謝長華

強奸是古今中外由來已久的一項罪名，粗看似乎簡單，了無新意，實則犯罪形態(tài)的認定五花八門，根本無法一言蔽盡。尤其是輪奸共犯中止犯罪情況的處理，我國法律沒有定論，司法解釋亦未涉及，以致實務中，這事關行為人法定起點刑是三年還是十年的重大法益，頻遭偏執(zhí)排斥。特別2013年發(fā)生李天一案件的喧囂，橫生出一地雞毛，更加引人關注輪奸共犯中止情節(jié)的爭議，因此深入探究，窺其與共同犯罪和犯罪中止理論確存互不適應地方，若含糊而不予甄別，就會給行為停止型中止判斷帶來困惑，倘要穿越這共同犯罪和犯罪中止理論所引發(fā)的矛盾沖突，則需調(diào)整思維習慣，實事求是挖掘理論適用例外價值。故此本文沿著強奸→輪奸→共同犯罪→行為拆分→中止情節(jié)的鏈條，選擇強奸行為不可替代、輪奸共犯行為可以拆分的差異性、特殊性為主軸，圍繞參與輪奸共犯個體放棄實施奸淫行為卻仍被追究輪奸刑責的合理性、正當性等現(xiàn)實難題，解析輪奸系屬共同犯罪理論例外情形和適用分別處罰機制，進而構建輪奸共犯個體行為停止型強奸犯罪中止認定的依據(jù)，弘揚司法公正與理性。

一、強奸之本質(zhì)特征是評判輪奸存在與否的標準

輪奸并非我國刑法典上獨立罪名，而是被強奸罪所包含的一個加重處罰情節(jié)，兩者存在判斷邏輯關系，即有強奸未必有輪奸，有輪奸則必有強奸。為此，弄清強奸之傳統(tǒng)情節(jié)與法定情節(jié)的本質(zhì)特征，勢必有助于厘定輪奸問題。

（一）強奸之本質(zhì)特征是鑒證輪奸特殊形態(tài)的依據(jù)

輪奸在刑法學上概念，是指不少于二個男性在較短時間內(nèi)先后輪流強奸同一女性。但認定輪奸成立與否的立足點究竟是放在客觀結果上還是主觀情節(jié)上的爭論，卻長期未有權威與圓滿的釋疑。其實，只要條分縷析輪奸加重處罰是鑒于共同實施強奸行為對女性身體上造成的傷害，精神上造成的痛苦和恐懼，通常比一人強奸的犯罪情節(jié)更加嚴重，致在立法上設計對男性加害人特別處罰機制，深刻抓住 “女性主體實際感受”之根本就能迎刃而解。因為，輪奸的實質(zhì)就是一種對女性之性侵結果加重，倘若行為結果在客觀上沒有不少于二個男性數(shù)量的強奸疊加，即加害男性于事實上只有一人實施，其余共犯個體停止性侵，那女性就自然沒有遭受至少兩人強奸，那法律上也就構不成強奸罪名下的輪奸情節(jié)。故此，實務中流行的 “輪奸作為強奸罪的一種加重處罰情節(jié)，不能只看作是對強奸結果加重，更應是種情節(jié)的加重。只要兩個以上男性有共同強奸的主觀故意，而且已經(jīng)著手實施犯罪，就不影響輪奸情節(jié)認定，也就是說，對加重情節(jié)的適用，主要是對情節(jié)進行評價，它不需要從犯罪的最終結果上去判斷，更不能以是否實際產(chǎn)生兩男強奸既遂的結果來認定”之觀點，顯然是拋開輪奸事實談輪奸，這不僅缺乏法律依據(jù)，而且與強奸之本質(zhì)不相符合?！?〕陳興良：《罪名指南 （上）》，中國政法大學出版社2000年版，第684－686頁。

眾所周知，傳統(tǒng)強奸罪所體現(xiàn)是原始的 “陽具中心觀”，將本罪的主體限于男性，并且，行為樣態(tài)也本能地限于男性器插入女性器的自然性交狀態(tài)。但是，隨著社會發(fā)展，科技進步，主體變異 （變性人、同性人、中性人等），便應然出現(xiàn)行為樣態(tài)超越 “陽具中心觀”，進而擴張、涵蓋至非自然性交行為。例如，《美國模范刑法典》第213條明確規(guī)定：“性交包括口或肛門交接在內(nèi)，最少限度以插入為必要，惟不以射精為必要?！?999年修訂后的中國臺灣地區(qū)“刑法”第10條第5款規(guī)定：“稱性交者，謂非基于正當目的所為之下列性侵入行為：一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。二、以性器以外之其它身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為”?；赜^我國 《刑法》第236條 “以暴力、脅迫或者其他手段強奸婦女的”規(guī)定，其延用 “婦女”一詞，顯見是傳統(tǒng)定義的強奸罪。因為，“婦女”僅是女性組成中的一部份群體，在漢字上是指已婚女人，與性貞潔、性觀念有關。誠然，《刑法》并未擴大強奸行為主體和行為方式的范圍，且實際上將 “婦女”視為女性的代名詞 （以下改稱女方），可從中不難看出古老意識，固守于傳統(tǒng)強制性交罪的立法模式，此由我國通說強奸既遂認定標準釆插入說中亦能得到充分印證。

再從刑法、司法解釋、法學教科書對強奸的手段和保護女方性意志的內(nèi)容來看，都是將強奸歸屬侵犯女方個人性自主權的犯罪，〔2〕黃榮堅：《刑法上性自主概念研究》，我國臺灣地區(qū) “行政院”“國家科學委員會”2004年版，第1頁。這樣受害對象只能是女性，而加害主體根據(jù)犯罪構成就只能是男性，若有參加施害的女性，那充其量只能成為幫助犯或者教唆犯。換言之，《刑法》將強奸行為限制在 “陽具中心觀”的自然性交范圍，此強奸罪的本質(zhì)特征實已將輪奸這一特殊犯罪形態(tài)表達的十分清楚，成為直觀法定強奸及其輪奸的一把判斷標尺——強奸是個體的強制奸淫，輪奸是強制奸淫個體的疊加。以之為據(jù)，從罪名視角看，社會上出現(xiàn)的男性雞奸男性或者女方強制與男方性交等侵害相對方性自主權的行為，就不能定義強奸罪；從罪態(tài)視角看，只有一人奸淫得逞而其他共犯只是提供幫助或沒有實施奸淫，那其形態(tài)雖為共同犯罪，可只能成立沒有輪奸情節(jié)的強奸罪。

（二）強奸罪之法定要件是輪奸內(nèi)涵構成的基石

強奸罪包含普通與特殊兩種，其間具有的依存關系，猶如上下樓層結構，作為普通強奸是該罪基礎面，自然為一樓，輪奸為強奸的特殊形態(tài)、特別加重處罰的情節(jié)，當然是二樓，通俗一些說，先有強奸存在，然后才談的上是否存在輪奸情況。故依此 “上樓理論”，不鑒別強奸罪之法定要件就難以理解輪奸的獨特內(nèi)涵——共犯個體至少二男強奸既遂，正所謂不知其一，何來其二？可基于本文著重討論的是共犯輪奸中止問題，故對強奸罪構成的法定要件僅稍加闡明，達致認知輪奸 “既遂”與否的界限即可 （情節(jié)不是罪名，系以實際結果作為評價標準，要么有，要么無，于刑法典上根本不存在既遂情節(jié)或未遂情節(jié)一說，故在既遂或未遂上加引號示別）。

根據(jù)主、客觀相一致的定罪原則，我國 《刑法》緊扣強奸罪的關鍵在于兩個環(huán)節(jié)：缺乏女方有效同意和男方強制性交。由此雙環(huán)證明構成強奸的行為人必須在主觀上明知自己的行為違背女方意志，而仍然強行奸淫，在客觀上釆取 “暴力手段”、“脅迫手段”、“其他手段”。

1．主觀上認定。中國刑法優(yōu)先保護女方的性自由呈立體態(tài)勢，即從違背女方意志延伸到女方缺乏意愿或不能正確表達自己意識的程度，并且實際上將舉證責任倒置，由男方證明女方同意與之發(fā)生性關系。否則就如亞里斯多德所言：“出于無知的行為，任何時候都不會自愿?！?，也就是說，行為人如果能夠證明不知道女方不愿意或缺乏意愿或不能正確表達自己意志的，則認定主觀方面惡性小，縱然已發(fā)生兩性關系，亦不以強奸罪處理。反之，行為人明知女方是不愿意或精神病患者或癡呆人員或不滿十四周歲的幼女，那就不管行為人使用何種手段與其發(fā)生性交，均按強奸治罪科刑。

2．客觀上認定 。行為人在客觀上采用暴力、脅迫或其他手段，使女方處于不敢反抗、不知反抗、不能反抗狀態(tài)或利用女方處于無法反抗環(huán)境而乘機實施奸淫的行為，認定強奸罪名成立。

簡言之，強奸專指男方強制女方性交，那自然推出了性交是行為人追求的目的行為，而性交以外，如猥褻行為，則與強奸無關的結論。于此，輪奸是個體強奸既遂的疊加，為共同參加強奸之男性人數(shù)包括但不限于二個且基于同一故意而在較短時間內(nèi)先后強奸同一女性的犯罪形態(tài)，故認定輪奸成立的最起碼條件，是至少兩個共犯結構的男性均各自強奸既遂，否則，就沒有輪奸事實。

二、輪奸共犯行為具有拆分性和各自不可替代性

強奸之 “陽具中心觀”決定輪奸共犯結構的特質(zhì)——個體行為具有拆分性和各自不可替代性，此是鑒別輪奸與共同犯罪的核心差異所在，同時，也是論證其為共同犯罪例外情形和適用“分別處罰”機制的力量。

（一）輪奸與共同犯罪相比具有顯著差異性

鑒識輪奸本質(zhì)不能停留在屬于共同犯罪，系包括但不限于二個男性數(shù)量的個體奸淫既遂的重復疊加之層次，而應弄清其標新立異，但常被人忽略的 “個體強奸重復疊加”特征，該特征反映其同質(zhì)罪行在一定層面上猶如一道算術的加法題，對運算結果減去一個疊加數(shù)并不影響剩余加數(shù)等式成立 （A＋B＋C＝D－C），據(jù)此原理，其行為顯具拆分性 （每個共犯行為具有不可替代的獨立性，部份共犯行為目的得逞，并不代表其他共犯必然奸淫既遂）。至于共同犯罪的同質(zhì)罪行卻是密不可分的，其在一定層面上卻像一道算術的乘法題，對運算結果減去一個數(shù)就影響剩余乘數(shù)等式成立 （A×B×C≠D－C），所以說其行為不可拆分 （一人既遂則全體既遂）。并且，建基于傳統(tǒng)強奸立法模式的輪奸，在行為邏輯上是單個概念組合，而不是集合概念。集合概念之集合體是由許多個體組成的統(tǒng)一整體，集合體所具有的屬性為其集合體所共同共有，而不是集合體中的某一個體所獨有。因此，作為集合概念的共同犯罪，一人目的達到，全部人員既遂，即全案捆綁，不存在同質(zhì)行為拆分問題，如共同殺人，一人動手殺了被害人，則所有參與者目的均已達成，不存在亦不需要人人殺人。作為輪奸則不然，是單個概念相加結果，體驗的對象都是獨一無二的，即其 “既遂”必需是親手犯、實行犯。故兩者間差異是顯著而應然的。

再從普通的強奸罪法定刑為3年以上10年以下有期徒刑，而輪奸的法定最低刑為10年徒刑，從最高刑為死刑之刑罰差異比較中可以想見，立法將輪奸處刑法定加重，概因每一共犯對女方的奸淫都讓犯罪危害結果加重，反之同理推論，參與共犯的個人只要放棄對女方奸淫，就會使犯罪的社會危害程度相應減輕。援引 “上樓理論”，普通強奸層面與加重情節(jié)的輪奸之間清晰的一、二樓區(qū)隔是誰也無法否認的，為此而言，針對放棄實施奸淫行為的共犯，好比只到一樓而沒上二樓，那其自然就可以從二樓輪奸情節(jié)中拆出。

還有，輪奸犯罪與共同犯罪比較更有主體獨特差異之處，即一般共同犯罪主體是不限男女，只要二人以上便可構成，而輪奸根據(jù)強奸之 “陽具中心觀”，只論男不論女，并且起碼需要二個男性強奸既遂方才成立。

（二）將輪奸與共同犯罪不加區(qū)別混為一談，明顯失當

使用共同犯罪理論版本來演繹輪奸，〔3〕高銘喧、馬克昌：《刑法學》，北京大學出版社2012年版，第163－164頁。為了保障不與之法理產(chǎn)生矛盾，那其所作出的論斷可想而知，且耳熟能詳：一方面，輪奸既然是共同犯罪，那所有共犯的行為，均屬共同犯罪不可分割的有機組成部分，每個人的行為 （從預備開始到奸淫完畢）均與共同犯罪的結果具有原因力 （不管他本人有無實施奸淫），每個人的意志均對共同犯罪形成支配力，每個人在共同犯意支配下的行為造成的后果均屬于共同犯罪的結果，一人既遂則全案既遂 （只要行為不超出共同預設）；另一方面，在認定共同犯罪的同時又認定共同犯罪中的個人可以成立犯罪中止，則意味該人在共同犯罪中存在單獨的犯罪構成，他只對自已個人的犯罪結果負責，只要在共同犯罪中放棄了與自身強奸犯罪結果相當?shù)哪遣糠中袨?，就可成立中止。若此則使共犯中的個人行為從共同犯罪中游離出去，同時也就必然割斷該人行為與共同犯罪結果之間的因果關系，否定了該人犯意與共同犯罪故意之間的聯(lián)系。

誠然，上述只要不少于二個男性實施奸淫目的得逞，那 “既遂”力就延及其他共犯，盡管某些共犯臨陣退縮，沒 “搞”亦然，所有參與的共犯均捆綁承負輪奸刑責之思維定勢，初看不僅冠冕堂皇而且振振有詞，但細究就暴出求同棄異，按需擇取的破綻：

1．拘泥于共同犯罪的形式，遺忘理論只是認識和評判事物的一種方法方式而不是全部，遺忘理論生命力在于為實際服務，當出現(xiàn)理論適用與實際本質(zhì)明顯不吻合時，缺失對理論邊界作出相應修正和限制的勇氣，進而把理論跟實際搞成互相排斥關系，將不少于二個男性參與強奸 （不論結果）直接作為認定輪奸的唯一依據(jù)，實質(zhì)上無法概括輪奸這種共同犯罪行為可以個體拆分的獨特屬性，即每個共犯行為基于強奸的 “陽具中心觀”而互相不可替代，只有親自實施性交的共犯個體，才稱的上名實相符的輪奸。通俗說，一個人 “搞”了叫強奸，超過一個人“搞”了叫輪奸，沒 “搞”的人叫什么？法無規(guī)定。

2．從罪不株連、公平公正角度，輪奸雖然是基于共同奸淫認識的共同實行行為，但部分共犯存在原有參與輪奸的意思聯(lián)系已經(jīng)由于意志原因?qū)е伦兏?、放棄情況，況且認定其退出輪奸之后果，并不影響其他共犯故意與行為的定罪構成 （A＋B＋C＝D－C），因此，沒 “搞”的人對參與的普通強奸犯罪的基礎層面擔責，而不對其沒有實施的輪奸這一特殊加重情節(jié)負責，與法不悖，與情相合，這好比本來要上二層樓，結果到一層就不上去了，難道法律強制或綁架其非上二樓不可？

也就是說，輪奸的同質(zhì)行為可以拆分與共同犯罪同質(zhì)行為不可拆分的差異性、特殊性十分明顯，互不適應的界域也一清二楚，那基于事物差異化存在，方有此與彼鑒別的思辨，進而將共同犯罪理論機械套用于放棄實施強奸共犯個體中止的評價依據(jù)，輕意地在輪奸與共同犯罪之間劃等號，豈不魚目混珠？顯然無法令人點贊。

（三）輪奸特殊性可建構共同犯罪理論例外

世上根本無人可以建立一個沒有漏洞、解釋力無遠弗屆的理論，共同犯罪法理也概莫能外，其 “一人既遂，全體既遂”之原理本身亦有或多或少的局限性，同樣存在真理與謬誤的轉(zhuǎn)換空間，一旦其理論效用界域出現(xiàn)與社會實際脫離，就自然失去 “圓滿解釋一切”的光環(huán)。誠如黑格爾所言：“歷史是一條永動的河流，隨著它的奔騰，獨特個性不斷被拋棄，并且總是在那個新的基礎上形成新的個性結構?！比恍碌膫€性結構的形成正是以獨特個性的被拋棄為前提，作為拋棄獨特個性的主要原因無疑需要法律觀念的更新。結合輪奸具有同質(zhì)行為可以拆分屬性，就展露著與共同犯罪的不同，那顯見是一種新的個性結構，而若仍將其囿于共同犯罪窠臼，漠視其跟共同犯罪理論適用的沖突，便已然刻舟求劍，縱會一時讓人深感暈玄迷糊，但決非完美，無懈可擊。

從靜止角度看，共同的主觀犯意，與整個犯罪具有支配力和原因力的關聯(lián)，在部分共犯已實施強奸既遂的情況下，個人中止成立的條件便已喪失之說似乎蠻有道理，但事實上，其并非基于構成要件本身的特性出發(fā)在推導結論，而是嫁藕接蔗、李代桃僵，以追求填補法律漏洞為目的，即樂做一帖藥方包治百病的工作，跟不上事物發(fā)展變化，缺乏實踐遇到問題在實踐中解決的進取。〔4〕張明楷：《刑法分則的解釋原理 （上）》，中國人民大學出版社2011年版，第283頁。

從永動角度看，過于嚴密界限的解釋，實為生搬硬套一般共同犯罪理論于輪奸這一特殊犯罪形態(tài)，為此，聯(lián)系共犯結構中的輪奸個體行為中止的疑難處置，應用發(fā)展眼光辨析具體問題，只要共犯放棄奸淫行為，那對這一個體而言，不管其他共犯輪奸成立與否，都要將之與輪奸情節(jié)作出區(qū)別。

再者，張明楷教授亦說過一段透徹的話 “刑法所規(guī)定的犯罪之間不可能都具有絕對明確的界限。大部分犯罪之間并不是非此即彼的關系，一個案件事實完全可能亦此亦彼。換言之，由于用語具有多義性、邊緣模糊性等特征，使得一個案件事實符合多個構成要件的現(xiàn)象極為普遍?！笔枪?，僵化刀切此論與彼論界限，拒不承認共同犯罪之輪奸個體存在中止犯罪的偏頗，絕不變革這些客觀存在的不合時宜，是明顯抱殘守缺，一味沉潛于打擊犯罪模式，渾然不知國家現(xiàn)在已從側重打擊犯罪，走向與保護人權并舉的新征途。為此，面對共同犯罪理論在現(xiàn)實中的短板，回避矛盾，駝鳥政策，無濟于事，作為正確之策、明智之舉是積極回應現(xiàn)實需求，批判性認知差異，抓住輪奸特殊性，挖掘共同犯罪理論適用的例外價值，達求理論的穩(wěn)定性和創(chuàng)新性之和諧互動的雙贏效果。因此，將輪奸禁固于既有共同犯罪理論中，就完全是種井水與河水的感覺，予之共同犯罪理論的例外待遇，正當彰顯，進而適用分別處罰機制，也就自然水到渠成。

理由一，共同犯罪理論本身早有適用例外存在，如 《刑法》上針對共同過失犯罪的 “分別處罰”機制〔5〕同前引 〔3〕，第165頁。，從中分析例外適用的必要條件，無非就是基于差異的特殊性，而輪奸與其相比豈不更加突出？因此將之視為共同犯罪理論適用的例外情形，絕非史無前例，法無淵源。

理由二，輪奸行為雖屬共同犯罪范疇，但其獨立性、特殊性明顯，只有共犯各自完成了奸淫行為才稱的上名實相符輪奸，換言之，共同犯罪的男性要達成輪奸目的，就要親自實施奸淫，不存在別人強奸既遂等于本人也已性交完成的生理和道理，即 “搞”與沒 “搞”之區(qū)別擺在那里，不管是承認還是不承認都無法抹殺，否則，就變成意淫也成輪奸的荒誕。

簡言之，根據(jù)共同犯罪理論，作為共犯的同質(zhì)行為互相密不可分，一人既遂則全體既遂。但輪奸與之相比，卻存在各個共犯之間同質(zhì)行為可以拆分的特點，此差異性、特殊性和 “分別處罰”制的揭示，將對輪奸中止情節(jié)認定形成有力支撐。

三、輪奸事實成立并不必然除斥共犯停止型中止行為

共犯中止輪奸之認定與犯罪中止理論既有交集又有區(qū)別，尤其相異方面更顯法律意義，而且實務中個體出現(xiàn)意志原因放棄奸淫的情況亦非鮮見，為此，輪奸事實成立就必然排斥共犯中止犯罪的理念，顯失客觀與公正。

（一）輪奸成立并不必然除斥共犯個體存在行為停止型中止犯罪的可能性

犯罪中止是故意犯罪未完成的一種形態(tài)，一般分為 “行為停止型”和 “結果防止型”兩種。從有效阻止所有參與犯罪行為或者有效防止共同犯罪結果發(fā)生為要件的全案共同犯罪中止的理論中，可以看出其 “結果防止型”要素并不適合輪奸犯罪之個體 “行為停止型”中止認定。因為 “陽具中心觀”推定輪奸特殊在同質(zhì)行為具有個體拆分屬性，此況下，參與共犯個體自愿放棄了奸淫行為，使得女方免遭再一次重復疊加性侵，那其沒 “搞”而從輪奸中拆出順理成章?？涩F(xiàn)實是，對這共犯結構并且形態(tài)特殊的輪奸是否存在個體 “行為停止型”犯罪中止，即將參與者個人意志原因而放棄奸淫的行為認定為犯罪中止問題，眾說紛紜。

站女方立場而言，輪奸傷害若在，那其他共犯有否奸淫亦無法改變輪奸結果，所以一旦輪奸 “既遂”，全案 “既遂”；

于男方角度考量，刑不株連，其他共犯輪奸既遂，但其本人又沒 “搞”，何來輪奸責任？

此各護法益，各執(zhí)一端的絕對化，正是引發(fā)各種歧見的根源，反映著一種人為的楚河漢界。其實法律對 “行為停止型”的中止允可，只有兩個條件，即適時性 （指時間界定在犯罪行為實行終了之前）和自動性 （自動放棄犯罪行為）。〔6〕同前引 〔3〕，第157頁。何況，刑法沒有強制要求犯罪中止不發(fā)生任何危害結果，只是倡導、追求盡量避免發(fā)生，故而，其刑事責任就分為二種，沒有造成損害的，應當免除處罰，造成損害的，應當減輕處罰。緣此，不分皂白地對共犯當中沒有實施強奸個體也一律認定輪奸 “既遂”并科刑，就有點讓犯罪中止制度設立的善意變成雞肋的味道，無形變成一種刑罰權的濫用：

1．現(xiàn)實中有能力參與犯罪的共犯，卻不一定有能力阻止全案共犯的行為，此況下要求放棄犯罪的共犯去做超其能力的事，迷失了刑罰目的在于教化罪犯放下屠刀，顯然強人所難，令其有點不僅成不了佛反變?yōu)檠墓之悺?/p>

2．刑法典上犯罪中止的邏輯判斷設計是選言而不是聯(lián)言，其沒有片面強求滿足自動有效防止犯罪結果發(fā)生之條件，而是符合自動放棄條件亦可，因此，非全案結果捆綁不可認定輪奸犯罪中止的說法過于武斷，是后人嚴刑峻法的任性與理念僵硬，絕非刑法的真實本意。

3．犯罪情節(jié)的多樣性決定了每個具體犯罪的獨特性，況且刑法理論歷來重視特殊與一般關系的區(qū)別和轉(zhuǎn)化。為此，那些為反對輪奸共犯個體中止的認定便生搬硬套一般犯罪中止理論，就難免存在互不適應的缺陷。

4．作為把握共同犯罪情況下犯罪中止成立要件，既需考慮一般共同犯罪的理論，更應領會刑法創(chuàng)立犯罪中止這項制度目的。特別在屬于實行犯的強奸犯罪這種特殊場合，個人雖然沒能阻止共犯行為，但只要他自己放棄了本人的奸淫行為，即使女方免遭再一次重復奸淫的侵害，那也同樣合乎犯罪中止這一鼓勵罪犯懸崖勒馬、防止犯罪后果擴大的立法宗旨。

故就一般情況而言，秉持法律理性，就會重視共犯個人中止犯罪行為已使女性免遭再次重復奸淫侵害的價值，認定其個人不具有輪奸情節(jié)，而若睜眼瞎對停止加害個體仍以 “既遂”輪奸評價，那顯然就會產(chǎn)生輕責重罰，罪刑失當?shù)臑碾y，并且有悖輪奸行為可以拆分和 “分別處罰”特點。

（二）輪奸環(huán)節(jié)不排除共犯行為中止存在，但作為定案只能是普通強奸中止

輪奸環(huán)節(jié)認定中止，涉及輪奸是否構成的判斷，倘若輪奸構成，則行為人的中止，系屬于普通強奸中止還是輪奸中止之問題。如前所述，輪奸侵犯女方性權利的犯罪危害比普通強奸要嚴重，其隨同一犯意下既遂人數(shù)的疊加而加重損害，否則，沒有疊加或減少疊加，那不僅反映社會危害性相應減小，而且反映共犯個體主觀意志停止實施奸淫，為此，從全案高度來看，共犯個體放棄奸淫業(yè)已中止犯罪，但其他共犯或已構成輪奸 “既遂”情況屢見不鮮，如此理論和現(xiàn)實就陷入矛盾困擾，如何調(diào)和碰撞、平衡沖突，卻法無明文。不過，在保障人權入憲的今天，在公平正義比陽光更重要的年代，在法不明確情況下，對于犯罪危害性減輕并事實上可以拆分主體和行為的特殊領域，理性的法學理論不應只滿足于對既有法條的簡單注釋，而需旗幟鮮明地直面理論效力疆域，采用新的視界去尋找解決之道，并據(jù)以修正不切實際的規(guī)則。換言之，隨著法治全面推進，那些跟社會文明、人性進步不相適應的觀念，就應該做出適應現(xiàn)實的合理性、正當性的認知變革與判斷，〔7〕［美］E．博登海默：《法理學——法學哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社1999年版，第258頁。積極傾鈄認定犯罪中止成立，不能喧賓奪主要求現(xiàn)實削足適履，此非離經(jīng)叛道。

因為，強奸罪名下的輪奸情節(jié)和中止情節(jié)之間不存在互相排斥或互為前提問題，尤其在刑法嚴格意義上的犯罪中止制度適用于所有刑法分則下的法定之罪，而非針對情節(jié)，故此，盡管輪奸行為既是量刑情節(jié)又是犯罪環(huán)節(jié)，但在輪奸環(huán)節(jié)出現(xiàn)的中止，亦只能定案強奸中止。易言之，倘若兩人以上已奸淫既遂，然其中一些共犯放棄奸淫，此雖不能改變具體輪奸結局，但對該中止之人刑罰應實施差別對待，依據(jù) “上樓理論”，沒上二樓就只能按一樓層面予之普通強奸罪的中止犯處理。其余上了二樓共犯自然承負輪奸 “既遂”框架里的十年起點直至死刑的法定刑幅度內(nèi)量刑的刑事責任。即放棄實施奸淫的個體，承擔強奸罪名下的無輪奸情節(jié)之中止犯的刑事責任。如此既不超逾 《刑法》第二百三十六條的規(guī)定，亦與 《刑法》第二十五條對共同犯罪中特制的 “分別處罰”機理一致，尤其不顯唐突，并可疏通質(zhì)疑?；?，引進 “分別處罰”制，讓人清楚看到其輪奸與沒有輪奸兩者之間處斷可以分開，相容并行。同時，將懲罰重心轉(zhuǎn)向既遂共犯，而對于幡然悔悟的共犯予之鼓勵，給其出路，這樣既不削弱打擊力度，亦不減弱人權保護，完全可以兩不誤的作法，合乎現(xiàn)代法治社會價值目標，比一味罪責株連造成一種：“搞不搞一個樣，不搞白不搞”的趨惡導向，更具先進性、說服力，誠可分化、瓦解犯罪，減少社會對抗，并能更好地體現(xiàn)刑法的謙抑性和現(xiàn)代法治人性化。

簡言之，輪奸雖然是一個被強奸罪包含的從重量刑情節(jié)，但其畢競不是罪名，〔8〕陳興良：《罪名指南 （上）》，中國政法大學出版社2000年版，第1頁。也不是獨立于強奸之外的另一法定構成要件，故其與中止犯罪情節(jié)同處強奸罪的框架里，絕無排斥而不能調(diào)和雙方共存的法定力量。因此，放棄奸淫行為的共犯個體，不管其他共犯輪奸成立與否，當可依照普通強奸的法定刑適用犯罪中止的規(guī)定進行處斷。

四、結語

刑法情節(jié)是針對具體的法定的罪名而言，輪奸共犯個體中止犯罪是相對于強奸罪，并不依存于輪奸情節(jié)，這是一個非常重要的法律理念。否則，輪奸情節(jié)就被視為一個獨立的輪奸罪，這顯然與法不合。因此，在我國強奸罪本質(zhì)特征固定下，作為判斷輪奸成立的關鍵，要有個體奸淫既遂重復疊加包含但不限二個男性數(shù)量的犯罪形態(tài)，否則，不存在輪奸。倘若輪奸共犯由于個體意志放棄了奸淫，那其因行為拆分和各自獨立的特性，就使得輪奸危害結果與其行為之間在一定程度上產(chǎn)生區(qū)隔，導致初始因果關系分化，遂可獨立建構強奸罪的中止情節(jié)而適用“分別處罰”機制。否則，在共同犯罪例外和引進分別論處機制的語境下，仍不接受共犯輪奸行為停止型中止認定的正當性、合理性，那司法結果就必定有悖罰當其罪的刑法原則，有失犯罪中止制度的立法旨意。