土地開發(fā)權(quán)的用益物權(quán)屬性論※

張先貴

一、土地開發(fā)權(quán)法律性質(zhì)定位不應(yīng)被忽視

所謂土地開發(fā)權(quán)，是指土地用途變更和土地集約度提高的權(quán)利。從我國現(xiàn)行土地權(quán)利體系來看，土地開發(fā)權(quán)并沒有作為一項實證法上的權(quán)利，為我國現(xiàn)行法所明文規(guī)定。然而，土地開發(fā)權(quán)作為一項獨立的權(quán)利，無論是理論研究層面，還是實踐層面，都有著非常重要的法律地位，近年來學(xué)理上圍繞這一權(quán)利展開研究的文獻不斷增加。從現(xiàn)有的研究來看，有學(xué)者旗幟鮮明地指出：“城市化轉(zhuǎn)型的中國面臨的真正問題，與其說是土地所有權(quán)的形式，不如說是土地開發(fā)權(quán)的歸屬和分配。今天的土地權(quán)利之爭的實質(zhì)在于土地開發(fā)權(quán)分配與歸屬問題。土地開發(fā)權(quán)是解開土地迷局的總鑰匙”（華生，2013）。但令人遺憾的是，在城市化過程中真正重要和有決定意義的土地開發(fā)權(quán)，至今還沒有進入大眾視野（華生，2013）。

盡管土地開發(fā)權(quán)并沒有被實證法化，但現(xiàn)行法上的諸多制度設(shè)計，其實質(zhì)是土地開發(fā)權(quán)的規(guī)范表達。譬如，《土地管理法》第4條明文規(guī)定“國家實行土地用途管制制度，對農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地進行嚴格的限制”。顯然，立足于土地開發(fā)權(quán)視角，土地用途管制法律制度的存在，是對農(nóng)用地權(quán)利人的土地開發(fā)權(quán)之限制或者說剝奪。此外，現(xiàn)行立法不允許農(nóng)村宅基地使用權(quán)、集體建設(shè)用地使用權(quán)的市場化開發(fā)建設(shè)以及對宅基地上房屋高度的限制，等等，均牽涉到對土地開發(fā)權(quán)的限制。另外，當(dāng)下地方所實施的諸多土地改革政策，譬如，“城鄉(xiāng)建設(shè)用地增減掛鉤試點”政策、“地票”交易或者“用地指標”交易，等等，就其法律性質(zhì)而言，亦可將其定位于土地開發(fā)權(quán)的交易 （崔之遠，2011）。

土地開發(fā)權(quán)作為一項獨立的權(quán)利，無論是理論還是實踐，都有著非常重要的地位，在立法上承認這一權(quán)利，并對其展開系統(tǒng)性的法律制度建設(shè)，具有非常重要的意義。

但令人遺憾的是，從現(xiàn)有土地開發(fā)權(quán)的理論研究文獻來看，圍繞其法律性質(zhì)的界定，卻處于理論研究的灰色地位，并沒有受到學(xué)界應(yīng)有的重視。實際上，權(quán)利的法律性質(zhì)直接決定了制度建構(gòu)的基本樣態(tài)和實質(zhì)面貌，對一項權(quán)利的法律性質(zhì)進行準確的界定，乃是圍繞這一權(quán)利進行制度展開的邏輯前提。從加強土地開發(fā)權(quán)法律制度的系統(tǒng)性建設(shè)來看，走出土地開發(fā)權(quán)法律性質(zhì)定位被忽視的誤區(qū)，從學(xué)理層面準確界定這一權(quán)利的法律性質(zhì)，顯然，是一件無法回避的重大理論課題。

二、土地開發(fā)權(quán)的生成邏輯及規(guī)范表達

盡管土地開發(fā)權(quán)在理論上備受關(guān)注，在實踐中廣泛存在，但實證法上并沒有對其規(guī)定。因此，在對這一權(quán)利的法律性質(zhì)進行論證前，結(jié)合中國法語境，對其生成邏輯和規(guī)范表達進行詳細闡述，以幫助我們對這一權(quán)利的基本圖譜獲得清晰的認識，乃是進行準確定性的邏輯前提。

1.土地開發(fā)權(quán)生成邏輯

從理論上講，立足于中國法語境，土地開發(fā)權(quán)的生成邏輯主要是土地所有權(quán)處分權(quán)能之權(quán)利化的結(jié)果或者說是土地所有權(quán)處分權(quán)能分離出土地開發(fā)權(quán)這項獨立權(quán)利的結(jié)果。

在傳統(tǒng)民法理論下，對于財產(chǎn)所有權(quán)的出租、抵押、質(zhì)押等行為，都可以視為財產(chǎn)所有權(quán)人行使處分權(quán)能的體現(xiàn)，相應(yīng)的，財產(chǎn)租賃權(quán)、財產(chǎn)抵押權(quán)等不同類型的權(quán)利可以看做是從財產(chǎn)所有權(quán)處分權(quán)能中分離出來的一項獨立處分權(quán)。那么，這是否由此可以類推，土地所有權(quán)之處分權(quán)能亦能分離出一項獨立的土地處分權(quán)？

答案是肯定的。不過，基于土地所具有的自然資源屬性特征，使得與傳統(tǒng)民法一般財產(chǎn)權(quán)之處分權(quán)能的行使形態(tài)存在明顯的差異，即，不僅包括在保持土地資源原有物理形態(tài)基礎(chǔ)上的轉(zhuǎn)讓、出租和抵押等處分行為，而且還包括改變物理形態(tài)的土地開發(fā)等處分行為。據(jù)此，可將土地所有權(quán)的處分權(quán)能類型化為兩類：一是土地非開發(fā)型的處分行為，譬如，土地抵押權(quán)、土地租賃權(quán)等權(quán)利；二是土地開發(fā)型的處分行為，亦即學(xué)界所言的土地開發(fā)權(quán)。顯然，對于前者，承認其為一項獨立的權(quán)利屬性，于理論和實踐均無異議。而對于后者，雖然我國現(xiàn)行法層面并無明確之規(guī)定，但從域外經(jīng)驗和現(xiàn)有的理論研究來看，承認其為一項獨立的權(quán)利屬性（J.E.Penner，1996），并對其展開制度建設(shè)，對充實我國現(xiàn)行土地權(quán)利體系和內(nèi)容具有非常重要的意義，尤其是協(xié)調(diào)財產(chǎn)權(quán)保障與土地管理權(quán)行使之間的沖突，意義更為明顯。另外，從域外經(jīng)驗來看，基于財產(chǎn)權(quán)的權(quán)利束理論，承認土地開發(fā)權(quán)為一項獨立的權(quán)利，已為理論和實踐所普遍認可。

2.土地開發(fā)權(quán)的規(guī)范表達

就土地開發(fā)權(quán)在我國現(xiàn)行法上的規(guī)范表達而言，主要體現(xiàn)在以下兩個方面：

其一，就現(xiàn)行農(nóng)村集體土地權(quán)利而言，針對承包地、宅基地和集體建設(shè)用地的處分所設(shè)立的諸多限制性法律規(guī)范，均牽涉到對土地開發(fā)權(quán)的限制。根據(jù)我國現(xiàn)行《土地管理法》第43條的規(guī)定，“任何單位和個人進行建設(shè)，需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地，這里的國有土地包括國家所有的土地和國家征收的原屬于農(nóng)民集體所有的土地”。由此，在我國現(xiàn)行土地所有權(quán)二元化的背景下，只有國有土地方可設(shè)立建設(shè)用地。對于集體土地，是不能設(shè)立建設(shè)用地的（村民住宅建設(shè)用地、鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)用地、鄉(xiāng)鎮(zhèn)村公共設(shè)施和公益事業(yè)用地除外）。另外，為了能夠真正的實現(xiàn)國有土地的市場化開發(fā)建設(shè)，立法上又作了配套性制度安排，即《土地管理法》第4條明文規(guī)定了“國家實行土地用途管制制度，對農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地進行了嚴格的限制”。顯然，立足于土地開發(fā)權(quán)視角，土地用途管制法律制度的存在，是對農(nóng)用地權(quán)利人土地開發(fā)權(quán)之限制或者說剝奪。通過對農(nóng)用地開發(fā)權(quán)的限制，一方面保障了國家壟斷城市建設(shè)用地一級市場的法律地位；另一方面亦導(dǎo)致了農(nóng)用地和建設(shè)用地之間價格巨大的懸殊?，F(xiàn)行立法不允許農(nóng)村宅基地使用權(quán)、集體建設(shè)用地使用權(quán)的市場化開發(fā)建設(shè)以及對宅基地上的房屋高度的限制，等等，均牽涉到對土地開發(fā)權(quán)的限制。

其二，由于城市土地屬于國家所有，國家亦同時獨占了城市土地的開發(fā)權(quán)，圍繞國有土地使用權(quán)出讓諸多制度設(shè)計，其實質(zhì)是土地開發(fā)權(quán)出讓的規(guī)范表達。根據(jù)《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第38條的規(guī)定，國有土地使用權(quán)在出讓之前必須由城鄉(xiāng)規(guī)劃部門就出讓地塊的位置、使用性質(zhì)和開發(fā)強度等因素事先確定好，方可出讓該幅國有土地使用權(quán)。顯然，對于國有土地使用權(quán)受讓人取得的國有土地使用權(quán)，其用途和開發(fā)強度在取得之前就已經(jīng)由國家設(shè)定好。因而，受讓人取得此國有土地使用權(quán)后，只能按照設(shè)定好的用途和開發(fā)強度來對土地進行開發(fā)建設(shè)。表面上看，受讓人僅僅取得的是一塊建設(shè)用地使用權(quán)，但是，由于國家獨占城市土地的開發(fā)權(quán)，受讓人所取得的特定位置、特定用途和有期限限制的國有土地使用權(quán)，其實質(zhì)是取得該地塊的土地開發(fā)權(quán)。

根據(jù)現(xiàn)行法的規(guī)定，受讓人在取得該幅國有土地使用權(quán)后，如果想變更該土地的用途和開發(fā)強度的話，亦即對該幅的土地開發(fā)權(quán)進行變更的話，必須經(jīng)出讓方和市、縣人民政府城市規(guī)劃行政主管部門的同意，辦理相應(yīng)的法定手續(xù)。立法作這樣的規(guī)定，其同樣體現(xiàn)出城市土地開發(fā)權(quán)的國家獨占和受讓人處分該幅地塊土地開發(fā)權(quán)之受限的特征。

三、土地開發(fā)權(quán)用益物權(quán)屬性定位之法理證成

立足于我國現(xiàn)行法，土地開發(fā)權(quán)宜被界定為一項用益物權(quán)，這不僅符合用益物權(quán)形式上的基本特征，而且也是回應(yīng)和滿足不斷發(fā)展的土地管理實踐的需要。

1.土地開發(fā)權(quán)符合用益物權(quán)的基本特征

（1）土地開發(fā)權(quán)的客體乃特定地塊空間容量，符合物權(quán)客體之“物”的屬性。

其一，雖然傳統(tǒng)民法將物權(quán)客體界定為有體物范疇，但這一做法已越來越難以順應(yīng)實踐的發(fā)展，難以彌補理論和實踐之間巨大的張力，逐漸為新近的理論發(fā)展所拋棄。一般而言，物權(quán)的客體原則上僅以有形財產(chǎn)為限，與所有權(quán)在歷史上被確定為一種對有形財產(chǎn)的支配權(quán)利有關(guān)，因此，對于典型的物權(quán)，其客體應(yīng)為有體物，即占據(jù)一定空間且得為人力所控制和利用的物質(zhì)資料。但是，隨著現(xiàn)代科技的發(fā)展，自然界存在許多不具有物質(zhì)形態(tài)的“自然力”（如電、熱、聲、光、無線電頻譜資源等）能夠為人力所控制支配并具有經(jīng)濟價值，各國法律多將這些具有排他的支配可能的“自然力”視為物，使之成為物權(quán)的標的（尹田，2013）。在這一背景下，有學(xué)者指出：“我們對‘物’的理解不能再拘泥于‘有形’之意。 ”（馬俊駒，2010）

實際上，依現(xiàn)今之通說，物之概念已不限于有體物、有形物，凡具有獨立的經(jīng)濟價值以及法律上排他的支配可能性或者管理可能性者，皆得成為物（馬俊駒，2010）。本質(zhì)上，任何與物有關(guān)之權(quán)利若具備對世、排他、追及三種核心效力就是物權(quán)（張永健，2014）。因此，從現(xiàn)行理論發(fā)展來看，雖然土地開發(fā)權(quán)之客體的特定地塊空間容量不能歸類于典型的有體物范疇，但并影響我們對土地開發(fā)權(quán)之物權(quán)屬性的界定，換言之，對于特定地塊空間容量只要具備獨立的經(jīng)濟價值以及排他的支配可能性兩要件，我們就可以將其界定為物，可視為物權(quán)的客體。

在此，還需要指出的是，我國現(xiàn)行 《物權(quán)法》第136條就建設(shè)用地的分層設(shè)立進行了規(guī)定，即“建設(shè)用地使用權(quán)可以在土地的地表、地上或者地下分別設(shè)立”。從這一規(guī)定來看，對于建設(shè)用地使用權(quán)可以分為地表建設(shè)用地使用權(quán)、地上建設(shè)用地使用權(quán)和地下建設(shè)用地使用權(quán)三種類型。顯然，這里的地上建設(shè)用地使用權(quán)和地下建設(shè)用地使用權(quán)的客體可以界定為一定的空間容量。因此，就這個層面而言，承認特定地塊的空間容量為物權(quán)的客體，已為我國現(xiàn)行法所承認。

其二，土地開發(fā)權(quán)客體之特定地塊的空間容量符合物權(quán)客體之價值性特征。作為物權(quán)客體之物對其權(quán)利主體的有用性乃是我們設(shè)立物權(quán)的主要原因。試想，如果物沒有利用價值或者說對主體沒有利用性，那么在其上設(shè)立權(quán)利又有何意義了？更遑論具有強大效力的物權(quán)。土地開發(fā)權(quán)是指變更土地用途管制或者土地開發(fā)利用強度的權(quán)利，無論是對土地用途變更還是對土地開發(fā)利用強度的變更，都牽涉到權(quán)利主體對特定地塊空間開發(fā)容量的使用、收益的權(quán)利。我國設(shè)立土地開發(fā)權(quán)制度的目的在于從法律層面保障權(quán)利主體對特定地塊空間開發(fā)容量的使用、收益的權(quán)利。

從保障土地資源利用效率的最大化和有序性出發(fā)，對于一國范圍內(nèi)的土地進行用途分類，然后通過用途管制來保障不同類型土地使用的秩序化，乃是域外的普遍實踐模式。那么在這一背景下，變更不同類型的土地用途和建設(shè)用地的開發(fā)利用強度，從事更高價值的開發(fā)建設(shè)往往會受到嚴格的限制，顯然，這必然會使得特定地塊的空間容量成為了稀缺資源，具備了財產(chǎn)的屬性，這在我國當(dāng)下實踐表現(xiàn)的尤為明顯。因此，特定地塊空間開發(fā)容量體現(xiàn)了物的價值屬性，即對權(quán)利主體的有用性。

其三，特定地塊的空間容量符合物權(quán)客體之現(xiàn)實性、特定性和獨立性三大特征。物權(quán)客體之現(xiàn)實性主要指物權(quán)的客體必須是現(xiàn)實存在的、具體的物，而不能是客觀上并不存在的或者只是人們觀念中抽象存在的“物”。物權(quán)客體的“特定性”指的是物權(quán)標的物的現(xiàn)實、具體和確定的客觀存在。物權(quán)客體之獨立性指物權(quán)客體能夠為人類所支配。在上述三大特征中，傳統(tǒng)民法要求物權(quán)客體必須特定，即特定性原則乃是物權(quán)客體必須具備的基本特征。作為土地開發(fā)權(quán)客體之特定地塊的空間容量乃是經(jīng)過計算的特定大小的一定空間，顯然，這種特定大小的一定空間借助于數(shù)量化指標是可以具體化的。故，特定地塊的空間容量符合物權(quán)客體之現(xiàn)實性、特定性和獨立性的必備特征。

（2）土地開發(fā)權(quán)主體對特定地塊的空間容量擁有直接支配力和排他力。判斷某項權(quán)利是否為物權(quán)，除了客體是否符合物權(quán)客體外，還需要判斷權(quán)利人對物是否享有直接支配（支配力）和排他的權(quán)利（排他力）。雖然土地開發(fā)權(quán)客體之特定地塊的空間容量并非典型的有體物，但可根據(jù)其客體的表征，通過人為的特別劃定，即借助于數(shù)量化的計算方式來固定其大小空間，以實現(xiàn)觀念上的獨立化和特定化，達到對其占有、使用和收益的目標，以此實現(xiàn)直接支配的目標。在此基礎(chǔ)上，借助于登記等手段來公示特定地塊的空間容量，以禁止不特定多數(shù)人非法利用該特定地塊的空間容量，并且一旦發(fā)生侵害權(quán)利人對特定地塊空間容量的開發(fā)行為，土地開發(fā)權(quán)人可以尋求法律上的救濟途徑，以排除他人的干涉和妨礙，最終為權(quán)利主體直接支配目標的實現(xiàn)提供現(xiàn)實和法律上的可行性。就此，土地開發(fā)權(quán)主體對特定地塊空間容量擁有法律上的直接支配力和排他力。

（3）土地開發(fā)權(quán)具有用益物權(quán)的屬性。通過上文的論述，如果不考慮其他因素，我們可以將土地開發(fā)權(quán)界定為一項物權(quán)。不過，隨之而來的問題是，由于物權(quán)包括所有權(quán)、用益物權(quán)和擔(dān)保物權(quán)，既然我們將土地開發(fā)權(quán)界定為一項物權(quán)，那么這項權(quán)利究竟屬于何種物權(quán)？顯然，基于我國特有的地權(quán)結(jié)構(gòu)形態(tài)，土地所有權(quán)要么歸國家所有，要么歸集體所有，土地開發(fā)權(quán)不可能歸屬于土地所有權(quán)序列。設(shè)立土地開發(fā)權(quán)也不是擔(dān)保債務(wù)的履行而設(shè)定的擔(dān)保物權(quán)，因此，土地開發(fā)權(quán)亦不能歸類到擔(dān)保物權(quán)序列。

實際上，土地開發(fā)權(quán)制度設(shè)計關(guān)注的是對特定地塊空間容量的使用價值。進言之，土地開發(fā)權(quán)的設(shè)立以實現(xiàn)對特定地塊空間容量的使用、收益為目的，以追求特定地塊空間容量的使用價值為內(nèi)容，若土地開發(fā)權(quán)無法實現(xiàn)對特定地塊空間容量使用收益的目的，則土地開發(fā)權(quán)就喪失其存在的事實基礎(chǔ)。因此，從這個層面講，應(yīng)將土地開發(fā)權(quán)界定為用益物權(quán)，以體現(xiàn)權(quán)利人對特定地塊空間容量使用、收益的權(quán)利。

我國現(xiàn)行《物權(quán)法》將一些非典型的用益物權(quán)放在第三編用益物權(quán)第十章一般規(guī)定中進行了明文規(guī)定，譬如，《物權(quán)法》第123條規(guī)定：“依法取得的探礦權(quán)、采礦權(quán)、取水權(quán)和使用水域、灘涂從事養(yǎng)殖、捕撈的權(quán)利受法律保護?！憋@然，探礦權(quán)、采礦權(quán)、取水權(quán)、養(yǎng)殖權(quán)、捕撈權(quán)具有自身的特點，與一般的用益物權(quán)有所不同，物權(quán)法對這些權(quán)利作了原則性、銜接性的規(guī)定，賦予了上述權(quán)利的用益物權(quán)屬性（全國人大常委會法制工作委員會民法室，2007），那么與上述權(quán)利相類似的土地開發(fā)權(quán)，將其界定為一項用益物權(quán)，從某種意義上講，亦不為過。

2.土地開發(fā)權(quán)用益物權(quán)定位是土地管理市場化改革實踐的需要

將土地開發(fā)權(quán)界定為一項用益物權(quán)，從根本上講，是我國現(xiàn)行土地管理法律制度市場化改革的內(nèi)在需要。上文主要就一項權(quán)利成為物權(quán)的形式化要件進行了分析，指出土地開發(fā)權(quán)符合用益物權(quán)的基本特征，應(yīng)被界定為一項用益物權(quán)。這為土地開發(fā)權(quán)成為用益物權(quán)掃清了形式要件上的理論障礙，但這種形式化理論要件的具備并不能從根本上得出我們必須將土地開發(fā)權(quán)界定為一項用益物權(quán)。對此，有學(xué)者指出：“物權(quán)制度具有強烈的民族性和地域性，必須緊貼社會生活，而不能完全依靠純粹的法理分析和邏輯推演，否則容易陷入自我論證的困境”（稅兵，2008）。這對于民法中的用益物權(quán)而言，更是如此，“其設(shè)定、行使、受本地經(jīng)濟、社會發(fā)展水平、民族習(xí)慣等影響較大，可以說，屬于民法中最具有本土化色彩的一類權(quán)利”（尹飛，2006）。因此，從我國當(dāng)下的現(xiàn)實需要出發(fā)，立足于客觀實踐，論證土地開發(fā)權(quán)的用益物權(quán)地位，相對于純粹的法理和邏輯推演來講更具有實質(zhì)性意義。

長期以來，我國土地資源配置的法權(quán)模型主要是以公權(quán)力為主導(dǎo)，土地財產(chǎn)權(quán)人的利益往往被國家公權(quán)力所吸收，土地行政管制者與土地財產(chǎn)人之間呈現(xiàn)的是一種主從支配和縱向的隸屬關(guān)系 （郭潔，2013）。被管制者的利益訴求難以在制度的規(guī)范表達中得到有效的實現(xiàn)。因管制者與被管制者之間的利益失衡所導(dǎo)致的制度運行失靈現(xiàn)象非常普遍。譬如，以我國現(xiàn)行的土地用途管制權(quán)為例，農(nóng)用地權(quán)利人在國家實施的土地用途管制制度下，不能將農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地從事農(nóng)地非農(nóng)化開發(fā)建設(shè)，而在農(nóng)用地和城市建設(shè)用地價格日益懸殊的背景下，尤其是在沒有其他替代機制進行保障的前提下，單純地對農(nóng)用地權(quán)利人的開發(fā)權(quán)進行管制，剝奪其應(yīng)有的土地開發(fā)權(quán)，很難使得土地用途管制權(quán)的行使得到被管制者的主觀認同和積極配合，這一點，從當(dāng)下的土地用途管制失靈現(xiàn)象的普遍性即可得到驗證。

相反，對此情形，如果立法賦予農(nóng)用地權(quán)利人的土地開發(fā)權(quán)，并將其界定為一項用益物權(quán)，通過替代性的保障機制來保障農(nóng)用地權(quán)利人受到限制的土地開發(fā)權(quán)，例如，通過土地開發(fā)權(quán)征購或者土地開發(fā)權(quán)轉(zhuǎn)移等市場化手段的運用來補償受限農(nóng)用地權(quán)利人受損的利益，不僅是保障土地權(quán)利人內(nèi)在利益的需要，而且也是土地用途管制權(quán)能夠得以有效運行的重要保障。

3.土地開發(fā)權(quán)之用益物權(quán)定位是拓展和深化土地權(quán)利體系的需要

雖然我國現(xiàn)行法層面已經(jīng)對許多不同類型的土地權(quán)利進行了明文的規(guī)定，譬如，土地所有權(quán)（國家和集體）、土地承包經(jīng)營權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán)、宅基地使用權(quán)等，但并不意味著現(xiàn)行土地權(quán)利體系和內(nèi)容就此終結(jié)。相反，立法文本清單上所列舉的權(quán)利只僅僅代表對過往生活實踐的總結(jié)和提煉，“新權(quán)利的不斷生成應(yīng)成為推動法律進化的內(nèi)在動力”（姚建宗，2010）。

實際上，“由于社會發(fā)展存在無限可能性，故財產(chǎn)的種類亦具有無限可能性”（吳一鳴，2011）。鑒于“財產(chǎn)是增長的權(quán)利”（克里斯特曼，2004）的原理，圍繞其保護而建立起來的財產(chǎn)權(quán)規(guī)范體系亦呈現(xiàn)不斷開放和擴張的趨勢。這在土地財產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域表現(xiàn)的尤為明顯，從《土地管理法》到《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓與轉(zhuǎn)讓暫行條例》、《農(nóng)村土地承包法》以及《物權(quán)法》，可以明顯地看出，土地財產(chǎn)權(quán)體系和內(nèi)容在不斷地生成和發(fā)展。尤其是《物權(quán)法》確立了土地承包經(jīng)營權(quán)、宅基地使用權(quán)和建設(shè)用地使用權(quán)的用益物權(quán)屬性后，更能體現(xiàn)出現(xiàn)行法對土地權(quán)利保護的重視。因此，隨著實踐的進一步展開，利益主體和利益訴求的日益多元化，再加上理論研究的不斷深入，新的土地權(quán)利不斷的產(chǎn)生應(yīng)該成為一個基本趨勢，這一點與“將財產(chǎn)比喻成一束權(quán)利的當(dāng)代財產(chǎn)理論的觀點甚相吻合”（Andrew J.Miller，1999）。 這不僅體現(xiàn)了立法回應(yīng)社會不斷發(fā)展的基本要求，而且也是彌補僵化的法律文本與現(xiàn)實生活之間張力的內(nèi)在訴求。在這一社會背景下，確立土地開發(fā)權(quán)這一新興權(quán)利的獨立法律地位，并賦予其用益物權(quán)屬性，顯然，乃是順應(yīng)土地權(quán)利體系和內(nèi)容不斷發(fā)展和深化的基本趨勢。

4.土地開發(fā)權(quán)之用益物權(quán)定位能夠充分利用現(xiàn)有的法制資源

將土地開發(fā)權(quán)界定為一項用益物權(quán)，能夠充分利用現(xiàn)行《物權(quán)法》等相關(guān)法律來保障土地開發(fā)權(quán)法律制度的建設(shè)，以此，可降低制度建設(shè)的成本。

土地開發(fā)權(quán)設(shè)立的一個重要目的在于保障土地權(quán)利人利益，而在具體保障方式層面，依物權(quán)法相關(guān)理論來看，一是從靜態(tài)角度保障土地開發(fā)權(quán)人的利益，即通過確定土地開發(fā)權(quán)用益物權(quán)屬性后，借助于物權(quán)的強大功能和效力（排他效力、優(yōu)先效力、追及效力和請求權(quán)效力）來實現(xiàn)土地開發(fā)權(quán)主體的利益保護。二是從動態(tài)角度實現(xiàn)土地開發(fā)權(quán)主體利益的保障，最為典型的做法是，土地開發(fā)權(quán)購買和土地開發(fā)權(quán)轉(zhuǎn)移，對此，現(xiàn)行《物權(quán)法》確定的登記、物權(quán)變動等一系列規(guī)則可在一定程度上實現(xiàn)對上述事項的規(guī)制。

在此還需要明確的是，設(shè)立土地開發(fā)權(quán)，是現(xiàn)行土地管理制度市場化改革的內(nèi)在需要，因此，作為用益物權(quán)的土地開發(fā)權(quán)還承載著社會公共利益目標的實現(xiàn)，故，從有效的實現(xiàn)土地管理的目標來看，國家對其進行必要的干預(yù)和限制，亦是必不可少的。當(dāng)然，從立法策略上講，關(guān)于土地開發(fā)權(quán)限制的強制性規(guī)范，可以在將來《土地管理法》修訂中進行規(guī)定①這類似于我國現(xiàn)行《物權(quán)法》第123條確立的探礦權(quán)、采礦權(quán)、取水權(quán)以及養(yǎng)殖權(quán)、捕撈權(quán)。雖然《物權(quán)法》也對其做出規(guī)定，但主要是對這些權(quán)利作出一般性的原則規(guī)定，即，只是確認了其物權(quán)的性質(zhì)，至于這些權(quán)利的具體內(nèi)容和行使等往往需要由特別法做出相應(yīng)地規(guī)制，如《礦產(chǎn)資源法》、《漁業(yè)法》、《水法》等。在特別法中不僅要對權(quán)利人的權(quán)利予以確認，還必須對這些權(quán)利主體所承擔(dān)的國家和社會的義務(wù)作出規(guī)定，從而才能更好地實現(xiàn)國家整體利益和社會公共利益（參見王利明著：《物權(quán)法研究》（下卷），中國人民大學(xué)出版社2007年版，第275頁）。。

1.華生著：《城市化轉(zhuǎn)型與土地陷阱》，東方出版社2013年版。

2.J.E.Penner：《The “bundle of rights”picyure of property》，43 UCLA L.Rev.711（1996）.

3.尹田著：《物權(quán)法》，北京大學(xué)出版社2013年版。

4.馬俊駒、余延滿著：《民法原論》，法律出版社2010年版。

5.張永?。骸段餀?quán)的本質(zhì)》，《南京大學(xué)法律評論》2014年春季卷。

6.全國人大常委會法制工作委員會民法室：《中華人民共和國物權(quán)法》，北京大學(xué)出版社2007年版。

7.稅兵：《從“事實之物”到“民法之物”——海域物權(quán)的形成機理及規(guī)范解讀》，《法商研究》2008年第5期。

8.尹飛：《時代需求與物權(quán)法之回應(yīng)——兼論我國本土化用益物權(quán)體系之建構(gòu)》，《法學(xué)家》2006年第4期。

9.姚建宗：《新興權(quán)利論綱》，《法制與社會發(fā)展》2010年第2期。

10.［美］克里斯特曼著：《財產(chǎn)的神話——走向平等主義的所有權(quán)理論》，廣西師范大學(xué)出版社2004年版。

11.郭志京：《全面深化改革背景下農(nóng)村土地物權(quán)制度改革與完善》，《理論探索》2014年第6期。

12.Andrew J.Miller：《Transferable Development Rights in the Constitutional Landscape：Has Penn Central Failed to Weather the Storm》，39 Nat.Resources J.459（1999） .