患者生存機會喪失的侵權法救濟及其界限

劉 洋

(浙江大學 光華法學院，杭州 310008)

·法治文明與法律發(fā)展·

患者生存機會喪失的侵權法救濟及其界限

劉 洋

(浙江大學 光華法學院，杭州 310008)

當患者因自身疾病惡化及醫(yī)方不作為的過失行為相結合而喪失生存機會時，該生存機會代表的延命利益應受到保護，應將其納入生命健康權的名下予以救濟。此種侵權責任的成立應具備損害事實、因果關系、過失及致害行為，其中損害事實指生存機會本身；事實因果關系應采用替代法判斷，并可產生全有全無的法律效果；過失的認定應結合醫(yī)療水平論而展開，在劃定賠償范圍的階段，賠償?shù)膶ο笫腔颊咚艿呢敭a、非財產上損害，應采用比例因果關系規(guī)則、并依醫(yī)方過失在損害后果發(fā)生中的參與度確定具體數(shù)額。侵權法對生存機會的救濟應當保持謹慎，須經此上述三重機制的過濾，以確保醫(yī)患雙方的利益平衡。

生存機會喪失;侵權責任法;醫(yī)療糾紛

為應對近年來不斷增多的醫(yī)療糾紛，《中華人民共和國侵權責任法》(以下簡稱《侵權責任法》)專設第七章，就醫(yī)療侵權法律關系中的基本問題做出統(tǒng)一化規(guī)定?！肚謾嘭熑畏ā纺耸且葬t(yī)療活動中的常見狀況及典型糾紛作為預期的調整對象和所設規(guī)則的理想適用模型的，但在復雜的醫(yī)療實踐中，各種非典型的例外狀況則層出不窮。對此，前述既有規(guī)則可否暢通無阻地適用，則難免存有疑慮，適例之一即體現(xiàn)為患者生存機會喪失的案型。詳言之，若病人就醫(yī)前即已罹患致命性疾病、且根據(jù)醫(yī)學統(tǒng)計資料該疾病的存活率(即生存機會或治愈率)低于50%，而其就醫(yī)之后醫(yī)方存有延誤治療、診斷偏差或其他不作為疏失并最終導致患者死亡結果時，侵權責任法應否為患者提供救濟并向醫(yī)方課以侵權責任？*在此須對如下問題予以說明：其一，患者罹患某種疾病后的存活率，是根據(jù)醫(yī)學臨床實踐的統(tǒng)計資料而得出、并由醫(yī)療專家做出判斷的，本文將此作為討論展開的基礎；其二，本文不擬討論患者生存機會高于50%的情形，因為此種情況本可直接依據(jù)傳統(tǒng)的侵權責任理論予以規(guī)制，且患者在提出優(yōu)勢證據(jù)以謀求救濟的問題上并無嚴重障礙，而在患者生存機會低于50%時則否，此時患者無法滿足傳統(tǒng)侵權責任理論框架所要求的優(yōu)勢證據(jù)標準，故有必要探求新的救濟途徑和調整模式；其三，本文將患者生存機會降低至零(即死亡)的場合作為討論原型，但“生存機會喪失理論”的適用范圍亦可擴展至患者存活率降低特定比例而非完全消滅的情境。就此案型，其中存有疑問并值得探討的問題包括：其一，此種有限的“生存機會”是否屬于侵權法保護的權益客體？其二，如若予以侵權法救濟，則在判斷責任成立與否的層面，其中的損害后果、事實因果關系與過錯又當如何認定？其三，在認定責任成立后，醫(yī)方的賠償范圍又當如何確定？

同時，也須注意到，中國正處于醫(yī)療體制改革及整體社會轉型階段，醫(yī)患關系緊張，這就要求在醫(yī)療法律問題處理上必須兼顧醫(yī)患雙方的利益訴求，把確保兩者的地位平衡作為根本基點，而非將法律的天平一味向患者傾斜。是故，本文將以中國司法實踐中對此案型的處理為基礎，從平衡保護的視角出發(fā)，期盼能一方面為患者疏通救濟管道，也兼顧醫(yī)方地位的保障，防止責任的泛濫，明確侵權法為生存機會提供保護的邊界所在，促成法律的妥當適用及社會整體效果的達成。

一、生存機會喪失案型中保護客體的證立與克制

在生存機會喪失的案型中，欲為受害人提供侵權法上的救濟，則必須就生存機會作為侵權法保護客體的法律地位進行證立和闡明。如此，方能為患者的救濟提供足夠的正當性基礎；否則，就是對侵權責任制度的濫用及民事主體行為自由的肆意剝奪。顯然，生存機會并非《侵權責任法》第2條明確列舉的18項具體民事權利之一。然而，生存機會的喪失意味著患者原本可享有的、在醫(yī)方實施有效救治情形下即能維持自己生命延續(xù)與生命安全為內容的生命權遭受侵害[1]。準此以察，生存機會似乎又可被納入生命權的內容要素之中，從而歸屬于《侵權責任法》保護的權利序列。此外，亦有可能將“生存機會”納入該條款中“利益”的外延覆蓋之下，進而運用侵權法予以保護和救濟。但是，醫(yī)方亦可抗辯：患者本身已罹患致命性疾病，即便施救也仍然無法從根本上免于死亡的最終后果，亦即患者死亡后果的根源仍在于自身疾病，而醫(yī)方的不作為只是未能舒緩病情，或者未能推遲此一結果的到來和發(fā)生而已。故此，若單從后果發(fā)生的必然性與難以避免性上觀察，又似乎患者并無任何可受侵權法保護的利益受到侵害，當無獲得侵權法救濟的道理。

可見，生存機會在侵權法上的地位與定性問題面臨多重解釋的模糊與困境。在此背景下，如欲要求醫(yī)方為患者生存機會的喪失承擔侵權責任，就更須慎重和考慮醫(yī)方的正當抗辯，并提供充分理據(jù)。因此，有必要考察中外司法實務中對此問題的應對策略。

就中國司法實踐而言，筆者以北大法寶案例數(shù)據(jù)庫公布的案件為樣本，分別以“生存機會”和“存活機會”作為關鍵詞進行全文檢索，共搜集到關于生存機會喪失的案例7起：(1)朱某某等訴A醫(yī)院等醫(yī)療損害責任糾紛案；*參見上海市徐匯區(qū)人民法院(2012)徐民一(民)初字第6222號民事判決書。(2)梁某某等訴柳州市某某醫(yī)院醫(yī)療損害責任糾紛案；*參見廣西壯族自治區(qū)柳州市魚峰區(qū)人民法院(2012)魚民初(一)字第355號民事判決書。(3)廖某某與上海市第一人民醫(yī)院醫(yī)療損害責任糾紛案；*參見上海市虹口區(qū)人民法院(2011)虹民一(民)初字第5121號民事判決書。(4)牛某等訴上海長海醫(yī)院醫(yī)療損害責任糾紛案；*參見上海市楊浦區(qū)人民法院(2011)楊民一(民)初字第6823號民事判決書。(5)彭泳鈞等訴溆浦縣康復醫(yī)院等醫(yī)療損害賠償糾紛案；*參見湖南省溆浦縣人民法院(2009)溆民一初字第997號民事判決書。(6)吳樹曦等訴廈門大學附屬中山醫(yī)院醫(yī)療損害賠償糾紛案；*參見福建省廈門市思明區(qū)人民法院(2011)思民初字第5166號民事判決書。(7)李某某等與富蘊縣人民醫(yī)院醫(yī)療損害賠償糾紛上訴案。*參見新疆維吾爾自治區(qū)烏魯木齊市中級人民法院(2012)烏中少民終字第31號民事判決書。以上7起案例均來源于北大法寶案例數(shù)據(jù)庫。其中在案例(1)、(6)、(7)的判決中，法院均明確將患者的生存機會納入生命健康權的名目之下加以保護；盡管患者的死亡后果主要源于自身疾病，但仍要求醫(yī)方就其過失所致的患者生存機會喪失比例或程度承擔相應的責任，而非就患者死亡的全部損害后果負責。案例(5)的判決雖僅指出“公民、法人的合法權益”受法律保護，并未明確指出患者被侵害的到底是何種具體權益，但卻引用了《民法通則》第119條作為裁判依據(jù)，而該條恰是關于侵害生命健康權的民事責任的規(guī)定，故法院的裁判邏輯亦是將生存機會作為生命健康權之內容要素的一部分而予以保護。與此相似，在其他三起案例中，生存機會雖尚未被剝離并作為獨立的保護客體，法院也是認可了生存機會作為保護對象及其保護價值，只不過將其暫收于生命權、健康權、身體權的外衣之下而已。比如，案例(2)援引的是《最高人民法院關于人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》(法釋[2003]20號)(以下簡稱《人身損害賠償司法解釋》)第1條、案例(4)援引的是《侵權責任法》第16條、案例(3)援引的是《醫(yī)療事故處理條例》第50條。而且，在上述案例(2)、(3)、(4)、(6)、(7)中均明確給予原告精神損害賠償，這與法院將生存機會作為生命健康權之內容要素展開裁判和予以保護的思維邏輯也是一致的。此外，除案例(1)因法院否認醫(yī)方過失行為與患者死亡之間的因果關系，并進而僅判決予以“補償”外，在其余案例中，賠償項目與計算方式均是按照《人身損害賠償司法解釋》的相應規(guī)則加以逐項認定的。這表明，法院確實承認生存機會作為保護對象的地位與價值，但還沒到將其獨立于現(xiàn)有的權利體系并單獨保護的程度，而是仍置于人格權名目之下做出裁判，并根據(jù)生存機會被剝奪的比例和程度決定賠償數(shù)額。

綜上可見，存活機會系患者對未來繼續(xù)生命的期待。它意味著患者在死亡時點上原本具有生存的高度蓋然性，且在其后亦可期待自己生命可得續(xù)存相當之長度與期限，而醫(yī)方的不當行為卻使其本可于該時點存在和享有的“延命利益”被剝奪。對于患者此種客觀存在、現(xiàn)實可享的利益，自然應當予以肯認并定性為受侵權法保護的對象。但要指出的是，“生存機會”之用語并非中國《侵權責任法》中正式使用的規(guī)范性概念，亦未在現(xiàn)行立法中得到正名，而毋寧只是學者進行理論探討時用以描述生命權之內容要素而使用的分析工具。不惟如此，在解讀這一概念時，還必須時刻注意醫(yī)方職業(yè)環(huán)境的維護及正當訴求的保障，防止醫(yī)方責任的畸重及民事權利體系的泛化。

所以，就此案型中保護客體的確定而言，生存機會中承載的延命利益固然應予保護，但救濟患者并不意味著打壓醫(yī)方。相反，應當注重當事人的地位平衡及規(guī)范體系的聯(lián)動效應，在不突破現(xiàn)行民事權利體系的格局下，借助于理論和實踐均已相當完善成熟的生命權、身體權、健康權等概念名稱與操作邏輯，實現(xiàn)對生存機會的實質性保護。如此，則可兼收如下效果。其一，生命權屬于《侵權責任法》第2條明確列舉和予以保護的權益客體，可消除“生存機會”是否屬侵權法保護對象、能否獲得侵權法救濟的疑問，這也就很好地疏通了救濟患者的通道。這既符合中國《侵權責任法》立法中“以受害人為中心、權利救濟為本位”的根本價值取向[2]，也可順應人格權保護強化及其內容要素不斷擴展的國際性發(fā)展趨勢[3]。其二，使生存機會這一新生概念必須接受生命權、健康權、身體權等既有術語的檢驗，其救濟亦須經由《侵權責任法》的規(guī)范體系和既定框架而展開，這就能有效防止其在具體操作中可能出現(xiàn)的隨意性及模糊性，從而防止權利概念的空洞化或者對醫(yī)方的不當苛責，并維持現(xiàn)行民事規(guī)范體系與醫(yī)方執(zhí)業(yè)環(huán)境的穩(wěn)定。經此界定之后，患者所喪失的生存機會即可被認定為《侵權責任法》第6條第1款所保護的“民事權益”和第54條應予救濟的“損害”，并以《侵權責任法》第54條作為請求權基礎提出訴求，主張相應的損害賠償。

二、生存機會喪失案型中的責任成立與邊界劃定

盡管生存機會應受侵權法的保護，但只有當損害事實、因果關系、主觀過錯、加害行為這四要件完全齊備之時[4]，方可判定醫(yī)療侵權責任的成立。否則，就應當將之過濾出去而不得向醫(yī)方苛加莫須有的責任，以求確保醫(yī)療關系中兩造地位的平衡。故下文將圍繞此案型中責任成立與否的問題，分別就損害事實、因果關系、主觀過錯三個要件予以分析，*鑒于醫(yī)療損害責任中的加害行為要件較為容易判定，故本文不做詳細探討。以期澄清患者尋求救濟時應負的舉證責任，劃定醫(yī)療損害責任的邊界所在，確保責任認定上的妥切性。

(一)責任成立階層的損害要件及其限定

損害事實乃是侵權賠償責任成立的必要條件，正所謂無損害即無賠償[5]175-176。但在生存機會喪失案型中，決定醫(yī)療損害責任成立與否的損害要件指什么？是患者喪失的“生存機會”本身、伴隨“生存機會”喪失而生的死亡后果，還是接續(xù)死亡后果而生的財產及非財產上的損失？

該問題的解決必須以侵權法上損害概念及其內部構造的澄清為基礎。為此，應將“損害”拆解為“侵害損害”和“結果損害”兩個層次。前者乃是從被侵害客體(權利或利益)的角度觀察，側重事實屬性，并指代與侵害(如身體損害)密切結合、不可分的損害(如受傷本身)之現(xiàn)象[6]，從而在侵權責任制度的規(guī)范結構中被用作判定責任成立與否的要件；后者乃是從權利或利益被侵害后所生的效果角度觀察，側重價值取舍，并指向前一層次的權利侵害給受害人造成的財產上、非財產上之后續(xù)衍生性損害結果，從而應在侵權責任制度的規(guī)范結構中被用作劃定賠償范圍大小的要件[7]。這種拆解觀察的分析進路，亦在中國臺灣地區(qū)[5]、日本[6]、德國[8]、美國[9]侵權法的體制中得到充分的支持。而在中國，也有學者基于對侵權責任傳統(tǒng)構成要件的反思，提出對《侵權責任法》第6條第1款的文義進行重構，把該款規(guī)定的“權益侵害”作為一般侵權責任成立層次的獨立構成要件、結果損害和責任范圍的因果關系作為損害賠償責任的附加構成要件，并在責任成立之后的下一個階段(即劃定賠償范圍的階段)對其展開認定[10]。這對侵權責任要件的框架結構無疑是一次純化，而且有較強的可操作性。

依此邏輯，在生存機會喪失案型中判定醫(yī)方侵權責任成立與否的階段，應以患者被剝奪的生存機會本身作為其中的損害要件；至于最終的死亡后果，其根源則仍然在于患者自身疾病的惡化，并不是醫(yī)方診療行為造成的損害事實，亦非可經由侵權責任謀求救濟。否則，如果將患者死亡的最終結果完全歸因于醫(yī)方，顯然是不當?shù)剡^分加重了醫(yī)方的負擔，并錯誤地掩蓋了疾患本身在死亡結局的出現(xiàn)中所發(fā)揮的作用力因素。同時，一如前文在論證應受侵權責任制度保護的權益客體時所示，在生存機會喪失案型中，實質的保護對象乃是由生存機會所表征的“延命利益”及“生命續(xù)存期間”，故不能將患者死亡的整個結果完全苛責于醫(yī)方，否則必將導致最終在界定賠償范圍時過度賠償。至于其后出現(xiàn)的財產上、非財產上損失，則性屬由第一次的“侵害損害”波及影響從而引發(fā)的“二次損害”，對此，應當置于下一階段在算定賠償范圍的過程中根據(jù)合理的價值考量及機會減損的比例予以確定，而非用作判定侵權責任成立與否的要件。

(二)責任成立階層的因果關系及過濾作用

在判斷責任成立的階段，事實因果關系乃是重要的篩選機制。但在中國實務中，前述6起案例的判決書在認定責任成立時并未將因果關系問題作為說理的重點加以充分展開，且其中邏輯理路也都基本一致。除了案例(5)的判決書明確指出醫(yī)方的醫(yī)療過失與患者喪失生存機會之間存在間接因果關系之外，其余案例中，法院均是在認定存在醫(yī)療過失或者醫(yī)方違背其作為專業(yè)人員而應盡的善管注意義務之后，便徑直肯定醫(yī)方的過失不當行為與患者死亡后果之間存在“一定程度的因果關系”，進而責令被告承擔相應比例的損害賠償責任。這一論證顯然有避重就輕的痕跡，從而難以令人信服。分析該案型特點可知，其實屬不作為侵權類型，此種場合下事實因果關系的檢驗應當借助替代法(substitution method)為之，而非排除法(elimination method)[11]。亦即不應當從“是否加害行為導致了損害的發(fā)生”(排除法)的角度觀察，而是應當從“如果被告達到了應有的注意程度、實施了其應當實施的作為行為，是否可以避免或者減輕損害后果”(替代法)的角度來理解。若被告實施了其應當實施的作為行為，損害后果不會發(fā)生或者可以減輕，則認為存在因果關系，否則不認為存在因果關系[12]。

但也應指出，生存機會喪失案型中另一個不容忽視的特殊性在于，疾患本身構成了因果關系鏈條上的介入因素，從而導致患者極易因為無法證成醫(yī)方不作為行為與患者死亡后果之間的因果關系而敗訴。這也體現(xiàn)了事實因果關系在責任成立問題上的過濾作用及其對醫(yī)方的保護效果。然而，若原告能夠證明被告負有特定的保護義務，且該保護義務的本旨正是在于保障處于其保護下的對象免受介入因素的損害，或者制止處于其控制下的介入因素侵害他人，那么，所謂的介入因素(比如受害人自身因素、第三人行為等)就不會阻斷被告的消極不作為行為與損害結果之間的因果關系[13]。而此種積極保護義務的來源，可以是法律規(guī)定、合同約定、民法上的誠實信用原則之延伸，甚或社會一般生活常識等。因此，在醫(yī)療服務合同中，醫(yī)療機構負有運用醫(yī)療技術、遵循醫(yī)療常規(guī)為患者診斷和治療且須善盡必要的注意，盡心盡力為患者排憂解難之主給付義務[14]。而該義務的本旨正是排除疾患等介入因素對于患者身體健康的侵襲與損害，因而其中的因果關系并不會因為疾患因素的介入而中斷。

(三)責任成立階層的過錯要件及限責功能

醫(yī)療損害責任在中國《侵權責任法》的規(guī)范體系內屬于過錯侵權類型，所以責任的成立還必須以過錯的存在為前提[5]11-13。而在判定醫(yī)方是否違反義務并據(jù)此認定過錯時，其具體操作又必須結合醫(yī)療水平展開，并相應地接受醫(yī)療水平的合理限制[15]。這對于維護醫(yī)方執(zhí)業(yè)利益、限制侵權責任的過分擴張，并在醫(yī)患雙方之間合理分配風險至關重要。比較法上，醫(yī)療水平在美國經歷了相對化的地域標準向絕對化的全國統(tǒng)一標準的發(fā)展歷程，而日本的醫(yī)療水平論則恰恰相反，經歷了絕對化到相對化的發(fā)展過程。兩者之間所以形成此種差異，實則與其各自不同的醫(yī)療體制密切相關。有鑒于此，在解讀中國《侵權責任法》第57條規(guī)定的“醫(yī)療水平”時，無疑亦須結合中國特殊的醫(yī)療體制予以展開方屬合理。

對此，有學者指出，盡管中國已建立起全國統(tǒng)一的執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格考試、考核和培訓制度，繼續(xù)教育制度以及全國統(tǒng)一的臨床診斷和治療規(guī)范，但醫(yī)療技術的普及存在一個逐漸發(fā)展的過程，地域也是影響新的治療方法開展的重要因素之一。因此，可將醫(yī)生所處的醫(yī)療環(huán)境甚至地域作為判斷醫(yī)務人員是否有過錯的衡量因素之一。這在對鄉(xiāng)村醫(yī)生與普通醫(yī)生采取不同考核辦法的做法中得到了一定程度上的驗證。具體而言，對診療規(guī)范中已有明確要求的診療行為以及一些屬于基本性操作的診療行為，并不因地區(qū)不同而有差別；但是，對于某些特殊病情的診治，或者實施于特定場合的醫(yī)療行為，則可以在判定過錯時納入對地區(qū)等因素的考量[16]。依此邏輯，在生存機會喪失案型中，若醫(yī)方行為符合當時醫(yī)療水平的，便不存在過失，當然不應予以責難。司法實務在處理此類案例中也均是根據(jù)當時的醫(yī)療水平展開醫(yī)療過失存在與否的認定，再在完成該基礎性步驟之后進入其他環(huán)節(jié)或其他要件的證成的。比如前述案例(1)，醫(yī)方處理措施雖有些微不妥，但在患者死亡方面并無過失，法院進而以此為由否認了因果關系的存在。由此，以醫(yī)療水平為標準評判醫(yī)方是否存在過失，再認定侵權責任的成立與否，也是侵權法救濟生存機會的重要界碑，并能夠很好地限定醫(yī)方責任的界域邊緣，防止濫訴風險。

三、生存機會喪失案型中的賠償范圍及限度

在判定責任成立的階段，只是在客觀事實的層面弄清已存在的損害現(xiàn)象到底源自何處、因何而生。但完成這一階段的任務后，還必須借助于“法律上因果關系”的工具，并更多地顧及利益衡量、價值判斷等諸多因素的動態(tài)影響[17]來劃定損害賠償?shù)姆秶４诉^程中需要解決的核心問題是：患方遭受的損害結果紛繁多樣，其中究竟在多大程度、多大范圍上與醫(yī)方的不作為疏失之間存有所謂的“法律上因果關系”？

就此問題，考察前文統(tǒng)計的中國司法判例，除去案例(1)中因醫(yī)方沒有過失無須負責外，其余的5個案例裁判說理的進路均是：依托醫(yī)學鑒定對醫(yī)療過失參與程度的確認，判決被告承擔比例賠償責任。可見，司法實務均是考慮到：醫(yī)方侵害的對象僅是患者的生存機會和存活概率，而患者生命的喪失則根本上是源于自身疾患，亦即患者因生命喪失而生的全部損失中并非全部源于醫(yī)方行為，而只有確實因生存機會或存活概率被剝奪而產生的那部分才源自醫(yī)方行為，才應作為損害賠償責任救濟與填補的對象。也就是說，只應根據(jù)醫(yī)方過失在損害后果發(fā)生中的參與度或者原因力大小，責令其承擔相應比例的賠償責任。

考察比較法，中國臺灣地區(qū)的司法實務中亦以醫(yī)療過失導致患者所失生存機會的比例乘以全部損害數(shù)額，再最終確定被告的賠償范圍[17]。

而在歐陸法的語境中，適用“全有全無規(guī)則”造成的“顯失公平”的法律效果正遭到日益嚴厲的批評。Stark提出的質問便極具代表性：“在一個處在25%和75%之間的蓋然性情況下，如果簡單絕對地認定，加害人不承擔任何賠償義務或者承擔全部賠償義務，難道不存在任何問題嗎？如果人們做出其明知無法知曉但卻似乎知曉的決定，難道對當事人的任何一方不都是帶來了不公平嗎？”[18]3在此背景下，“機會喪失理論”應時而生，主張以機會喪失的幾率計算賠償數(shù)額，以求避免傳統(tǒng)“全有全無原則”適用時僅因幾率確定上的細微差別而導致結果完全相異的極端處理方法。至少從目前來看，該種方法是一種令人滿意的解決策略[18]683。

美國司法實務在面對生存機會喪失案型中“法律上因果關系”困境時，其處理策略經歷了從“全有全無規(guī)則(all-or-nothing rule)”到“實質因素說(Substantial Factor Test)/實質可能性說(Substantial Possibility Test)”，再到“比例因果關系規(guī)則”的演變過程。對此演變軌跡，Makdisi教授指出，在此類因果關系不甚明確的案型中，賠償效果確定上的“全有全無”路徑必然與侵權法所欲追求的矯正正義相悖反，從而有害于侵權法阻嚇被告不法行為之目的的實現(xiàn)[19]1063。進一步說，對于滿足優(yōu)勢證據(jù)規(guī)則從而被肯定了因果關系、但事實上因果關系并不存在的案件，被告卻要對本非自己造成的損害負責，即承擔過度賠償責任；反之，對于不滿足優(yōu)勢證據(jù)規(guī)則從而被否定因果關系、但事實上存在因果關系的案件，被告卻逃脫了法律的責難和本應填補的損害，即形成威懾不足的局面，這自然是對侵權法預設宗旨的偏離[20]1073。但適用比例因果關系規(guī)則卻不會引發(fā)諸此問題，它要求被告僅應對自己行為實際減損的法益價值負責，受害人自身疾患這一預設前提(preexisting condition)既然屬于最終損害發(fā)生的共同原因，理當對其造成的法益價值的減損(the reduced value of the interest)承擔相應比例的份額責任[9]。這種理論在McMullen v. Ohio State University Hospital案中得以踐行。*725 N. E. 2d 1117, Cite as: 88 Ohio St. 3d 332, 725 N. E. 2d 1117. McMullen v. Ohio State University Hospital, 335.Ohio州最高法院指出：McMullen的生還機會雖受法律保護，但被告的賠償范圍則應根據(jù)其過失導致生存機會喪失的比例(即以最終損害的數(shù)額乘以機會喪失的比例)加以確定，而不應要求醫(yī)方對患者遭受的全部損害結果一概負擔賠償責任。

綜上可知，在為生存機會喪失案型求解的過程中，比例因果關系規(guī)則已成為各國或地區(qū)侵權法理論與實務的共同選擇。而且實踐證明，到目前為止，它也確實成為劃定生存機會喪失案型中賠償范圍的最佳選擇與妥當路徑。因為它在保護患者生命、健康、身體等人格利益的同時，又能不失理性地顧及醫(yī)方行動自由之保障，實則具有賠償范圍之控制閥的作用，從而在最終效果上能夠確?！傲P責相當”、防止偏倚或者失當，并在雙方當事人之間找到了利益的平衡點。

結 語

醫(yī)療活動中本已存有醫(yī)療服務合同的法律關系，這就使得生存機會喪失的案型中極易出現(xiàn)請求權競合的現(xiàn)象。對此，盡管根據(jù)《合同法》第122條的規(guī)定受害人可以在契約上請求權與侵權損害賠償?shù)恼埱髾嘀g擇一主張，但需指出，從法律規(guī)范妥當適用角度而言，契約上請求權則應當處于優(yōu)先檢索的順位[8]，而不應撇開契約法律關系已為當事人提供的救濟通道卻徑直跳躍到對于侵權請求權的檢索適用。更何況隨著現(xiàn)代社會中契約關系項下的主給付義務、從給付義務、附隨義務等合同義務群已成體系并日益豐富[20]，債務不履行責任本身就能比侵權責任引致更加寬泛的法律效果，這就更意味著契約責任本身即已為患者提供了較為充分的法律救濟[15]。

另外，即便是允許當事人依據(jù)侵權損害賠償?shù)恼埱髾嗵岢鲋鲝垼灿软毨斡浫缦陆渎桑呵謾喾仁且徊坑嘘P責任的法律，也是一部有關無責任的法律，在法治社會中，保護人們的民事權益與維護人們的行為自由是同等重要的[21]。又加之，在中國侵權責任法律制度明顯存在不斷擴張趨勢的背景下，就更有必要對于適用侵權法救濟所謂生存機會喪失的案型保持克制，以理性的態(tài)度廓清侵權法與合同法之間的界線和分野所在[22]。否則，難免造成民法內部體系混亂、結構失衡的嚴重后果。為此，針對生存機會喪失的案型，必須經過前文詳述的三重檢驗之后，方可以侵權責任機制向患者提供救濟。否則，就只能將損害后果視為不具可救濟性的意外風險而謹守“風險自負”的理念，并不得要求醫(yī)方承擔損害賠償?shù)呢熑危郧缶S持醫(yī)患雙方當事人地位的平衡。而且，在這三重的責任過濾機制中，盡管所謂的“生存機會喪失理論”經由重新界定保護對象及損害概念(即將“生存機會”本身認定為保護對象及受損的法益)在一定程度上已優(yōu)化了患者的境遇，但就判定責任成立階層的事實因果關系與過失要件、劃定賠償范圍階層的比例因果關系規(guī)則來說，均要求患者一方承擔充分舉證的責任及舉證不能的風險；同時，在規(guī)范適用上亦須接受生命權、健康權、身體權等現(xiàn)行民事權利體系之原有保護路徑的檢驗。這些無疑都能很好地發(fā)揮對侵權責任的限制功能，防止責任泛濫的風險，并可為醫(yī)方創(chuàng)造有序而優(yōu)良的執(zhí)業(yè)環(huán)境，從而使法律效果與社會效果得以兼顧。

[1] 王利明.人格權法研究[M].北京：中國人民大學出版社，2005：303.

[2] 王利明.我國侵權責任法的體系構建：以救濟法為中心的思考[J].中國法學，2008，(4).

[3] 王澤鑒.人格權法[M].北京：北京大學出版社，2013：302-305.

[4] 楊立新.醫(yī)療損害責任構成要件的具體判斷[J].法律適用，2012，(4).

[5] 王澤鑒.侵權行為[M].北京：北京大學出版社，2009：175-176.

[6] 周江洪.日本侵權法中的因果關系理論述評[C]//廈門大學法律評論：第8輯.廈門：廈門大學出版社，2004：203-210.

[7] 陳聰富.因果關系與損害賠償[M].臺北：臺灣元照出版公司，2004：208-210.

[8] 梅迪庫斯 迪.請求權基礎[M].陳衛(wèi)佐，等，譯.北京：法律出版社，2012：167-172.

[9] KING J.Causation, Valuation, and Chance in Personal Injury Torts Involving Preexisting Conditions and Future Consequences[J].Yale L. J.，1981，90(55).

[10] 龍俊.權益侵害之要件化[J].法學研究，2010，(4).

[11] 張新寶.侵權責任法[M].北京：中國人民大學出版社，2010：35.

[12] 張新寶.侵權責任法立法研究[M].北京：中國人民大學出版社，2009：273.

[13] 巴爾 克.歐洲比較侵權行為法：下卷[M].焦美華，譯.北京：法律出版社，2001：261.

[14] 韓世遠.醫(yī)療服務合同的不完全履行及其救濟[J].法學研究，2005，(6).

[15] 周江洪.服務合同研究[M].北京：法律出版社，2010：471-480.

[16] 周江洪.侵權法背景下的醫(yī)療水平論[J].浙江社會科學，2010，(2).

[17] 張新寶，唐青林.經營者對服務場所的安全保障義務[J].法學研究，2003，(3).

[18] 庫齊奧 海.損害賠償法的重新構建：歐洲經驗與歐洲趨勢[J].朱巖，譯.法學家，2009，(3).

[19] MAKDISI J.Proportional Liability: A Comprehensive Rule to Apportion Tort Damages Based on Probability[J].N. C. L. Rev.，1989,(67).

[20] 王澤鑒.債之關系的結構分析[C]//民法學說與判例研究：第4冊.北京：中國政法大學出版社，2003：102-110.

[21] 張新寶.侵權責任法立法的利益衡量[J].中國法學，2009，(4).

[22] 張新寶.侵權責任法立法：功能定位、利益平衡與制度構建[J].中國人民大學學報，2009，(3).

[責任編輯：朱 磊]

2015-01-10；

2015-03-10

劉洋(1991—)，男，博士研究生，從事侵權法研究。

D923

A

1002-462X(2015)04-0073-06