犯罪與刑罰的聯(lián)系。首先，定罪免刑條款以非刑罰方法命名，在割裂了犯罪與刑罰的對(duì)應(yīng)關(guān)系的同時(shí)，建立了犯罪與其他非刑罰方法的聯(lián)系。這就促使我們不得不在犯罪與刑罰的關(guān)系之外，研究犯罪與非刑罰方法的關(guān)系，并且要考慮犯罪與非刑罰方法的關(guān)系如何作為刑法的關(guān)系而存在。其次，定罪免刑的表述，完全切斷了犯罪與刑罰的聯(lián)系，形成了有罪不受刑罰處罰的事實(shí)。不論是適用非刑罰方法，還是不適用任何處罰方法，都確定了犯罪可以與刑罰沒有任何關(guān)系。更進(jìn)一步講，定罪免刑條款不僅僅是確立了犯罪無(wú)刑罰的事實(shí)，而且確立了犯罪無(wú)“罰”的事實(shí)。此處的“罰”已經(jīng)不是單純指刑罰了，而是指一切懲罰。因?yàn)楦鶕?jù)本條款的規(guī)定，對(duì)于被認(rèn)定為犯罪的行為，在免除刑罰后，是可以判處其他非刑罰方法。這就意味著也可以對(duì)被認(rèn)定為犯罪的行為不判處任何處罰，而單純宣告有罪結(jié)案。這樣，犯罪與刑罰的對(duì)應(yīng)關(guān)系脫離了，犯罪與懲罰的關(guān)系也脫離了。

由于定罪免刑條款對(duì)古典刑法基本概念的解構(gòu)，隨之而來(lái)的刑法邊界問題也產(chǎn)生了變化。除了犯罪與刑罰，刑法還應(yīng)包含哪些內(nèi)容？如果對(duì)犯罪可以不施加刑罰，刑法是否還可以稱其為刑法？如果犯罪可以不受到任何處罰，刑法還是否是刑法？

三、對(duì)定罪免刑條款合理性的質(zhì)疑

（一）法律規(guī)定是刑法學(xué)研究的導(dǎo)向嗎？

從上述分析我們會(huì)發(fā)現(xiàn)，對(duì)于刑法概念的表述變化并非源于我國(guó)刑法學(xué)研究對(duì)于刑法本質(zhì)的認(rèn)識(shí)，而是因?yàn)橐粋€(gè)實(shí)定法的條文規(guī)定。如果刑法概念不作變化，就無(wú)法解釋刑法條文的規(guī)定。為什么一個(gè)法律條款會(huì)對(duì)刑法學(xué)的基本概念產(chǎn)生重大的影響呢？這是因?yàn)槲覈?guó)刑法學(xué)研究的模式導(dǎo)向使然。法學(xué)研究有自身的層次，那就是法哲學(xué)、法理學(xué)和法社會(huì)學(xué)。*參見陳興良：《刑法的知識(shí)轉(zhuǎn)型（方法論）》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2012年版，第11頁(yè)。作為部門法研究，我國(guó)的刑法學(xué)研究少有法哲學(xué)層面的刑法哲學(xué)研究，多數(shù)屬于刑法的法理學(xué)研究。而絕大多數(shù)的刑法法理學(xué)研究又是以實(shí)定法為研究?jī)?nèi)容和研究導(dǎo)向，從而定位于刑法解釋學(xué)的研究。這種刑法解釋學(xué)的研究，主要功能在于對(duì)現(xiàn)行刑法條文的解釋。“在刑法解釋學(xué)的語(yǔ)境中，法律不是被裁判的對(duì)象，而是在被研究、被闡釋，甚至被信仰的對(duì)象?！?陳興良：《刑法的知識(shí)轉(zhuǎn)型（方法論）》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2012年版，第24頁(yè)。在刑法解釋學(xué)的研究中，往往首先認(rèn)定了刑法規(guī)范是正確的，然后再對(duì)刑法條文的適用做出合理性解釋。此時(shí)，刑法條文的內(nèi)容是不容懷疑的，似乎像高高在上的“圣旨”，只有遵照?qǐng)?zhí)行而不能有違背。至于刑法條文是否與應(yīng)然的或者已經(jīng)通行的刑法理論相沖突，自然不在解釋者的研究視野之內(nèi)。當(dāng)刑事立法規(guī)定了某些現(xiàn)有理論難以解釋的條款時(shí)，學(xué)者們往往不敢或者不去探究立法層面的問題，而是習(xí)慣性的去改造或創(chuàng)設(shè)新的理論或新的解釋，以試圖說(shuō)明刑法規(guī)范的正確。所以，當(dāng)定罪免刑條款不再將刑罰作為應(yīng)對(duì)犯罪的唯一手段時(shí)，有關(guān)刑法概念的研究就針對(duì)犯罪的法律后果開始了理論的解釋和創(chuàng)設(shè)。

筆者無(wú)意指責(zé)和貶低注釋法學(xué)的作用。但是，注釋法學(xué)的方向性和目的性卻是值得我們關(guān)注和認(rèn)真對(duì)待的問題。無(wú)疑，注釋法學(xué)是以對(duì)刑法條文的解釋為己任的。但是，這并不意味著注釋法學(xué)就要將所有的刑法條文解釋為合理。如果所有的法律條文都天生合理，就不存在法律的修訂和修改了。注釋法學(xué)對(duì)于刑法學(xué)的基礎(chǔ)研究具有極為重要的作用。尤其是在大陸法系國(guó)家，刑法的規(guī)定往往是對(duì)刑法學(xué)研究的肯定和定型。但是，我們也必須看到，刑法學(xué)研究的方向并不是由注釋法學(xué)來(lái)構(gòu)建的，而是由刑法哲學(xué)來(lái)指引的。一個(gè)洞悉社會(huì)關(guān)系，論證合理的刑法哲學(xué)不僅會(huì)影響一個(gè)國(guó)家的立法，甚至?xí)绊懸粋€(gè)區(qū)域多國(guó)的立法。而沒有深厚人文和法理背景的立法只能是曇花一現(xiàn)。所以，當(dāng)立法與法理發(fā)生沖突時(shí)，我們不能只從法理適應(yīng)立法的角度來(lái)研究問題，而要超越具體的立法，從刑法的本體角度研究立法。刑法法理學(xué)不以條文為本位而以法理為本位。在這樣的理論研究中，刑法學(xué)的學(xué)科體系超越刑法的條文體系，刑法的邏輯演繹取代刑法的規(guī)范闡述。*參見陳興良：《刑法的知識(shí)轉(zhuǎn)型（方法論）》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2012年版，第25頁(yè)。這樣的觀念，在面對(duì)我國(guó)刑事立法依然充滿躁動(dòng)和非理性情緒的狀態(tài)下，更應(yīng)該大力強(qiáng)調(diào)。

（二）犯罪可以脫離刑罰嗎？

迄今為止，尚未有任何學(xué)者從有關(guān)刑法內(nèi)涵的觀點(diǎn)中舍棄犯罪的概念。但是，犯罪概念是否可以獨(dú)立解釋？犯罪是否可以脫離刑罰？經(jīng)典的刑法教科書對(duì)于犯罪和刑罰的表述，處處體現(xiàn)著犯罪與刑罰關(guān)系的緊密。從犯罪與刑罰的邏輯關(guān)系上看，對(duì)犯罪概念的敘述很難擺脫刑罰的注解。從犯罪概念上看，犯罪往往被定義為“應(yīng)受刑罰懲罰的行為”。這種表述不僅普遍存在于刑事立法中，更廣泛被刑法理論所接受。如我國(guó)刑法第13條犯罪概念的規(guī)定中，就明確規(guī)定了犯罪是“依照法律應(yīng)當(dāng)受到刑罰處罰”的行為。在犯罪概念的理論表述上，我國(guó)刑法理論通說(shuō)的犯罪三特征之一，就是“應(yīng)受刑罰處罰性”。如果缺乏了這一特征，犯罪就不成立。而大陸法系刑法理論將犯罪表述為符合構(gòu)成要件的、違法的、有責(zé)的行為。其中的“責(zé)任”，既指非難的可能性，同時(shí)也指受刑罰的能力。更有理論明確將“可罰性”作為犯罪成立的第四要件，*參見趙秉志：《外國(guó)刑法原理（大陸法系）》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2000年版，第173頁(yè)。更凸顯了刑罰對(duì)犯罪概念的解釋性作用。

當(dāng)然，站在不同的刑法學(xué)立場(chǎng)上，對(duì)犯罪與刑罰的關(guān)系闡述是不同的。刑事古典學(xué)派認(rèn)為犯罪一定要受到懲罰，并且是刑罰的懲罰。而刑法學(xué)新派則認(rèn)為刑罰對(duì)于犯罪效果不佳，不需要判處刑罰。從康德、黑格爾起，刑法一直是一門懲罰的哲學(xué)。正是因?yàn)閼土P所具有的天然殘酷與血腥，才引發(fā)了古典學(xué)派對(duì)于國(guó)家刑罰權(quán)根據(jù)、刑罰必要性的討論，并在譴責(zé)封建的罪刑擅斷和殘酷的肉刑的基礎(chǔ)上，提出了現(xiàn)代刑法的基本原則。其中，最有影響力的原則是罪刑法定原則、罪刑均衡原則。罪刑法定原則強(qiáng)調(diào)沒有刑法規(guī)定就沒有犯罪，沒有刑法規(guī)定也沒有刑罰，將犯罪與刑罰同刑法緊緊聯(lián)系在一起，使犯罪與刑罰成為刑法的專屬。而罪刑均衡原則更強(qiáng)調(diào)了刑罰與犯罪的對(duì)應(yīng)性和均衡性。沒有犯罪就沒有刑罰，犯罪較輕，刑罰就輕，犯罪較重，刑罰就重。犯罪與刑罰的關(guān)系不僅是單純的有聯(lián)系，而是相互對(duì)應(yīng)、相互依存的關(guān)系。因此，在古典學(xué)派的理論框架中，刑法就是研究犯罪與刑罰，但不是孤立地將犯罪與刑罰作為兩個(gè)互無(wú)聯(lián)系的概念來(lái)研究，而是研究由犯罪與刑罰所構(gòu)成的有機(jī)統(tǒng)一體。這個(gè)統(tǒng)一體的范圍就是刑法的范圍。但是，由于古典學(xué)派堅(jiān)持的客觀主義傾向和事后性的報(bào)應(yīng)觀念，無(wú)法有效針對(duì)犯罪人的個(gè)體差異施加刑罰，也難以矯治犯罪人和防止其再犯，所以產(chǎn)生了刑事近代學(xué)派，即新派。新派出于把罪犯改造教育成新人，使其復(fù)歸社會(huì)和預(yù)防新犯罪的目的，不僅提出了對(duì)已經(jīng)犯罪的人適用不同于刑罰的保安處分措施，還提出了將保安處分適用于有犯罪危險(xiǎn)，但尚未犯罪的人。這就從根本理念上對(duì)古典學(xué)派形成了沖擊。由于新派理論具有自身的合理性和彌補(bǔ)古典學(xué)派缺陷的優(yōu)勢(shì)，對(duì)刑法理論研究，刑事立法和司法實(shí)踐產(chǎn)生了直接的影響。保安處分的適用和立法化，打破了犯罪與刑罰的聯(lián)系，使得刑罰無(wú)法以抗制犯罪的唯一法定方法而自居，刑法理論研究也不得不面對(duì)犯罪、刑罰和保安處分并存的現(xiàn)實(shí)來(lái)重新解釋和建構(gòu)。

問題似乎出現(xiàn)了明顯的傾向答案：在古典刑法學(xué)的視野中，犯罪與刑罰不能分離的。而在刑法學(xué)新派的觀念中，犯罪與刑罰則是可以分離的，刑罰不再是必然的存在。然而，對(duì)刑法理論的敘述和評(píng)價(jià)一定要注意體系性和系統(tǒng)性。刑法學(xué)新派是在完全不同的意義上解讀著犯罪與刑罰，所以，以罪刑法定和責(zé)任主義為基礎(chǔ)的刑法敘事根本無(wú)法適應(yīng)刑法學(xué)新派的理論主張。對(duì)于刑法學(xué)新派而言，對(duì)犯罪和刑罰的解釋都需要重新構(gòu)建。作為新派思想基礎(chǔ)的社會(huì)防衛(wèi)論者甚至主張用越軌行為代替犯罪的稱呼，用矯正措施代替刑罰和保安處分。但由此也帶來(lái)了刑法學(xué)內(nèi)容和結(jié)構(gòu)上的重大變化。更為重要的是，保安處分雖然具有比刑罰更好的懲于前和治于后的優(yōu)勢(shì)，但是在實(shí)踐中如何操作卻是至今也沒有得到很好解決的問題。所以，盡管新派作為一種理論可以在學(xué)說(shuō)上與古典學(xué)派抗衡，但在實(shí)踐中古典學(xué)派仍然牢牢占據(jù)著刑法的主陣地。從我國(guó)的刑法觀念、立法規(guī)定、執(zhí)法理念以及刑法學(xué)研究的一般結(jié)論來(lái)看，我國(guó)刑法仍然以古典刑法觀為指導(dǎo)，以客觀主義為特征。當(dāng)前的中國(guó)刑法學(xué)需要擺脫的是依然在司法實(shí)踐中發(fā)揮著巨大作用的封建刑法觀，需要抵制的是罪刑擅斷和有罪推定，需要摒棄的是司法的不公。而這正是古典學(xué)派理論所一貫主張的思想。新派思想雖然不可避免地發(fā)揮了一定的作用，但是，我國(guó)刑法理論尚未以新派思想為指導(dǎo)，在刑事立法上，我國(guó)也沒有采用保安處分與刑罰同時(shí)規(guī)定的模式，所以，用新派的觀點(diǎn)來(lái)解釋我國(guó)刑法的基本問題是不切實(shí)際的。

（三）犯罪可以不受罰嗎？

此處的“罰”有兩種性質(zhì)不同的解釋：刑罰；刑罰之外的處罰。那么，我們也可以將問題細(xì)化為兩種不同的提問：犯罪可以不受刑罰處罰嗎？犯罪可以不受處罰嗎？而犯罪是否可以不受刑罰處罰，而接受其他處罰，則取決于解釋的立場(chǎng)和途徑。

即使從最一般的觀念出發(fā)，犯罪不受處罰也是很難被接受的。但定罪免刑條款對(duì)于犯罪可以不受任何處罰卻是明確規(guī)定了。對(duì)于某些犯罪，可以僅作有罪宣告，而不處以任何懲罰。這種定罪免刑的方式被我國(guó)刑法教科書普遍認(rèn)為是承擔(dān)刑事責(zé)任的方式之一。而其理由就是“這不符合刑法的規(guī)定。因?yàn)槌塘P外，刑法還規(guī)定了非刑罰處理方法”。*高銘暄、馬克昌、趙秉志：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2011年第5版，第214頁(yè)。也有少數(shù)學(xué)者認(rèn)為，定罪本身就意味著國(guó)家對(duì)犯罪人的譴責(zé)，就是一種刑事責(zé)任的施加。因而也就是讓犯罪人承擔(dān)了刑事責(zé)任。然而，如果定性宣告也被認(rèn)為是一種懲罰的話，刑法對(duì)犯罪的威懾力和懲罰力如何體現(xiàn)？定罪宣告對(duì)犯罪人自身會(huì)產(chǎn)生何種痛楚？這實(shí)在是讓人困惑的問題。從我國(guó)社會(huì)對(duì)刑法的認(rèn)知和期待來(lái)看，別說(shuō)是有罪不受任何處罰，就是有罪沒有受到刑罰處罰，甚至有罪沒有被判處實(shí)刑，都會(huì)使民眾產(chǎn)生一種罰不當(dāng)罪的感覺。從實(shí)踐來(lái)看，2005年至2009年，全國(guó)職務(wù)犯罪被告人被判免刑或緩刑的占69.7%。如此高的比例，如此集中的適用范圍，不能不讓我們對(duì)定罪免刑的真正價(jià)值提出質(zhì)疑。難怪網(wǎng)絡(luò)上并不太多的“定罪免刑”案件所引起的不小的社會(huì)反響?！坝凶锩庑獭彼坪醭闪擞嘘P(guān)部門平息公眾事件的良方。一方面，用“有罪”判決來(lái)塑造某些部門嚴(yán)格執(zhí)法的形象，在一片威嚴(yán)中控訴罪行。另一方面用“免刑”來(lái)使犯罪人獲得實(shí)惠。讓民眾不斷體會(huì)著板子高高揚(yáng)起，輕輕落下的刑事司法。如果這不是對(duì)刑法的摧毀，也是在對(duì)刑法進(jìn)行嘲弄。我們還如何利用刑法來(lái)懲治犯罪呢？所以，有罪不受任何處罰缺乏法理和社會(huì)觀念的支撐。

那么，有罪必罰，但不用刑罰是否可以呢？有學(xué)者提出，對(duì)于非刑罰方法中的行政處罰和行政處分等的認(rèn)識(shí)不能表面化、絕對(duì)化?！安荒苷J(rèn)為，在任何場(chǎng)合，只要適用這些方法的，就是行政責(zé)任、民事責(zé)任的實(shí)現(xiàn)方法”。*張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2011年第4版，第559頁(yè)。言外之意，此處的行政處罰或者行政處分也是刑事責(zé)任的實(shí)現(xiàn)方法。不知道我們用什么樣的解釋方法才能將行政處罰解釋為刑事責(zé)任，將民事處罰解釋為刑事責(zé)任？除非我們將行政和民事的都解釋為刑事的。其實(shí)，該學(xué)者已經(jīng)發(fā)現(xiàn)了對(duì)該條款解釋的兩難境地：要么自相矛盾——對(duì)構(gòu)成犯罪的只追究行政責(zé)任、民事責(zé)任；要么否認(rèn)前提——既然給予的是行政處分、民事制裁，其行為就不是犯罪行為。*參見張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2011年第4版，第559頁(yè)。很明顯，對(duì)于犯罪不受刑罰處罰，以行政處分或民事制裁對(duì)付犯罪，確實(shí)是很難將其解釋為合理的。況且，如果我們回到遵循刑法條文的思路上來(lái)，也會(huì)發(fā)現(xiàn)，我國(guó)刑法第2條明確規(guī)定了刑法的任務(wù)，是用“刑罰”同一切犯罪行為作斗爭(zhēng)。這與定罪免刑條款的規(guī)定也是矛盾的。難道我們此時(shí)還能解釋“刑罰”指的不是刑罰？! 基于此，筆者強(qiáng)調(diào)文義解釋在刑法解釋中的重要作用。雖然文義解釋具有其固有的缺點(diǎn)，如文字含義本身也具有多義性，但由于語(yǔ)言文字應(yīng)用的普遍性和理解上的習(xí)慣性，作為基本的法律解釋方法，其具有的價(jià)值和地位是不可被替代的。對(duì)此，貝卡利亞就明確表示了對(duì)文義解釋的絕對(duì)支持：“嚴(yán)格遵守刑法文字所遇到的麻煩，不能與解釋法律所造成的混亂相提并論。這種暫時(shí)的麻煩促使立法者對(duì)引起疑惑的詞句作必要的修改，力求準(zhǔn)確，并且阻止人們進(jìn)行致命的自由解釋，而這正是擅斷和徇私的源泉?！?[意]貝卡利亞：《論犯罪與刑罰》，黃風(fēng)譯，中國(guó)大百科全書出版社1993年版，第13頁(yè)。

在對(duì)待刑罰與其他處罰措施的關(guān)系時(shí)，我們應(yīng)當(dāng)確立一些必要的刑法觀念。第一，刑法的基礎(chǔ)是刑罰。論及刑法的產(chǎn)生，學(xué)者無(wú)不從刑罰權(quán)論起。國(guó)家只有掌握刑罰權(quán)，才有設(shè)立刑法的合理性。而為了使刑罰被控制在合理的范圍內(nèi)，才有了刑罰適用的對(duì)象——犯罪的概念和構(gòu)成要件的出現(xiàn)。而刑罰是以嚴(yán)厲甚至殘酷為特征的。失去了這個(gè)特征，刑法就失去了存在的必要。所以說(shuō)，刑罰也是一種“惡”，但是“必要的惡”*[日]西原春夫：《刑法的根基與哲學(xué)》，顧肖榮等譯，法律出版社2004年版，第3-4頁(yè)。。我國(guó)的刑法理論也一直認(rèn)為，刑法與其他部門法的區(qū)別就在于調(diào)整方式的不同。具體而言，民事違法用民事制裁，行政違法用行政處分或行政處罰。各部門法的制裁措施都達(dá)不到控制效果時(shí)，才有必要用刑罰方法。這就是刑法的最后性和從屬性。對(duì)于任何脫序行為，應(yīng)首先強(qiáng)調(diào)以行政法來(lái)加以規(guī)制。只有對(duì)他人權(quán)利形成重大侵犯時(shí)，才有必要以刑罰威嚇之。*參見時(shí)延安：《刑法立法模式的選擇及對(duì)犯罪圈擴(kuò)張的控制》，載《法學(xué)雜志》2013年第4期。在刑事處理過程中普遍存在的民事?lián)p害賠償，并不是刑事處罰的方法。民事?lián)p害賠償不過是強(qiáng)化了刑法的獨(dú)立地位。因?yàn)椤斑@種賠償與由犯罪引起的損害有關(guān)。這種賠償似乎是對(duì)刑事處罰的一種補(bǔ)充，延伸了有罪判決的懲罰效果?！?[法]卡斯東.斯特法尼：《法國(guó)刑法總論精義》，羅結(jié)珍譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1998年版，第39頁(yè)。如果混淆了處罰的方法，也就意味著混淆了處罰的前提。對(duì)此，德國(guó)學(xué)者表達(dá)的相當(dāng)明確“作為一個(gè)部門法，刑法所規(guī)定的制裁措施的性質(zhì)以及刑法所針對(duì)的行為方式的特點(diǎn)，決定了刑法的基本功能，由此也劃清了與相鄰法律領(lǐng)域的界限?！?[德]岡特·施特拉騰韋特、洛塔爾·庫(kù)倫：《刑法總論Ⅰ—犯罪論》，楊萌譯，法律出版社2006年版，第2頁(yè)。

四、刑法理論的當(dāng)然選擇

出于以下的考慮，我國(guó)的刑法理論應(yīng)當(dāng)對(duì)定罪免刑條款提出應(yīng)有的質(zhì)疑。

首先，出于提升我國(guó)刑法學(xué)研究層次的需要。我國(guó)的刑法學(xué)研究需要打破對(duì)法律條文的屈從和盲從現(xiàn)狀，站在刑法本體的高度，對(duì)刑法學(xué)的存在狀況做出科學(xué)理性的分析和評(píng)價(jià)，并對(duì)刑法學(xué)的發(fā)展做出前瞻性的展望。刑法學(xué)者不是法律的執(zhí)行者，而應(yīng)當(dāng)是法律的審視者。

其次，出于構(gòu)建合乎邏輯的刑法理論的需要。刑法學(xué)研究從來(lái)不排斥學(xué)術(shù)上的爭(zhēng)議，但歷來(lái)反對(duì)毫無(wú)立場(chǎng)的觀點(diǎn)和解釋。刑法學(xué)的觀點(diǎn)表述，依靠其思維的全面和邏輯的縝密而獲得認(rèn)可。一個(gè)邏輯混亂，前后矛盾的觀點(diǎn)是不可能被認(rèn)可的。在犯罪與刑罰的關(guān)系上，理清古典學(xué)派與新派的立場(chǎng)和觀點(diǎn)是十分重要的。學(xué)派的借鑒和交融是不可避免的，但始終有其各自的界限。

第三，出于對(duì)我國(guó)刑法發(fā)展階段的正確判斷。我國(guó)的刑事司法仍然沒有走出傳統(tǒng)的束縛。重刑主義一直占據(jù)主導(dǎo)地位。從普通百姓的觀念上，殺人償命的報(bào)應(yīng)刑法觀依然盛行。從統(tǒng)治方式上，政府部門及司法機(jī)關(guān)對(duì)刑罰的依賴有增無(wú)減。醉駕入刑、虐童入罪是很好的例證。試想，在我國(guó)長(zhǎng)期堅(jiān)持“嚴(yán)打”而并未取得理想效果的狀態(tài)下，轉(zhuǎn)而提倡定罪免刑，定罪無(wú)刑，勢(shì)必會(huì)降低刑法的威懾力。一個(gè)溫情脈脈的刑法絕不是刑法。

第四，出于對(duì)刑法實(shí)踐和刑法觀念的正確引導(dǎo)。定罪免刑條款的存在和適用，已經(jīng)對(duì)人們理解刑罰的效果產(chǎn)生了異化作用。當(dāng)犯罪與刑罰脫離后，人們既不會(huì)恐懼因犯罪而招致的后果，也不會(huì)再因危懼而不去犯罪。于是人們就不再相信刑法會(huì)有效控制犯罪。如果連這點(diǎn)幻想都破滅了，刑法就真的沒有存在的價(jià)值了。而實(shí)踐中的定罪免刑，又讓人們覺得刑罰只是為普通百姓設(shè)計(jì)的，有權(quán)有勢(shì)的人犯罪，可以不受刑罰處罰，甚至不受任何懲罰。這樣刑法又失去了公正。

[責(zé)任編輯：王德福]

Subject:On Impact on the Boundaries of the Criminal Law of Conviction Exempt from Punishment Terms

Author & unit:HUANG Weiming（Law School, Yantai University,Yantai Shandong 264005,China）

The boundaries of the criminal law are often closely related to the basic concept of criminal law. Classical concept adheres to the crime and punishment of the criminal law dual structure, to delimit the boundaries of the criminal law. But convicted exempt from punishment clause to deconstruct the basic concept of crime, dissever the relationship between crime and penalty, which criminal law boundary of infinite extension. Convicted exempt from punishment terms, however, the lack of legislation's theory of logic and rationality, should be denied.

convicted exempt from punishment；the boundaries of the criminal law;punishment;the way of non penaty punishment

2014-11-10

本文系國(guó)家社會(huì)科學(xué)基金研究項(xiàng)目“立體法律關(guān)系視野下的交通安全刑法規(guī)制研究”（14BFX039）的階段性成果。

黃偉明（1966-），男，吉林前郭人，法學(xué)博士，煙臺(tái)大學(xué)法學(xué)院教授，主要研究方向：刑法學(xué)。

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1009-8003（2015）01-0131-06