民事賠償責(zé)任優(yōu)先:原則抑或規(guī)則〔*〕

○ 李明發(fā)，李 欣

(1.安徽大學(xué) 法學(xué)院，安徽 合肥 230601;2.中國政法大學(xué) 民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院，北京 100088)

《侵權(quán)責(zé)任法》頒布前，我國諸多商事法律中設(shè)定了民事賠償責(zé)任優(yōu)先條款，學(xué)者一般將此解讀或概括為民事賠償責(zé)任優(yōu)先原則?！肚謾?quán)責(zé)任法》第4條第2款規(guī)定:“因同一行為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任和行政責(zé)任、刑事責(zé)任，侵權(quán)人的財(cái)產(chǎn)不足以支付的，先承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！睂?duì)于該款所規(guī)定的侵權(quán)責(zé)任優(yōu)先，民法理論上出現(xiàn)了“原則說”與“規(guī)則說”兩種不同的解讀。民事賠償責(zé)任優(yōu)先是一項(xiàng)法律規(guī)則，抑或是一項(xiàng)法律原則，不僅是法律定位上的區(qū)別，更影響其功能實(shí)現(xiàn)，有必要加以澄清。

一、法理學(xué)、民法學(xué)上的規(guī)則與原則

規(guī)則與原則為法的基本要素，因而歷來為中外法理學(xué)者所關(guān)注，并成為理論研究的熱點(diǎn)和重心。部門法的特質(zhì)與使命決定了其規(guī)范主要為法律規(guī)則，但也包含法律原則。從總體上看，部門法學(xué)關(guān)于原則與規(guī)則之研討遠(yuǎn)不及法理學(xué)系統(tǒng)深入。

(一)法理學(xué)上的規(guī)則與原則

1.規(guī)則與原則的界分

作為法的基本要素，法律規(guī)則與法律原則在法的體系中呈現(xiàn)不同的特點(diǎn)，發(fā)揮不同的功能。美國學(xué)者邁克爾·D·貝勒斯認(rèn)為，原則和規(guī)則可以區(qū)別開。規(guī)則是以要么有效要么無效的方式適用的，而原則非以此種方式適用。〔1〕我國法學(xué)理論學(xué)者通常也區(qū)分法律原則與法律規(guī)則，認(rèn)為規(guī)則的優(yōu)點(diǎn)和獨(dú)特功能在于微觀指導(dǎo)性、可操作性、確定性和可預(yù)見性，原則的優(yōu)點(diǎn)與獨(dú)特功能在于較寬的覆蓋面、宏觀上的指導(dǎo)性和穩(wěn)定性強(qiáng)?！?〕雖然法學(xué)理論上區(qū)分法律原則與法律規(guī)則，但多為學(xué)者基于既有法律規(guī)定乃至法律原理所做的分析與判斷，真正區(qū)分二者并非簡單明了。美國學(xué)者羅納德·德沃金指出，從一項(xiàng)準(zhǔn)則的形式上看，它是一條規(guī)則還是一項(xiàng)原則，常常不是很清楚的?！?〕我國有法學(xué)理論學(xué)者認(rèn)為，法律原則與法律規(guī)則的差別問題是個(gè)很難說清楚的問題，二者的區(qū)別是相對(duì)的，是個(gè)程度問題，在規(guī)則與原則間有一個(gè)若明若暗的邊緣地帶，甚至有些法律要素究竟屬于規(guī)則還是原則是難以定位的。〔4〕

法理學(xué)上精準(zhǔn)區(qū)分規(guī)則與原則，困難還在于對(duì)規(guī)則本身的認(rèn)識(shí)與把握。正如有學(xué)者所言:“盡管在法學(xué)界的一切探討和學(xué)理建樹，大體上都圍繞著法律規(guī)則而展開，但究竟什么是法律規(guī)則，人們的看法并不盡同?！薄?〕因此，上述規(guī)則與原則之區(qū)分具有相對(duì)性。

2.規(guī)則與原則的關(guān)聯(lián)

規(guī)則與原則作為法的要素，二者并非孤立存在的，而是具有內(nèi)在聯(lián)系。

一方面，原則是規(guī)則的基礎(chǔ)，規(guī)則是原則的體現(xiàn)。原則具有立法準(zhǔn)則功能，是制定法律規(guī)則的基礎(chǔ)和依據(jù)。依據(jù)法律原則制定的具體法律規(guī)則，體現(xiàn)和反映法律原則的價(jià)值目標(biāo)。有學(xué)者指出，法律規(guī)則是構(gòu)成法或法律的基本細(xì)胞。不過，嚴(yán)格地說，就成文法而言，法或法律還包括價(jià)值和原則，是在一定的價(jià)值、原則的統(tǒng)攝下，由眾多的法律規(guī)則構(gòu)成的規(guī)則體系，或者說，是由體現(xiàn)著一定的價(jià)值、原則的眾多的法律規(guī)則構(gòu)成的規(guī)則體系?！?〕

另一方面，原則可以彌補(bǔ)規(guī)則不能之缺陷，是規(guī)則的必要補(bǔ)充。受主客觀條件的限制，法律規(guī)則不能在所難免，具體表現(xiàn)為規(guī)則模糊、規(guī)則沖突、規(guī)則漏洞和規(guī)則悖論〔7〕，尤其在處理新型、疑難案件面對(duì)法律規(guī)則的缺失時(shí)，法律原則的補(bǔ)充裁判功能是必不可少的。

(二)民法學(xué)上的規(guī)則與原則

民法規(guī)范也是由規(guī)則和原則構(gòu)成。民法的部門法屬性與特點(diǎn)，決定其規(guī)范主要表現(xiàn)為法律規(guī)則，但不能因此忽視原則的地位與作用。民法除基本原則外，還有不同制度法域中的具體原則。《民法通則》確立了平等、自愿、等價(jià)有償、誠實(shí)信用等基本原則。此外，物權(quán)法中有物權(quán)法定原則，合同法中有合同自由原則，侵權(quán)法上有過錯(cuò)責(zé)任原則與無過錯(cuò)責(zé)任原則，理論上稱之為歸責(zé)原則。

民法原則雖有基本原則與不同制度法域中的具體原則之分，但多為學(xué)者基于民法規(guī)定或民法原理所進(jìn)行的理論上歸納。由于理解與認(rèn)識(shí)上的分歧，對(duì)原則的歸納存在差異。尤其是確立民法原則的標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一，從而產(chǎn)生結(jié)果分歧在所難免。

民法學(xué)上，規(guī)范與原則歷來是理論研究的重點(diǎn)。例如，強(qiáng)制性規(guī)范與任意性規(guī)范是法理學(xué)上法律規(guī)范的重要分類，由于其事關(guān)民事行為的效力認(rèn)定，也受到眾多民法學(xué)者的關(guān)注。不論是民法的基本原則，還是民法的具體原則，民法學(xué)者都沒少費(fèi)筆墨。

與法理學(xué)相比，民法學(xué)關(guān)于規(guī)則與原則的體系化研究不夠，尤其是對(duì)民法規(guī)則與原則之間的關(guān)系缺乏足夠關(guān)注，更多側(cè)重于具體法條的解讀。民法學(xué)界關(guān)于規(guī)則與原則之爭，集中表現(xiàn)在以下兩個(gè)方面:

1.公平責(zé)任

《民法通則》第132條規(guī)定:“當(dāng)事人對(duì)造成損害都沒有過錯(cuò)的，可以根據(jù)實(shí)際情況，由當(dāng)事人分擔(dān)民事責(zé)任?！痹摋l是否確立了公平責(zé)任原則，民法學(xué)界存在肯定與否定兩種截然相反的觀點(diǎn)。肯定說認(rèn)為，公平責(zé)任是獨(dú)立的侵權(quán)行為法的歸責(zé)原則。否定說認(rèn)為，該條規(guī)定的是損失分擔(dān)規(guī)則，而非一項(xiàng)歸責(zé)原則。此種觀點(diǎn)在《侵權(quán)責(zé)任法》立法中有關(guān)條文表述的變遷得以印證。該法第一次審議稿第20條的規(guī)定是:“當(dāng)事人對(duì)造成的損害都沒有過錯(cuò)的，可以根據(jù)實(shí)際情況，由當(dāng)事人分擔(dān)損失?！钡诙螌徸h稿第22條的規(guī)定是:“受害人和行為人對(duì)損害的發(fā)生都沒有過錯(cuò)的，可以根據(jù)實(shí)際情況，由雙方分擔(dān)賠償責(zé)任。”最終通過的《侵權(quán)責(zé)任法》第24條規(guī)定:“受害人和行為人對(duì)損害的發(fā)生都沒有過錯(cuò)的，可以根據(jù)實(shí)際情況，由雙方分擔(dān)損失?！睆臈l文的前后文字表述看，區(qū)別雖僅在于“分擔(dān)損失”與“分擔(dān)賠償責(zé)任”，但其所體現(xiàn)的民法機(jī)理大不相同。

2.侵權(quán)責(zé)任優(yōu)先

對(duì)于《侵權(quán)責(zé)任法》第4條第2款所規(guī)定的侵權(quán)責(zé)任優(yōu)先，民法理論上有原則說與規(guī)則說之分。原則說多為侵權(quán)責(zé)任法條文釋義類著作所做的解讀，具體理由未見說明。規(guī)則說認(rèn)為，該條規(guī)定具有具體指導(dǎo)性、可操作性、確定性和可預(yù)見性?！?〕此種解讀僅僅是套用了法學(xué)理論上規(guī)則與原則之區(qū)分所做的判斷。

對(duì)上述法律規(guī)定的不同解讀，除了法律規(guī)定本身的模糊外，確立標(biāo)準(zhǔn)上的不一致也是重要原因。例如，否認(rèn)公平責(zé)任為侵權(quán)行為法歸責(zé)原則的主要理由在于，其沒有具體的確定的適用對(duì)象，〔9〕抑或其不具有普遍適用性?！?0〕但普遍性也是相對(duì)的，即使過錯(cuò)責(zé)任被公認(rèn)為侵權(quán)行為法的歸責(zé)原則，其也有例外不適用的情形。

對(duì)于民法的基本原則，同樣存在認(rèn)定或確立標(biāo)準(zhǔn)問題。我國《民法通則》第一章以“基本原則”為標(biāo)題，并在該章下分條規(guī)定，應(yīng)當(dāng)可以作為實(shí)定法原則的認(rèn)定依據(jù)。即使如此，有民法學(xué)者認(rèn)為，歸納民法的基本原則，應(yīng)當(dāng)從民法的對(duì)象和屬性出發(fā)，而不應(yīng)拘泥于立法。被該章表明為原則的東西，也未必名副其實(shí)。〔11〕

二、民事賠償責(zé)任優(yōu)先的立法變遷

我國法律關(guān)于民事賠償責(zé)任優(yōu)先之規(guī)定肇始于1994年《公司法》，第228條規(guī)定:“公司違反本法規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事賠償責(zé)任和繳納罰款、罰金的，其財(cái)產(chǎn)不足以支付時(shí)，先承擔(dān)民事賠償責(zé)任?！?997年《刑法》第36條第2款規(guī)定:“承擔(dān)民事賠償責(zé)任的犯罪分子，同時(shí)被判處罰金，其財(cái)產(chǎn)不足以全部支付的，或者被判處沒收財(cái)產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)先承擔(dān)對(duì)被害人的民事賠償責(zé)任?！贝撕?，我國多部商事法律設(shè)置了民事賠償責(zé)任優(yōu)先條款。2009年的《侵權(quán)責(zé)任法》首次在民事法律中規(guī)定侵權(quán)責(zé)任優(yōu)先。由此可見，我國規(guī)定民事賠償責(zé)任優(yōu)先的法律，既有私法，又有公法;既有商法，又有民法。

(一)商事法律中的民事賠償責(zé)任優(yōu)先原則

繼1994年《公司法》后，我國的《證券法》《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》《產(chǎn)品質(zhì)量法》《證券投資基金法》《合伙企業(yè)法》《食品安全法》等相繼設(shè)置了民事賠償責(zé)任優(yōu)先條款，學(xué)理上通常將其解讀為民事賠償責(zé)任優(yōu)先原則?！?2〕

從我國現(xiàn)行商事法律規(guī)定看，其所確立的都是民事賠償責(zé)任優(yōu)先。得以優(yōu)先的民事賠償責(zé)任相較于公法上的財(cái)產(chǎn)責(zé)任而言，包括刑法上的財(cái)產(chǎn)刑責(zé)任和行政法上的財(cái)產(chǎn)罰責(zé)任。但在條文的內(nèi)容表述上，存在細(xì)微差別，具體表現(xiàn)有二:一是作為民事賠償責(zé)任優(yōu)先的前提，《公司法》和《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》規(guī)定的是“其財(cái)產(chǎn)不足以支付時(shí)”，而其他商事法律的規(guī)定是“其財(cái)產(chǎn)不足以同時(shí)支付時(shí)”;二是大多將民事賠償責(zé)任優(yōu)先的對(duì)象界定在繳納罰金、罰款，而《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》將其擴(kuò)大到?jīng)]收財(cái)產(chǎn)。

由于我國實(shí)行民商合一的立法體例，商事責(zé)任并非獨(dú)立的法律責(zé)任類型，違反商事法律規(guī)范行為的法律后果是民事責(zé)任;又因同一違法行為可能需要承擔(dān)多種性質(zhì)不同的法律責(zé)任，其中民事賠償責(zé)任與公法上的財(cái)產(chǎn)責(zé)任并存且責(zé)任人無力全部承擔(dān)的現(xiàn)象客觀存在，因此，在商事法律中確立不同性質(zhì)的財(cái)產(chǎn)責(zé)任并存時(shí)的承擔(dān)順序是十分必要的。但遺憾的是，《侵權(quán)責(zé)任法》頒布前，我國的民事基本法及民事單行法均未對(duì)其加以規(guī)定。

(二)《侵權(quán)責(zé)任法》中的侵權(quán)責(zé)任優(yōu)先原則

《侵權(quán)責(zé)任法》第4條第2款首次在民事法律中確立了私法上的賠償責(zé)任優(yōu)先。與《刑法》及諸多商事法律的規(guī)定相比，《侵權(quán)責(zé)任法》在內(nèi)容規(guī)定及立法體例上均有所不同。

1.得以優(yōu)先賠償?shù)乃椒ㄘ?zé)任范圍不同

我國《刑法》及商事法律所確立的都是民事賠償責(zé)任。《侵權(quán)責(zé)任法》制定中，對(duì)于得以優(yōu)先的私法責(zé)任的范圍，法律草案與正式通過的法律文本的規(guī)定有所變化。侵權(quán)責(zé)任法草案(二次審議稿)第5條第2款的規(guī)定是:“因同一行為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任和行政責(zé)任、刑事責(zé)任，侵權(quán)人的財(cái)產(chǎn)不足以支付的，先承擔(dān)民事責(zé)任。”而正式通過的《侵權(quán)責(zé)任法》第4條第2款將得以優(yōu)先賠償?shù)乃椒ㄘ?zé)任改為“侵權(quán)責(zé)任”。由于侵權(quán)責(zé)任為民事責(zé)任的下位概念，因此有學(xué)者認(rèn)為，《侵權(quán)責(zé)任法》第4條第2款將侵權(quán)責(zé)任與行政責(zé)任、刑事責(zé)任并列，導(dǎo)致法律責(zé)任概念使用上的不對(duì)稱、不對(duì)應(yīng)，邏輯上也欠妥?！?3〕

2.立法體例不同

從立法體例看，為實(shí)現(xiàn)原則的立法指導(dǎo)功能，民法的基本原則或具體原則往往以概括條款形式出現(xiàn)在民事法律的一般規(guī)定中，其法條順序居前。我國《民法通則》《物權(quán)法》第一章的章名即為“基本原則”，《合同法》第一章為“一般規(guī)定”，這是判斷或認(rèn)定法定民法原則的基礎(chǔ)和依據(jù)?！睹穹ㄍ▌t》第六章為“民事責(zé)任”，其第一節(jié)為“一般規(guī)定”，諸如過錯(cuò)責(zé)任及無過錯(cuò)責(zé)任均設(shè)置于該節(jié)之下，而有關(guān)公平責(zé)任之規(guī)定不在其中，也因此成為民法學(xué)者否認(rèn)公平責(zé)任為歸責(zé)原則的理由之一。

《侵權(quán)責(zé)任法》制定中，盡管不同審議稿中有關(guān)侵權(quán)責(zé)任優(yōu)先的條文序號(hào)及文字表述有所變化，但從立法體例看，始終都是將其設(shè)置于第一章“一般規(guī)定”中。《侵權(quán)責(zé)任法》(二次審議稿)第一章“一般規(guī)定”之第5條為侵權(quán)責(zé)任優(yōu)先條款，征求意見過程中，有學(xué)者建議將其調(diào)整到第二章有關(guān)侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)方式規(guī)定中，理由是保留《民法通則》的原有構(gòu)架?！?4〕此種條文位次調(diào)整之建議，有將侵權(quán)責(zé)任優(yōu)先條款由原則貶為規(guī)則之嫌，最終未被立法機(jī)關(guān)所采納。而我國商事法律所確立的民事賠償責(zé)任優(yōu)先條款，都設(shè)置在次序較后的“法律責(zé)任”一章中(《產(chǎn)品質(zhì)量法》將其設(shè)置于“罰則”一章中)。此種立法體例的差異，是評(píng)判某法律規(guī)范是原則還是規(guī)則的重要考量因素。

三、民事賠償責(zé)任優(yōu)先的法律定位

在我國，對(duì)私權(quán)的尊重及其法律制度確認(rèn)是逐步深化和完善的。1979年《刑法》第56條規(guī)定:“查封財(cái)產(chǎn)以前犯罪分子所負(fù)的正當(dāng)債務(wù)，需要以沒收的財(cái)產(chǎn)償還的，經(jīng)債權(quán)人請(qǐng)求，由人民法院裁定。”該條雖然涉及刑事沒收與民事債務(wù)清償之間的關(guān)系處理，但并非完整和明確的民事賠償責(zé)任優(yōu)先的制度表述。1997年《刑法》第36條才正式確立民事賠償責(zé)任優(yōu)先制度。與多部商事法律規(guī)定相比，以保護(hù)民事權(quán)利為己任的民法至今尚無民事賠償責(zé)任優(yōu)先之規(guī)定，可謂民事立法的缺憾。黨的十八屆四中全會(huì)通過的《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》，明確將編纂民法典納入“加強(qiáng)重點(diǎn)領(lǐng)域立法”之中。有學(xué)者指出，編纂民法典要妥善處理好民法原則與民法規(guī)則之間的復(fù)雜多變的關(guān)系?！?5〕民事賠償責(zé)任優(yōu)先是我國民法學(xué)乃至法學(xué)理論上的一個(gè)重大理論與現(xiàn)實(shí)問題，民法典編纂是彌補(bǔ)立法缺憾、規(guī)范民事賠償責(zé)任優(yōu)先制度的難得機(jī)遇。

(一)作為民法原則的民事賠償責(zé)任優(yōu)先

民事賠償責(zé)任優(yōu)先的價(jià)值論基礎(chǔ)在于私權(quán)優(yōu)先，其重心在于確立私法上財(cái)產(chǎn)責(zé)任(民事賠償責(zé)任)與公法上財(cái)產(chǎn)責(zé)任(刑事財(cái)產(chǎn)刑責(zé)任與行政財(cái)產(chǎn)罰責(zé)任)并存且不能全部承擔(dān)時(shí)的實(shí)現(xiàn)順序。因此，民事賠償責(zé)任優(yōu)先條款理應(yīng)在民法規(guī)范中有所體現(xiàn)。

從立法技術(shù)看，有關(guān)民事賠償責(zé)任優(yōu)先之規(guī)定，可在民法規(guī)則與民法原則等不同層面上設(shè)置。我國諸多商事法律都是在“法律責(zé)任”一章中設(shè)置了民事賠償責(zé)任優(yōu)先條款，旨在明確其為法律責(zé)任的承擔(dān)規(guī)則。而《侵權(quán)責(zé)任法》在第一章“一般規(guī)定”第4條中設(shè)置了侵權(quán)責(zé)任優(yōu)先條款，應(yīng)當(dāng)將其解讀為一項(xiàng)具體法律原則。即便如此，《侵權(quán)責(zé)任法》第4條之規(guī)定仍存在立法局限性，難以發(fā)揮民法原則應(yīng)有的統(tǒng)攝作用。

1.民法具體原則與基本原則

民法原則是適用于民法的特定領(lǐng)域乃至全部領(lǐng)域的準(zhǔn)則。其中，適用于民法特定領(lǐng)域的準(zhǔn)則，是民法的具體原則;適用于民法全部領(lǐng)域的準(zhǔn)則，是民法的基本原則?！?6〕從此意義上說，《侵權(quán)責(zé)任法》第4條所確立的侵權(quán)責(zé)任優(yōu)先，僅是民法的具體原則，而非基本原則。由于適用的法域范圍不同，基本原則與具體原則在立法與司法指導(dǎo)及補(bǔ)充功能的發(fā)揮上明顯有別。侵權(quán)責(zé)任優(yōu)先的結(jié)果是限縮了得以優(yōu)先的民事責(zé)任的范圍，具有明顯的局限性。

2.侵權(quán)責(zé)任優(yōu)先與民事賠償責(zé)任優(yōu)先

《侵權(quán)責(zé)任法》第4條確立侵權(quán)責(zé)任優(yōu)先原則，將得以優(yōu)先實(shí)現(xiàn)的私法上賠償責(zé)任的范圍限定在侵權(quán)賠償責(zé)任。如此規(guī)定，應(yīng)當(dāng)理解為受制于《侵權(quán)責(zé)任法》調(diào)整范圍的限制，而非表明得以優(yōu)先的民事賠償責(zé)任僅限于侵權(quán)責(zé)任。

我國未來民法典不僅要將私權(quán)優(yōu)先確立為民法的基本原則，而且有必要將得以優(yōu)先的私法責(zé)任擴(kuò)及到民事賠償責(zé)任。理由在于:一是與現(xiàn)行法律規(guī)定相銜接。除《侵權(quán)責(zé)任法》外，我國刑法及商事法律所確立的都是民事賠償責(zé)任優(yōu)先。二是私權(quán)保護(hù)的客觀要求。侵權(quán)責(zé)任是民事責(zé)任的下位概念，民事賠償責(zé)任的發(fā)生原因除侵權(quán)外，尚有違約等。除侵權(quán)賠償責(zé)任外，其他諸如違約民事賠償責(zé)任等也存在與公法上財(cái)產(chǎn)責(zé)任并存且難以全部實(shí)現(xiàn)的情形。

自上個(gè)世紀(jì)80年代中期以來，受“成熟一部，制定一部”的民事立法指導(dǎo)思想影響，我國先后頒布了一系列民事單行法律。但就民事賠償責(zé)任與公法上財(cái)產(chǎn)責(zé)任并存時(shí)的實(shí)現(xiàn)機(jī)制看，民法的制度缺失是顯而易見的。在民法典編纂之際，借由《侵權(quán)責(zé)任法》所確立的侵權(quán)責(zé)任優(yōu)先，擴(kuò)張到民事賠償責(zé)任優(yōu)先并提升為民法典中的基本原則，這不僅是發(fā)揮其統(tǒng)攝作用之需要，也是實(shí)現(xiàn)保護(hù)民事主體合法權(quán)益的這一民法根本任務(wù)的應(yīng)有之義。

(二)作為法律原則的民事賠償責(zé)任優(yōu)先

民事賠償責(zé)任優(yōu)先的結(jié)果是私權(quán)得以優(yōu)先實(shí)現(xiàn)，其理應(yīng)成為一項(xiàng)民法原則。但是，僅僅如此是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。這是因?yàn)?，得以?yōu)先實(shí)現(xiàn)的民事賠償責(zé)任是相對(duì)刑事財(cái)產(chǎn)刑責(zé)任和行政財(cái)產(chǎn)罰責(zé)任而言，其能否實(shí)現(xiàn)依賴于作為實(shí)體法的刑法、行政法和作為程序法的刑事訴訟法、行政訴訟法相關(guān)法律制度的構(gòu)建與保障。因此，民事賠償責(zé)任優(yōu)先不僅是一項(xiàng)民法的基本原則，而且應(yīng)成為一項(xiàng)法律原則，從而指導(dǎo)其他相關(guān)部門法確立相應(yīng)的法律規(guī)范。

依據(jù)法律原則的存在形態(tài)，即立法者與裁判者是否業(yè)已在制定法和判例中予以明示，可將其劃分為實(shí)定的法律原則和非實(shí)定的法律原則?！?7〕就民事賠償責(zé)任優(yōu)先而言，基于我國法律規(guī)定之現(xiàn)狀，當(dāng)下承認(rèn)其為一項(xiàng)非實(shí)定的法律原則具有更為重要的現(xiàn)實(shí)意義。

1.為部門法的原則或規(guī)則設(shè)定奠定基礎(chǔ)

民事賠償責(zé)任的優(yōu)先實(shí)現(xiàn)是眾多部門法的共同任務(wù)，絕非單一的民法所能承受。就此來看，我國目前對(duì)應(yīng)法律規(guī)則的缺失是顯而易見的。從實(shí)體法層面看，除《刑法》外，行政法尚無民事賠償責(zé)任優(yōu)先之規(guī)定，民法所確立的也僅是侵權(quán)責(zé)任優(yōu)先。從程序法層面看，民事賠償責(zé)任優(yōu)先缺乏相應(yīng)的程序設(shè)計(jì)及制度保障，三大訴訟法均無對(duì)應(yīng)的條文設(shè)置。此種立法現(xiàn)狀直接導(dǎo)致法律適用上的困難，民事賠償責(zé)任優(yōu)先面臨被空置之窘境。

就刑事財(cái)產(chǎn)刑責(zé)任與民事賠償責(zé)任并存時(shí)的處理，除《刑法》外，相關(guān)司法解釋也做了規(guī)定，主要有《最高人民法院關(guān)于財(cái)產(chǎn)刑執(zhí)行問題的若干規(guī)定》(法釋〔2010〕4號(hào))、《最高人民法院關(guān)于刑事裁判涉財(cái)產(chǎn)部分執(zhí)行的若干規(guī)定》(法釋〔2014〕13號(hào))?！缎淌略V訟法》未設(shè)定民事賠償責(zé)任優(yōu)先條款，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》(法釋〔2012〕21號(hào))第441條做了規(guī)定。但上述司法解釋所確立的民事賠償責(zé)任優(yōu)先是有條件的，即須為“刑事附帶民事賠償責(zé)任”，因而僅解決了部分刑事財(cái)產(chǎn)刑責(zé)任與民事賠償責(zé)任并存時(shí)的處理問題。

不論就原則或規(guī)則意義上看，我國行政法及相關(guān)程序法有關(guān)民事賠償責(zé)任優(yōu)先的法律規(guī)定缺失，表明私權(quán)優(yōu)先的法律理念尚未得到應(yīng)有的尊重與全面落實(shí)。有學(xué)者提出，為實(shí)現(xiàn)民事權(quán)利優(yōu)先，應(yīng)通過修改憲法，明確規(guī)定國家保護(hù)民事權(quán)利的法定職責(zé)，確認(rèn)民事權(quán)利在社會(huì)生活中特別重要的法律地位，為相應(yīng)的部門立法提供憲法依據(jù)?！?8〕筆者認(rèn)為，私權(quán)優(yōu)先的法律理念在我國已逐步獲得認(rèn)同，前述諸多法律設(shè)定民事賠償責(zé)任優(yōu)先條款即是例證。與其通過修改憲法，為部門立法提供依據(jù)，不如將民事賠償責(zé)任優(yōu)先確立為一項(xiàng)法律原則，指導(dǎo)實(shí)體法與程序法中相關(guān)原則或規(guī)則的設(shè)置，以解決權(quán)利與權(quán)力的沖突。

2.指導(dǎo)部門法的協(xié)調(diào)適用

就民事賠償責(zé)任優(yōu)先的實(shí)現(xiàn)機(jī)制看，其難點(diǎn)及復(fù)雜性在于不同性質(zhì)財(cái)產(chǎn)責(zé)任的認(rèn)定及執(zhí)行依據(jù)、機(jī)理并非統(tǒng)一?；谌N法律責(zé)任制度和三種程序法制度本來是相互獨(dú)立、相互并存的關(guān)系，在構(gòu)成法律責(zé)任重合的情況下，應(yīng)并列、獨(dú)立適用相對(duì)應(yīng)的程序法，由此可能產(chǎn)生不同程序法適用中相互并列、相互交錯(cuò)、相互依存、有先有后、有主有次等多種復(fù)雜的關(guān)系和狀態(tài)?！?9〕由于得以優(yōu)先的民事賠償責(zé)任是相較于刑事財(cái)產(chǎn)刑責(zé)任和行政財(cái)產(chǎn)罰責(zé)任，而刑事財(cái)產(chǎn)刑責(zé)任和行政財(cái)產(chǎn)罰責(zé)任的確認(rèn)及執(zhí)行又須分別依照相應(yīng)的實(shí)體法與程序法規(guī)定，這不僅要求民法、刑法、行政法及其對(duì)應(yīng)的三大訴訟法都應(yīng)有相應(yīng)的條款設(shè)置，而且還要求協(xié)調(diào)相關(guān)制度規(guī)定的實(shí)施。將民事賠償責(zé)任確立為一項(xiàng)法律原則，有助于樹立整體的法律責(zé)任理念，從而實(shí)現(xiàn)部門法之間在規(guī)則設(shè)置及法律適用上的和諧一致。民事賠償責(zé)任優(yōu)先的實(shí)質(zhì)在于確立多種不同性質(zhì)的財(cái)產(chǎn)并存時(shí)的實(shí)現(xiàn)順位，立法完善的重心是程序法的制度構(gòu)建與協(xié)調(diào)。在《侵權(quán)責(zé)任法》制定中，有些法官就提出，當(dāng)侵權(quán)人的財(cái)產(chǎn)不足以支付時(shí)，往往刑事責(zé)任、行政責(zé)任借助其強(qiáng)制性已優(yōu)先承擔(dān)。若沒有程序銜接，很難確保承擔(dān)民事責(zé)任的優(yōu)先性?！?0〕

注釋:

〔1〕〔美〕邁克爾·D·貝勒斯:《法律的原則——一個(gè)規(guī)范的分析》，張文顯等譯，中國大百科全書出版社，1996年，第12-13頁。

〔2〕張文顯:《法學(xué)基本范疇研究》，中國政法大學(xué)出版社，1993年，第55-57頁。

〔3〕〔美〕羅納德·德沃金:《認(rèn)真對(duì)待權(quán)利》，信春鷹、吳玉章譯，中國大百科全書出版社，1998年，第46頁。

〔4〕張文顯:《法理學(xué)》(第三版)，高等教育出版社，2007年，第122頁。

〔5〕謝暉:《論法律規(guī)則》，《廣東社會(huì)科學(xué)》2005年第2期。

〔6〕張恒山:《法理要論》(第二版)，北京大學(xué)出版社，2007年，第36頁。

〔7〕秦策:《法律原則裁判功能之限定》，《江海學(xué)刊》2011年第6期。

〔8〕〔13〕李建華、麻銳:《論財(cái)產(chǎn)性民事責(zé)任優(yōu)先承擔(dān)規(guī)則》，《社會(huì)科學(xué)戰(zhàn)線》2011年第8期。

〔9〕張新寶:《中國侵權(quán)行為法》，中國社會(huì)科學(xué)出版社，1995年，第66頁。

〔10〕房紹坤、武利中:《公平責(zé)任原則質(zhì)疑》，《西北政法學(xué)院學(xué)報(bào)》1988年第1期。

〔11〕張俊浩:《民法原理》(修訂第三版，上冊(cè))，中國政法大學(xué)出版社，2000年，第37頁。

〔12〕奚曉明:《〈中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法〉條文理解與適用》，人民法院出版社，2010年，第38頁;王勝明:《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法解讀》，中國法制出版社，2010年，第19頁。

〔14〕張新寶:《侵權(quán)責(zé)任法立法研究》，中國人民大學(xué)出版社，2009年，第30頁。

〔15〕〔16〕崔建遠(yuǎn):《編纂民法典必須擺正幾對(duì)關(guān)系》，《清華法學(xué)》2014年第6期。

〔17〕陳林林:《基于法律原則的裁判》，《法學(xué)研究》2006年第3期。

〔18〕陳凡:《論民事賠償優(yōu)先于行政罰款》，《學(xué)術(shù)論壇》2006年第6期。

〔19〕王崇敏、李建華:《論侵權(quán)行為法律責(zé)任的重合性及適用規(guī)則——兼論我國〈侵權(quán)責(zé)任法〉第4條的完善》，《法學(xué)雜志》2012年第1期。

〔20〕全國人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)民法室:《侵權(quán)責(zé)任法立法背景與觀點(diǎn)全集》，法律出版社，2010年，第208-209頁。