完善我國上市公司獨立董事制度的思考

摘 要：獨立董事制度最早起源于美國，這項制度最初產(chǎn)生的原因，主要是針對公司董事會職能減弱這一客觀問題。經(jīng)過實踐發(fā)展，這一制度被引入到英國，進而移植到法國和日本等國。從中國在2001年8月正式確立獨立董事制度以來，我們可以理性的從中發(fā)現(xiàn)，這一制度在改善公司的治理結(jié)構(gòu)，提高上市公司的質(zhì)量，維護中小股東的利益等方面發(fā)揮了積極的作用。但作為一件舶來品，這一制度在實踐中也存在著不少的問題。文章旨在通過分析獨立董事制度在我國發(fā)展過程中存在的問題，探討如何完善我國獨立董事制度。

關(guān)鍵詞：獨立董事制度；問題；對策

一、我國引入獨立董事制度的條件土壤

獨立董事制度作為現(xiàn)代公司治理機制的重要組成部分，在維護資本市場秩序，保護投資者利益方面發(fā)揮著重要作用。我國正式引入獨立董事制度之前，在公司治理模式上仿照大陸法系的雙層經(jīng)營模式，主要的監(jiān)察機構(gòu)就是監(jiān)事會，但是由于我國上市公司的特殊背景以及我國經(jīng)濟發(fā)展的特殊性，在客觀上產(chǎn)生了引入獨立董事制度的土壤和必要性。

我國存在引入獨立董事制度的土壤以及必要性原因主要有以下兩點：

第一，我國早期的上市公司大多是由大型國企改制形成的特殊性質(zhì)決定的。大量的上市公司前身是國有企業(yè)，其通過國有企業(yè)的改制經(jīng)營最終上市，其中流通性較低的國家股、國有法人股等控股現(xiàn)象很普遍，導(dǎo)致大股東或者母公司可以控制董事會以及高級管理人員，董事會人員與經(jīng)理層人員往往會出現(xiàn)互相兼任，人員重疊性高的情況。在我國上市公司引入獨立董事制度之前，這種現(xiàn)象非常明顯：據(jù)證監(jiān)會資料顯示，2000年上市公司80%以上的董事會中“內(nèi)部人”董事比例達到60%，“內(nèi)部人”相對控制著80%以上的上市公司。這種上市公司由內(nèi)部人控制的局面不僅使得公司的實際經(jīng)營管理者脫離了廣大中小股東的監(jiān)督，而且還會給大股東和管理者通過種種不道德手段損害公司權(quán)益，進而中飽私囊的機會。

第二，我國公司的原有監(jiān)事會制度存在較多問題，監(jiān)事會的監(jiān)督職能不能較好的發(fā)揮。首先，我國的監(jiān)事會制度設(shè)計中監(jiān)事會的權(quán)力缺乏實質(zhì)性內(nèi)容，也缺少相應(yīng)的保障。有學者認為，我國的公司法賦予監(jiān)事會的更多的像是職責與義務(wù)類的規(guī)定，而缺少權(quán)力的意義，一些作為公司的監(jiān)督機構(gòu)應(yīng)當享有的主要權(quán)力沒有被授予。其次，監(jiān)事會成員的任職制度與人員構(gòu)成存在缺陷。有關(guān)調(diào)查顯示，我國公司法雖然規(guī)定了監(jiān)事會由股東大會和職工代表選舉產(chǎn)生，但是董事會與高級管理人員實質(zhì)上操縱著監(jiān)事會人員的提名以及選舉事務(wù)，在股東大會的選舉往往只是走一個程序，例行公事而已。因此，監(jiān)事會成員基本都是在董事會以及公司管理層的掌握和控制之下，基于獨立性的監(jiān)督監(jiān)察就無從說起了。

二、我國獨立董事制度在實踐中的問題

伴隨著學術(shù)界的諸多爭議，獨立董事制度在我國上市公司的實際運行中也確實存在一些問題與弊端，這主要體現(xiàn)在以下三個方面。

第一，容易缺乏獨立性。國外獨立董事制度建立的基本核心就是基于董事的“獨立性”，這一特性也是獨立董事的最大制度內(nèi)涵，關(guān)于獨立董事的“獨立性”首先就體現(xiàn)在獨立董事的任職過程中，包括任職的資格和選任的方式。從任職資格來看，我國現(xiàn)階段的規(guī)定肯定是不夠嚴謹與精確的，原因在于，現(xiàn)階段并不禁止與上市公司高級管理層有部分特殊社會關(guān)系的人員擔任上市公司的獨立董事，這種關(guān)系比如同學、戰(zhàn)友、師生等；其次，并不排除與此上市公司可能具有某種商事關(guān)系的人員擔任獨立董事。因此，無論是從獨立董事的任職資格還是任職方式，我國現(xiàn)階段的規(guī)定都存在著一定的缺陷，也導(dǎo)致了我國上市公司的獨立董事的“獨立性”不夠顯著，還沒有完全形成一個良好的“獨立”環(huán)境。

第二，獨立董事責任承擔不明確。獨立董事制度為上市公司必建的制度，然而獨立董事所承擔的法律責任卻常被人們忽視，我國對此在法律規(guī)制上也比較欠缺。獨立董事可能承擔的責任包括刑事責任和民事責任，這些可能承擔的責任在一定程度上可以有效地約束獨立董事的行為，對于獨立董事產(chǎn)生威懾的作用，從而有助于其積極認真的履行自己的監(jiān)督職責。但是在我國現(xiàn)有的法律法規(guī)中對于由于獨立董事未履行義務(wù)或違反法定義務(wù)后對于公司利益產(chǎn)生損失的行為沒有明確的追究機制。在實踐中，司法機關(guān)一般是根據(jù)我國《公司法》和《證券法》的對于公司董事違反法定義務(wù)的規(guī)定對于獨立董事的行為進行處罰，不過這些規(guī)定也大多屬于原則性規(guī)定，缺少具體規(guī)定，因此不太具有可操作性。

第三，激勵獎賞制度不健全，造成獨立董事投入工作時間不足，履職熱情不高。在我國公司治理的實踐中，獨立董事往往聘請的是知名學者、專業(yè)領(lǐng)域的專家等有著很高知識水平的人員來擔任，而這類獨立董事本身也有自己的本職工作需要處理，甚至是自身已經(jīng)在幾家公司同時擔任獨立董事的職務(wù)，因此精力比較分散，難以將足夠的時間放在獨立董事的職能履行上。經(jīng)常出現(xiàn)的一種情況就是獨立董事任職時間非常有限，甚至履職時間僅僅是公司的會議和簽署文件的工作上。另一方面，我國目前沒有形成一個可以客觀評價和考核獨立董事工作的中介機構(gòu)，也沒有一套客觀評價的機制，因此很難科學高效的評估獨立董事工作的成效以及履行職責的具體情況。由此形成了我國獨立董事制度激勵獎賞制度不健全的現(xiàn)狀，獨立董事收入偏低，獨立董事很難獲得與其付出相當?shù)暮侠淼氖杖雸蟪?，工作的積極性以及主動性就難以保證了。

三、完善我國獨立董事制度的途徑

雖然我國上市公司引入獨立董事制度已經(jīng)有些時日，但是從實踐中看來效果并不特別理想。很大程度源于我國對于獨立董事制度在思想上的誤區(qū)，筆者通過查閱資料，對完善我國的獨立董事制度的路徑做出了以下幾個方面的思考。

1.專門委員會制度

我國應(yīng)當強制要求設(shè)立了獨立董事的上市公司必須設(shè)立專門委員會制度來解決獨立董事獨立性缺失的問題，充分發(fā)揮專門委員會的作用。專門委員會制度與獨立董事制度緊密相連，都是董事會制度的的重要組成部分。獨立董事制度發(fā)源于上世紀四十年代的美國，在獨立董事制度設(shè)立之初時，獨立董事的作用微不足道，沒有達到立法者期待的高度。這種情況一直持續(xù)到上世紀七十年代，當公司中的專門委員會制度成為大勢所趨之時，獨立董事的獨立性得到了保障，獨立董事制度的優(yōu)越性和作用也開始顯示出來。上市公司可以按照股東大會的決議建立各類專門委員會，專門委員會的成員由董事構(gòu)成，根據(jù)專門委員會的性質(zhì)不同，任職董事的身份和主要作用也應(yīng)當有所區(qū)別。根據(jù)董事會中專門委員會的主要職能不同可以大致將其分為兩大類：第一類專門委員會主要履行內(nèi)部的監(jiān)督職能，包括審計、提名、薪酬委員會等，將這類委員會成為監(jiān)督委員會，根據(jù)這樣的職能要求，任職的董事應(yīng)當是外部董事；第二類專門委員會主、主要履行的職能是通過提出針對性建議完善公司決策，提高公司效率，因此這一類委員會的任職董事應(yīng)當由更熟悉公司運營的執(zhí)行董事來擔任。

在眾多的專門委員會中，與獨立董事制度最為息息相關(guān)的當屬提名委員會、薪酬委員會、審計委員會。其中，提名委員會主要負責獨立董事的任職資格、提名等工作。提名委員會負責考察公司董事等高級管理人員，向公司做出提名與推薦，由于提名委員會的成員本身都是獨立董事，因此保證了新任職的獨立董事在資格、能力等方面都沒有較大問題。提名委員會的存在在一定程度上避免了任職獨立董事的權(quán)力被掌握在大股東以及高級管理層手中。薪酬委員會主要是負責評價公司獨立董事的工作效果和工作態(tài)度，以便于公司根據(jù)獨立董事的作用大小確定其激勵、獎懲等薪酬待遇。審計委員會是專門委員會制度中的核心制度，由于獨立董事制度的初衷就是監(jiān)督公司治理過程中的行為，要充分發(fā)揮其監(jiān)督職能要克服的一個重要問題就是獨立董事與公司高層管理人員之間的信息不對稱問題，即獨立董事自身難以獲得準確真實的公司經(jīng)營現(xiàn)狀和財務(wù)情況。以獨立董事為主要組成人員的審計委員會可以保證董事及時如實的獲取公司的最新運營情況和財務(wù)情況。

2.獨立董事責任判斷標準

獨立董事對公司股東應(yīng)當承擔勤勉義務(wù)和忠誠義務(wù)，這些都需要法律來保障和制裁。但是勤勉義務(wù)與忠誠義務(wù)僅僅是兩個模糊的概念，需要法律來明確出現(xiàn)實的界限，否則將會出現(xiàn)無法確定獨立董事責任大小的問題，從而導(dǎo)致對獨立董事的違規(guī)行為處理不當或者獨立董事因此而畏手畏腳的不敢行使職能。我國《公司法》只是明確規(guī)定了董事對于公司具有勤勉責任，但是沒有對于勤勉責任規(guī)定出明確的標準。這一點可以借鑒英美法系國家的主客觀相結(jié)合的判斷標準，明確出董事勤勉義務(wù)的界限，使董事的違法行為受到制裁的同時，也保障了董事正常的職務(wù)行為不受法律的過多干預(yù)，放開董事的手腳。

在關(guān)于獨立董事勤勉義務(wù)的邊界如何界定的問題上，各國公司法的表述也有一定的差異。無論英美法系還是大陸法系的國家都根據(jù)本國的法律傳統(tǒng)與文化基礎(chǔ)演繹出各自的判斷標準，但是由于時間變遷，經(jīng)濟全球化等諸多影響，各國在此問題上也基本只是表述有所不同，內(nèi)容與實質(zhì)上已經(jīng)趨同。在英美法系國家，常用侵權(quán)法上的“合理人”概念來確定獨立董事的勤勉義務(wù)是否履行。例如，美國《示范商業(yè)公司法》規(guī)定： 董事會中的每一位成員，在履行其作為董事的職責時，應(yīng)當善意地以該董事合理相信的為公司最佳利益的方式行事； 并且，董事會及其委員會的成員，當知悉與其履行決策職能相聯(lián)系的信息或者致力于關(guān)注其監(jiān)督職能時，應(yīng)當如同處于相似位置的人在相似情形下會合理地相信是妥善的方式履行職責。在大陸法系國家，由于一直秉承著民商合一的法律傳統(tǒng)的原因，大陸法系國家一般用民法中“善良管理人”的標準來確定勤勉義務(wù)邊界問題。例如，德國《股份法》規(guī)定董事在履行其管理職責時，應(yīng)盡一個“勤勉盡責的管理人”所應(yīng)有的注意。

英美法系與大陸法系國家在這個問題上基本都是字面的表述有區(qū)別，但是其核心內(nèi)涵已經(jīng)趨同，不存在本質(zhì)上的差異。在這個問題上，兩大法系的公司法基本都是擬制一個“標準人”的概念，用其在相同職務(wù)、相似情況下所應(yīng)當達到的勤勉程度來作為檢驗董事是否履行勤勉義務(wù)的擬定標準。至于獨立董事自身的經(jīng)驗、能力、專業(yè)知識等不應(yīng)當成為降低勤勉義務(wù)標準的理由。與此同時，檢驗標準也要適度考慮獨立董事所處的客觀環(huán)境，例如公司的規(guī)模、類型和性質(zhì)等以及獨立董事在公司所處的地位和具體職能。

3.公司自主選擇權(quán)

眾多周知，私法自治原則是市場經(jīng)濟國家遵循的一大法則。私法自治原則在公司法中的表現(xiàn)就是公司法人的公司自治，凡是公司可以在守法的前提下自我解決以及自我選擇的問題，都應(yīng)當受到法律的尊重和承認，而不是過度的干預(yù)。在市場經(jīng)濟的環(huán)境下，政府不是萬能的，在很多領(lǐng)域中，市場的作用和效果都好于政府的調(diào)控。因此，我國應(yīng)當允許上市公司自主選擇本公司建立監(jiān)事會制度或獨立董事制度。

無論是大陸法系國家的監(jiān)事會制度還是英美法系國家的獨立董事制度，都是建立在本國長期的歷史文化傳統(tǒng)、法律傳統(tǒng)的基礎(chǔ)上，在不同的社會環(huán)境之中，沒有一個絕對客觀公正的標準來比較兩種監(jiān)督制度孰優(yōu)孰劣，只有適合與不適合的區(qū)別。就一個公司而言，只有與本公司的人員結(jié)構(gòu)、公司文化、經(jīng)營理念等相契合的制度才是最好的制度，才能找到最適合本公司發(fā)展的制度。因此，立法者應(yīng)當在尊重經(jīng)濟發(fā)展的客觀規(guī)律的基礎(chǔ)上，將選擇監(jiān)事會制度還是獨立董事制度的權(quán)力交給公司，而不是一刀切的統(tǒng)一規(guī)定。

建立獨立董事制度的同時，還應(yīng)當不斷完善我國的監(jiān)事會制度。我國原本就是借鑒大陸法系的規(guī)定，公司屬于雙層治理模式，因此監(jiān)事會制度有著存在的土壤。在逐步建立獨立董事制度的同時完善我國的監(jiān)事會制度，利用好兩種制度的互補性優(yōu)勢，共同服務(wù)于我國的公司治理本身就是一個最佳的選擇。筆者認為可以從以下幾個方面來完善我國的監(jiān)事會制度：（1）建立獨立監(jiān)事制度。我國原有的監(jiān)事會制度難以發(fā)揮重要作用的主要原因就是監(jiān)事會缺乏獨立性，在我國大型國企改制上市的大背景下，這一類公司的監(jiān)事會往往由原公司的領(lǐng)導(dǎo)班子成員直接改頭換面而組成。我國可以借鑒英美法系從董事中設(shè)立出獨立董事的想法，在我國的監(jiān)事會中分離出獨立監(jiān)事，通過法律規(guī)定一定比例的獨立董事，利用其獨立于公司管理層之外的優(yōu)勢對于公司的日常經(jīng)營行為進行監(jiān)督和制約。（2）強化監(jiān)事的監(jiān)督職能。監(jiān)事會的主要職能就是監(jiān)督公司日常運行中的各種經(jīng)營行為，因此只有當監(jiān)事會的權(quán)力得到充分的賦予之后才會有可能正常的履行自己的監(jiān)督職能。

四、結(jié)語

任何國家的一項法律制度的合理存在都是立足于本國的歷史文化傳統(tǒng)、司法環(huán)境和民眾心理上的，單純的借鑒和照搬其他國家的制度經(jīng)驗而不考慮本國的特殊國情的行為無疑是有害無益的。獨立董事制度作為英美法系的公司法中獨特存在并且效果卓著的制度被我國的公司法逐步引入，寄希望于其服務(wù)于我國的公司治理和市場經(jīng)濟建設(shè)，這本身是一個極為有意義的嘗試。本文通過分析獨立董事制度的基本特征、制度內(nèi)涵，介紹了獨立董事制度的發(fā)源以及引入我國之后產(chǎn)生的爭議與出現(xiàn)的誤區(qū)和問題，最后提出了筆者在思考后的建議，希望在幾個方面有所改變，期待獨立董事制度可以在我國的上市公司中煥發(fā)出新的生機。

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作者簡介：王笛鳴（1992- ），女，漢族，山東聊城人，山東大學法學院，碩士，研究方向：刑事法