數(shù)字被遺忘權(quán)的限制*
——以網(wǎng)絡(luò)言論的自由表達(dá)為視角

■高榮林

數(shù)字被遺忘權(quán)的限制*
——以網(wǎng)絡(luò)言論的自由表達(dá)為視角

■高榮林

為了保障網(wǎng)民不受過(guò)去不利網(wǎng)絡(luò)事件的影響，讓他們能夠忘記過(guò)去，勇敢地面對(duì)未來(lái)的新生活，歐盟提出了數(shù)字被遺忘權(quán)。但是，如果數(shù)字被遺忘權(quán)被嚴(yán)格實(shí)施，無(wú)疑會(huì)對(duì)網(wǎng)絡(luò)言論造成不利影響，因此，必須對(duì)其進(jìn)行適當(dāng)?shù)南拗?。?duì)于數(shù)據(jù)主體與其發(fā)布信息的網(wǎng)站之間的關(guān)系，可以采取契約的方式化解數(shù)字被遺忘權(quán)與網(wǎng)絡(luò)言論自由表達(dá)之間的沖突。對(duì)于數(shù)據(jù)主體與第三方網(wǎng)絡(luò)（原創(chuàng)、轉(zhuǎn)載、搜索）之間的關(guān)系，可以采取“具有新聞價(jià)值”的標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)然，也可通過(guò)縮限被遺忘權(quán)的權(quán)限范圍，以確保網(wǎng)絡(luò)言論的自由表達(dá)。

數(shù)字；被遺忘權(quán)；限制；表達(dá)自由

一、案例引出問題

史黛西夢(mèng)想成為一名教師。但是，她的夢(mèng)想很快就破碎了。原來(lái)，多年以前，她曾經(jīng)將自己一張戴著一頂海盜帽、舉著塑料杯飲酒的照片放在MySpace她的個(gè)人主頁(yè)上，并且取名為“喝醉的海盜”。在史黛西實(shí)習(xí)的那所大學(xué)里，一位教師發(fā)現(xiàn)了這張照片，并上報(bào)給校方，校方認(rèn)為網(wǎng)上的這張照片不符合教師職業(yè)的形象，因?yàn)閷W(xué)生可能會(huì)因看到教師喝酒的照片而受到不良影響。史黛西向?qū)W校承諾將這張圖片從網(wǎng)上刪除，然而，為時(shí)已晚——她的個(gè)人主頁(yè)早已被搜索引擎編錄，而照片也已經(jīng)被網(wǎng)絡(luò)程序存檔了。網(wǎng)絡(luò)記住了史黛西想要忘記的東西。①

無(wú)獨(dú)有偶，費(fèi)爾德瑪因?yàn)樵谝黄恼轮刑岬剿?0世紀(jì)60年代曾服用過(guò)致幻劑LSD，結(jié)果在2006年的一天，他打算穿過(guò)美國(guó)與加拿大的邊境時(shí)，邊境士兵用互聯(lián)網(wǎng)搜索引擎查詢到了這一信息，他因此被扣留并采了指紋，而且不準(zhǔn)再進(jìn)入美國(guó)境內(nèi)。②美國(guó)《波士頓環(huán)球報(bào)》上刊登了一則故事，一個(gè)單身34歲的教授的困境。該教授少年時(shí)曾經(jīng)入獄，在獄中，他在?？蠈懥藥灼P(guān)于監(jiān)獄的文章。現(xiàn)在這些文章卻糾纏著他，任何人都可以在谷歌上搜尋他的名字。導(dǎo)致他在約會(huì)時(shí)，多數(shù)女人開始質(zhì)問他在獄中的生活。③

以上這些案例都表達(dá)了這樣一種觀點(diǎn)：即由于數(shù)字技術(shù)和全球網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展，人類記憶與遺忘的格局發(fā)生了根本性的轉(zhuǎn)變，遺忘變成了例外，記住則成了常態(tài)。④完整的數(shù)字化記憶會(huì)摧毀歷史，損害我們的判斷力和我們及時(shí)行事的能力。⑤

為了保障網(wǎng)民不受過(guò)去網(wǎng)絡(luò)事件的不利影響，讓他們能夠忘記過(guò)去，勇敢面對(duì)未來(lái)的新生活，2012 年1月25日，歐盟委員會(huì)公布《關(guān)于涉及個(gè)人數(shù)據(jù)處理的個(gè)人保護(hù)以及此類數(shù)據(jù)自由流動(dòng)的第2012/72、73號(hào)草案》 （以下簡(jiǎn)稱 《2012年歐盟草案》），在該草案中，歐盟委員會(huì)提出了 “被遺忘權(quán)”（right to be forgotten），即數(shù)據(jù)主體有權(quán)要求數(shù)據(jù)控制者永久刪除有關(guān)數(shù)據(jù)主體的個(gè)人數(shù)據(jù)，有權(quán)被互聯(lián)網(wǎng)所遺忘，除非保留數(shù)據(jù)有合法的理由。

二、數(shù)字被遺忘權(quán)的界定

被遺忘權(quán)最早起源于法國(guó)的法律，常用于刑法中，用來(lái)指有過(guò)犯罪記錄的人在其刑期執(zhí)行完畢之后，有權(quán)利要求他人不公開自己的犯罪記錄。其背后的法理在于一旦罪犯經(jīng)過(guò)了改造，其就應(yīng)該享有讓自己的名譽(yù)免于犯罪記錄公開的損害的權(quán)利。⑥刑法中規(guī)定這樣的制度，目的是想通過(guò)賦予那些有過(guò)犯罪（特別是輕微的犯罪或青少年犯罪）記錄的人此種權(quán)利，使得保留在官方的犯罪記錄永遠(yuǎn)都不會(huì)公開，從而起到給那些有過(guò)犯罪記錄的人重新做人、回歸社會(huì)的機(jī)會(huì)。⑦因?yàn)槊總€(gè)人都會(huì)成長(zhǎng)和改變，所以他不應(yīng)該與過(guò)去給他造成損害的不利信息永久地聯(lián)系在一起。類似的權(quán)利也存在于美國(guó)的破產(chǎn)案件和封存青少年犯罪記錄的情形中，在這些案件中，因?yàn)楦鞣N原因，個(gè)人做了錯(cuò)誤的事情或決定給其帶來(lái)了不利的評(píng)價(jià)。遺忘權(quán)能夠使這些人記過(guò)去，勇敢地面對(duì)未來(lái)的新生活。

學(xué)界認(rèn)為，遺忘權(quán)是個(gè)人享有的避免使用給其造成損害的信息的權(quán)利。⑧有學(xué)者認(rèn)為，遺忘權(quán)有兩種含義：一是指歷史上的遺忘權(quán)，即有過(guò)犯罪記錄的人在其刑期執(zhí)行完畢之后，有權(quán)利要求他人不公開自己的犯罪記錄；二是指刪除權(quán)，即數(shù)據(jù)主體享有的刪除自己被動(dòng)泄漏的信息的權(quán)利。⑨也有學(xué)者認(rèn)為，遺忘權(quán)包括三層含義：最主要的含義是指一種要求他人及時(shí)刪除關(guān)涉自己信息的權(quán)利；二是指一種向社會(huì)主張“清白歷史”的請(qǐng)求，即過(guò)時(shí)的負(fù)面信息不應(yīng)該被用來(lái)針對(duì)請(qǐng)求人；三是指一種不受限制地隨時(shí)隨地表達(dá)而不用擔(dān)心后果的個(gè)人權(quán)益。⑩本文要論述的被遺忘權(quán)主要是狹義的含義，即個(gè)人享有的關(guān)于自己的何種數(shù)字信息給予保留或刪除的權(quán)利。

有論者根據(jù)《2012年歐盟草案》第4條規(guī)定，對(duì)數(shù)字被遺忘權(quán)的主體、客體、內(nèi)容作了比較詳細(xì)的論述，即：被遺忘權(quán)的權(quán)利主體是數(shù)據(jù)主體。即身份可被識(shí)別的人，指其身份可以直接或間接，特別是通過(guò)身份證號(hào)碼或者一個(gè)或多個(gè)與其身體、生理、精神、經(jīng)濟(jì)、文化或社會(huì)身份有關(guān)的特殊因素來(lái)確定的自然人。被遺忘權(quán)的客體是個(gè)人數(shù)據(jù)。即與主體相關(guān)的任何信息，這些信息必須與“身份已被識(shí)別或身份可被識(shí)別的自然人”（即特定的自然人）相匹配。被遺忘權(quán)的義務(wù)主體是數(shù)據(jù)控制者，即單獨(dú)或者與他人共同確定個(gè)人數(shù)據(jù)處理的目的、條件和方法的自然人或法人、政府機(jī)構(gòu)或其他機(jī)構(gòu)。（11）關(guān)于被遺忘權(quán)的內(nèi)容，根據(jù)《2012年歐盟草案》第17條第1款規(guī)定，數(shù)據(jù)主體有權(quán)要求數(shù)據(jù)控制者刪除有關(guān)數(shù)據(jù)主體的下列個(gè)人數(shù)據(jù)：當(dāng)這些數(shù)據(jù)不再與數(shù)據(jù)收集和其他處理的目的有關(guān)時(shí)；數(shù)據(jù)主體撤回?cái)?shù)據(jù)處理的同意時(shí)；或者當(dāng)同意的保留期限已滿，而且處理數(shù)據(jù)沒有其他合法依據(jù)時(shí)；數(shù)據(jù)主體反對(duì)處理其個(gè)人數(shù)據(jù)時(shí)；數(shù)據(jù)處理與《2012年歐盟草案》不符的其他情形。（12）在規(guī)定被遺忘權(quán)的同時(shí)，為了協(xié)調(diào)其與公共利益之間的關(guān)系，《草案》也規(guī)定一些例外：專為新聞的、藝術(shù)的或文學(xué)的表達(dá)所必需的；在公共健康方面基于公眾利益所必需的；基于歷史的、統(tǒng)計(jì)的或科學(xué)研究的目的所必需的；遵守歐盟或成員國(guó)法律中的法定義務(wù)所必需的；限制數(shù)據(jù)處理的情形。而對(duì)于故意或過(guò)失，未遵守《草案》有關(guān)規(guī)定的，監(jiān)管機(jī)構(gòu)可處以最高500000歐元的罰款，或?qū)ζ髽I(yè)最高處以年全球營(yíng)業(yè)額1%的罰款。

三、數(shù)字被遺忘權(quán)與網(wǎng)絡(luò)言論自由表達(dá)之間的沖突

數(shù)字被遺忘權(quán)的提出在歐盟和美國(guó)引發(fā)了巨大的爭(zhēng)議和激烈的辯論，支持者認(rèn)為確立被遺忘權(quán)有利于保護(hù)個(gè)人的數(shù)據(jù)隱私；而反對(duì)者則認(rèn)為被遺忘權(quán)會(huì)損害網(wǎng)絡(luò)言論的自由表達(dá)、阻礙公共信息的傳播和信息經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。谷歌首席隱私顧問彼得·弗萊舍指出，盡管《2012年歐盟草案》提出“專為新聞、藝術(shù)或文學(xué)的目的的自由表達(dá)”可成為行使被遺忘權(quán)的例外，但《2012年歐盟草案》對(duì)該例外的界定過(guò)于模糊。這會(huì)導(dǎo)致當(dāng)數(shù)據(jù)主體要求互聯(lián)網(wǎng)公司刪除信息，互聯(lián)網(wǎng)公司在決定是否刪除時(shí)實(shí)際上充當(dāng)了審判官的角色，而不再是一個(gè)中立的平臺(tái)。同時(shí)，由于害怕面臨巨額罰款或起訴，互聯(lián)網(wǎng)公司很可能會(huì)不得不大量刪除本該公開的信息，特別是在判斷模棱兩可的情況下。強(qiáng)制性的被遺忘權(quán)將導(dǎo)致大規(guī)模的互聯(lián)網(wǎng)審查，產(chǎn)生嚴(yán)重的寒蟬效應(yīng)。（13）

也有學(xué)者認(rèn)為，如果實(shí)施被遺忘權(quán)，數(shù)據(jù)控制者就會(huì)對(duì)每一個(gè)要求刪除的信息作出處理。這不僅需要時(shí)間，而且還要雇傭新雇員。由于懼怕高額的罰款，信息控制者不會(huì)花費(fèi)太多的時(shí)間、精力和資源去審查每條要求刪除的信息是否屬于“例外”的情形。這樣，信息的控制者可能會(huì)對(duì)每條要求刪除的信息有求必應(yīng)，其結(jié)果可能會(huì)造成表達(dá)自由價(jià)值的減損。（14）

其實(shí)，根據(jù)被遺忘權(quán)的內(nèi)容，我們知道，被遺忘權(quán)的當(dāng)事人有三個(gè)，即數(shù)據(jù)主體、數(shù)據(jù)內(nèi)容的制作者、第三方網(wǎng)站 （如百度、Google等）。第一類當(dāng)事人是數(shù)據(jù)主體，他們可以在自己的博客和其他社交網(wǎng)站上發(fā)布個(gè)人隱私數(shù)據(jù)。第二類當(dāng)事人是網(wǎng)站內(nèi)容的制作者，他們是網(wǎng)站內(nèi)容的原創(chuàng)者，比如個(gè)人網(wǎng)站、新聞網(wǎng)站、社交網(wǎng)站的發(fā)帖者等。第三類當(dāng)事人是轉(zhuǎn)載其他網(wǎng)站信息的網(wǎng)站或搜索引擎網(wǎng)站。在該三類當(dāng)事人中，第一類當(dāng)事人，即數(shù)據(jù)主體在行使被遺忘權(quán)時(shí)不會(huì)涉及到網(wǎng)絡(luò)言論自由表達(dá)的問題，因?yàn)樗梢噪S時(shí)刪除其發(fā)布的信息，使自己“被遺忘”。涉及網(wǎng)絡(luò)言論自由表達(dá)的是：數(shù)據(jù)內(nèi)容的制作者和第三方網(wǎng)站，比如某新聞網(wǎng)站發(fā)表了某個(gè)人的隱私信息，若干年以后，該個(gè)人行使被遺忘權(quán)要求該新聞網(wǎng)站刪除該隱私信息，則就會(huì)發(fā)生被遺忘權(quán)與網(wǎng)絡(luò)言論自由表達(dá)的沖突問題?；蛘?，以上隱私信息被其他網(wǎng)站轉(zhuǎn)載或被搜索引擎鏈接，則數(shù)據(jù)主體要求刪除該隱私信息時(shí)，也會(huì)發(fā)生被遺忘權(quán)與網(wǎng)絡(luò)言論自由表達(dá)的沖突問題。所以我們要處理的問題就是：數(shù)據(jù)主體要求刪除“數(shù)據(jù)內(nèi)容的制作者或第三方網(wǎng)站（如百度、Google）”發(fā)布、轉(zhuǎn)載或鏈接的數(shù)據(jù)主體的隱私信息與網(wǎng)絡(luò)言論自由表達(dá)之間的沖突。

由于隱私權(quán)（被遺忘權(quán)）和表達(dá)自由都屬于人類的基本人權(quán)，在憲法或人權(quán)憲章的兩側(cè)都是基本的自由，所以對(duì)于兩者都應(yīng)該同等保護(hù)，不得偏廢。并且隱私權(quán)和網(wǎng)絡(luò)言論的自由表達(dá)對(duì)于社會(huì)具有同樣的價(jià)值：網(wǎng)絡(luò)言論的自由表達(dá)促進(jìn)個(gè)人的自主；而隱私的保護(hù)可以促進(jìn)人們之間誠(chéng)實(shí)的交流意見，卻不用擔(dān)心社會(huì)的否定評(píng)價(jià)和攻擊，從而有利于個(gè)人自主人格的培養(yǎng)。正如美國(guó)學(xué)者論述的那樣：沒有被攝像機(jī)鏡頭對(duì)準(zhǔn)的區(qū)域，或是實(shí)況錄音的話筒范圍之外的區(qū)域，人們自以為可以盡情放松。（15）網(wǎng)絡(luò)言論的自由表達(dá)可以促進(jìn)民主；而隱私的保護(hù)可以使個(gè)人暢快或毫無(wú)拘束地說(shuō)出真實(shí)的話語(yǔ)，從而促進(jìn)言論自由，最終促進(jìn)民主。網(wǎng)絡(luò)言論的自由表達(dá)促進(jìn)自由的思想市場(chǎng)的形成，以發(fā)現(xiàn)真理；而隱私的保護(hù)可以促使人們暢所欲言，形成自由的意見市場(chǎng)，從而發(fā)現(xiàn)真理（因?yàn)樗饺说乃矫苌钚畔o(wú)助于發(fā)現(xiàn)真理，所以該部分應(yīng)該得到保護(hù)）。（16）總之，我們以為，介于網(wǎng)絡(luò)言論的自由表達(dá)和隱私權(quán)之間的動(dòng)態(tài)平衡或許更有利于以上價(jià)值的達(dá)成，而不僅僅是不惜代價(jià)地保護(hù)表達(dá)自由或隱私權(quán)。所以下文要論述的就是網(wǎng)絡(luò)言論的自由表達(dá)與隱私（被遺忘權(quán)）之間的利益平衡問題。

四、數(shù)字被遺忘權(quán)與網(wǎng)絡(luò)言論的自由表達(dá)之間的協(xié)調(diào)——司法實(shí)踐

在美國(guó)，有一個(gè)典型的案例，1918年，妓女達(dá)利 （Darley）因?yàn)橹\殺罪被告上法庭，不過(guò)，她被判無(wú)罪。后來(lái)，她結(jié)婚，成為一名家庭主婦，并過(guò)著體面、正常的生活。但是7年后，一位電影制片人拍攝了一部《紅色晨袍》的電影，電影的主要內(nèi)容就是達(dá)利以前的行為。電影使用了達(dá)利真實(shí)的姓名作為主人公的名字，而且電影廣告稱該電影是主人公真實(shí)生活的寫照。這位曾經(jīng)做過(guò)妓女的家庭主婦起訴電影制片人，并獲得勝訴。（17）不過(guò)，如果該訴訟出現(xiàn)在現(xiàn)在的美國(guó)，大多數(shù)州法院會(huì)做出不同的判決，因?yàn)椋弘娪爸械闹饕畔?lái)源于公開的審判記錄，因此，公開無(wú)隱私。其次，無(wú)論她喜歡與否，她永遠(yuǎn)都是一個(gè)具有新聞價(jià)值的人物。

在最近的一則案例中，2010年，原告普茲（Purtz）訴被告羅杰西·里尼瓦桑（Rajesh Srinivasan）的行為給原告的精神和情感造成折磨與紛擾。因?yàn)楸桓婢芙^刪除其發(fā)表在加利福尼亞日?qǐng)?bào)（網(wǎng)絡(luò)檔案）上的關(guān)于原告兒子的新聞。四年前，原告的兒子因?yàn)樽砭婆c某夜總會(huì)的工作人員發(fā)生沖突，該事件后，他被其所在大學(xué)的足球俱樂部停職，2007年，他因?yàn)閭€(gè)人原因離開了該俱樂部，并于2010年6月死去。法院認(rèn)為，他們也很同情原告的遭遇，但是，這并不是原告能夠起訴被告的訴因，因而沒有支持原告的訴求。（18）很明顯，在美國(guó)，法院更愿意保護(hù)網(wǎng)絡(luò)言論的自由表達(dá)，而不是被遺忘權(quán)，因?yàn)楸贿z忘權(quán)會(huì)與公眾接觸信息的傳統(tǒng)、與新聞機(jī)構(gòu)發(fā)布公眾關(guān)注的新聞的天職相沖突。

在歐洲，學(xué)者一般認(rèn)為，如果被遺忘權(quán)與網(wǎng)絡(luò)言論的自由表達(dá)發(fā)生沖突，法院一般會(huì)傾向于保護(hù)被遺忘權(quán)，而不是網(wǎng)絡(luò)言論的自由表達(dá)。2014年5月13日，歐盟最高法院作出一份判決，事件緣起一名西班牙男子起訴Google，其在用Google搜索自己的名字時(shí)，有一個(gè)鏈接指向了 1998年的一篇刊登在報(bào)紙上的文章，文章報(bào)道了他的住房被收回的情況，于是要求 Google刪除相關(guān)搜索結(jié)果。（19）法院認(rèn)為，搜索引擎經(jīng)營(yíng)者的數(shù)據(jù)定位和散布行為可能損害數(shù)據(jù)主體的基本權(quán)利，或可能損害數(shù)據(jù)主體的人格權(quán)時(shí)，權(quán)利人可請(qǐng)求將數(shù)據(jù)撤回，并且禁止搜索引擎經(jīng)營(yíng)者獲取特定數(shù)據(jù)。即Google有義務(wù)從搜索列表中移除可根據(jù)個(gè)人名字進(jìn)入到由第三方發(fā)布并且包含了個(gè)人信息的網(wǎng)頁(yè)的鏈接。在特定情況下，即使在網(wǎng)頁(yè)上發(fā)布的信息合法，搜索引擎經(jīng)營(yíng)者還是應(yīng)該根據(jù)權(quán)利人請(qǐng)求，將包含個(gè)人信息的搜索列表予以刪除。在上述案中，西班牙原告本來(lái)要求《先鋒報(bào)》和 Google均刪除數(shù)據(jù)，但法庭以言論自由保護(hù)《先鋒報(bào)》，不要求《先鋒報(bào)》網(wǎng)站刪除數(shù)據(jù)；但以被遺忘權(quán)要求 Google刪除數(shù)據(jù)。（20）由上可知，歐盟法院也試圖在保護(hù)網(wǎng)民被遺忘權(quán)的同時(shí)，維護(hù)網(wǎng)絡(luò)言論的自由表達(dá)，兩者都不可偏廢。因?yàn)榉ㄔ簺]有要求刊登信息的網(wǎng)站刪除相關(guān)信息，而是讓搜索引擎刪除相關(guān)鏈接，這實(shí)際上并非在徹底貫徹被遺忘權(quán)，而只是讓信息“更難找到”。

在德國(guó)，2009年，德國(guó)人沃而夫?qū)?（Wolfgang）向維基百科發(fā)送了一封停止侵權(quán)的警告信，要求維基百科從網(wǎng)絡(luò)上刪除有關(guān)其過(guò)去犯罪的記錄。為了避免法律訴訟，維基百科的德國(guó)編輯移除了相關(guān)內(nèi)容。如果維基百科拒絕刪除，到了德國(guó)的法院，我們相信，德國(guó)的法院會(huì)保護(hù)沃而夫?qū)谋贿z忘權(quán)，而不是維基百科的表達(dá)自由。在瑞士的一則案例中，瑞士法院認(rèn)為，在報(bào)道個(gè)人犯罪記錄時(shí)，個(gè)人恢復(fù)自己名譽(yù)的權(quán)利超過(guò)了媒體的表達(dá)自由。（21）

在阿根廷，阿根廷的知名歌星弗吉尼亞·大庫(kù)尼亞 （Virginia Da Cunha）訴 Google和 Yahoo要求他們移除搜索的結(jié)果和鏈接。因?yàn)橐陨纤阉骱玩溄影阉麄兊恼掌c一些色情網(wǎng)站不正當(dāng)?shù)芈?lián)系在一起。一審法院認(rèn)為，以上兩被告能夠根據(jù)國(guó)家的法律過(guò)濾色情網(wǎng)站，他們也應(yīng)該能夠移除與原告照片相鏈接的色情網(wǎng)站，因此支持了原告的訴求。二審法院卻推翻一審的判決。三位法官分別給出不同的意見。法官斯瑪瑞斯（Simari’s）認(rèn)為，兩被告不應(yīng)該對(duì)其搜索結(jié)果給原告造成的損害負(fù)責(zé)，因?yàn)樗阉饕娌粚?duì)發(fā)表在他人網(wǎng)站上的信息承擔(dān)法律責(zé)任。兩被告只承擔(dān)“通知＋移除的責(zé)任”。法官布瑞拉.德塞拉特 （Brilla de Serrat）雖然也認(rèn)為被告無(wú)需承擔(dān)法律責(zé)任，不過(guò)他花了大量篇幅討論了被遺忘權(quán)。他援引意大利的相關(guān)法律認(rèn)為，法律禁止公開被判刑并已經(jīng)執(zhí)行完畢的罪犯的信息，除非有新的事件，重新引起公共興趣和公共利益。他認(rèn)為，數(shù)字信息將永遠(yuǎn)被記住，幾千年以來(lái)，忘記曾經(jīng)是人類社會(huì)的一部分，現(xiàn)如今記住成了常態(tài)，因此他主張應(yīng)該賦予人們數(shù)字被遺忘權(quán)。法官桑切斯 （Sanchez）確認(rèn)了一審法院的判決，他認(rèn)為，搜索引擎并非被動(dòng)地搜集信息，而是積極主動(dòng)地挖掘他人的信息，在這個(gè)過(guò)程中，其搜索結(jié)果是可以給他人造成損害的。（22）以上這個(gè)案例雖然不是直接關(guān)于被遺忘權(quán)與表達(dá)自由的沖突問題，不過(guò)，從以上判決意見，可知阿根廷法院也正在試圖協(xié)調(diào)被遺忘權(quán)與表達(dá)自由之間的沖突。只不過(guò)一審法院更傾向于支持個(gè)人的被遺忘權(quán)，二審法院更支持搜索引擎的表達(dá)自由。因此，如何協(xié)調(diào)兩者之間的沖突，法院也沒有給出具體的指導(dǎo)。

在中國(guó)，在被稱為“人肉搜索第一案”的死亡博客案例中，我國(guó)相關(guān)法院一審、二審都判決原告勝訴，法院判決認(rèn)為，被告張樂奕和北京凌云公司構(gòu)成對(duì)原告王菲隱私權(quán)和名譽(yù)權(quán)的侵犯，判令上述兩被告刪除網(wǎng)絡(luò)上發(fā)表的相關(guān)文章及照片，在網(wǎng)站首頁(yè)刊登道歉函，并分別賠償王菲精神損害撫慰金5000元和3000元，加上公證費(fèi)，王菲總計(jì)獲賠9367元。而海南天涯公司因在合理期限內(nèi)及時(shí)刪除了相關(guān)內(nèi)容，被判免責(zé)。（23）由上可知，作為大陸法系的中國(guó)，法院采取的司法原則與歐洲大陸法系一樣，是保護(hù)公民的隱私，而不是所謂的網(wǎng)絡(luò)言論的自由表達(dá)。所以法院會(huì)更傾向于保護(hù)數(shù)據(jù)主體的被遺忘權(quán)，而不是網(wǎng)民的自由表達(dá)。

總之，在美國(guó)，個(gè)人的人身自由和表達(dá)自由更多是靠個(gè)人去保護(hù)，國(guó)家采取不干涉的政策。所以在隱私權(quán)（被遺忘權(quán)）保護(hù)與表達(dá)自由的協(xié)調(diào)問題上，美國(guó)更傾向于保護(hù)表達(dá)自由，而較多地限制公民的隱私權(quán)（被遺忘權(quán)）。相反，歐盟國(guó)家有普遍的干預(yù)傾向，對(duì)公民的隱私（被遺忘權(quán)）采取積極干預(yù)的方針。所以在隱私權(quán)（被遺忘權(quán)）保護(hù)與表達(dá)自由的協(xié)調(diào)問題上，歐盟更多的是限制表達(dá)自由，保護(hù)個(gè)人的隱私權(quán)（被遺忘權(quán)）。我國(guó)和阿根廷作為大陸法系國(guó)家，也都有保護(hù)人格權(quán)的傳統(tǒng)，所以我國(guó)和阿根廷的法院可能會(huì)更傾向于保護(hù)保護(hù)公民的隱私權(quán)（被遺忘權(quán)），而不是表達(dá)自由。

五、數(shù)字被遺忘權(quán)與網(wǎng)絡(luò)言論的自由表達(dá)之間的協(xié)調(diào)—學(xué)界觀點(diǎn)

學(xué)界對(duì)于被遺忘權(quán)與網(wǎng)絡(luò)言論的自由表達(dá)之間的沖突的協(xié)調(diào)，主要有以下幾種觀點(diǎn)：

1.外部限制——以表達(dá)自由的相關(guān)法理為依據(jù)

在美國(guó)，為了限制個(gè)人的隱私權(quán)，保護(hù)表達(dá)自由，學(xué)界提出了“具有新聞價(jià)值”的標(biāo)準(zhǔn)。即協(xié)調(diào)個(gè)人隱私保護(hù)與表達(dá)自由時(shí)，要考量以下四個(gè)因素：公布的信息是否是社會(huì)公眾所關(guān)切的事情；該信息的公開是否會(huì)給理性的人以高度冒犯；該信息是否是通過(guò)非法途徑（刺探、窺視）獲得；該信息的發(fā)表是否是魯莽的。如果一條關(guān)于某個(gè)人隱私的信息具有新聞價(jià)值，不會(huì)給理性的人以高度冒犯，該信息是通過(guò)合法途徑獲得的，該信息的發(fā)表也是審慎的，則即使該信息的發(fā)表給權(quán)利人造成了損害，并且已經(jīng)發(fā)表多年，該信息的權(quán)利人也不能行使被遺忘權(quán)，也即在以上情形中，表達(dá)自由的價(jià)值高于個(gè)人的“被遺忘”的價(jià)值。相反，如果第三人發(fā)表的他人的隱私信息不符合以上四個(gè)因素中的任何一個(gè)，則個(gè)人的“被遺忘”的價(jià)值可能就會(huì)勝過(guò)表達(dá)自由的價(jià)值。

不過(guò)，對(duì)于公眾人物而言，其要想行使被遺忘權(quán)，則需采取“實(shí)際惡意”原則，該原則源自紐約時(shí)報(bào)訴沙利文（N.Y.Times v Sullivan）一案。（24）在該案中，《紐約時(shí)報(bào)》刊登了一則整版政治廣告，該廣告描述幾起受到政府壓制的政治事件。其中一項(xiàng)指控是：學(xué)生在一次示威游行時(shí)，遭到當(dāng)?shù)鼐降膲褐?。廣告還指出當(dāng)局向小馬丁·路德·金家里扔炸彈，并以輕罪的名義七次將其逮捕。當(dāng)?shù)刎?fù)責(zé)警察局事務(wù)的市政專員沙利文（Sullivan）控告 《紐約時(shí)報(bào)》嚴(yán)重侵害了他的名譽(yù)，犯有誹謗罪。初審和再審都判決原告勝訴，該案一路上訴至美國(guó)聯(lián)邦最高法院。最高法院認(rèn)為，關(guān)于公共事務(wù)和公共官員的言論應(yīng)該自由而不受約束。因疏忽大意而導(dǎo)致的誹謗賠償金對(duì)這類言論具有明顯的寒蟬效應(yīng)。只有誹謗性論述具有“實(shí)際惡意”時(shí)，公共官員才能獲得誹謗之賠償金救濟(jì)?！皩?shí)際惡意”，即明知虛假或漠然不顧事實(shí)真相。即只有惡意或漠然不顧數(shù)據(jù)主體的感受而發(fā)表其隱私信息時(shí)，公眾人物的被遺忘權(quán)才能勝過(guò)表達(dá)自由。

但是，值得商榷的是：該信息在發(fā)布當(dāng)時(shí)可能是“公眾關(guān)注的”，過(guò)了若干年以后，在信息主體行使被遺忘權(quán)，發(fā)表該信息的人是否仍然能夠以該信息是“社會(huì)公眾關(guān)注的”為由，拒絕刪除該信息呢？我們以為，若干年以后，個(gè)人可以以事情已經(jīng)久遠(yuǎn)，自己不再是“公眾關(guān)注的”對(duì)象為由，行使被遺忘權(quán)，讓社會(huì)公眾忘記自己。而對(duì)于公眾人物而言，除非其不再是公眾人物，否則，其很難行使被遺忘權(quán)，比如艷照門的制造者陳冠希就很難行使被遺忘權(quán)，讓社會(huì)公眾忘記自己是艷照門的男主角。

2.釜底抽薪——替代措施

有些學(xué)者認(rèn)為，可以使用以下措施代替被遺忘權(quán)，以保護(hù)網(wǎng)絡(luò)言論的自由表達(dá)。比如，給予被收集的數(shù)據(jù)一個(gè)法定期限，這樣就可以讓數(shù)據(jù)主體自己決定其個(gè)人信息可以再網(wǎng)絡(luò)上存在多長(zhǎng)時(shí)間。但是，值得商榷的是，這只能解決數(shù)據(jù)主體自己發(fā)布在網(wǎng)絡(luò)上的信息，或數(shù)據(jù)主體與數(shù)據(jù)搜集者通過(guò)合同約定的信息，而不能為第三方發(fā)布的關(guān)于數(shù)據(jù)主體的隱私信息給數(shù)據(jù)主體造成的損害提供救濟(jì)。（25）而被遺忘權(quán)一個(gè)非常重要的內(nèi)容就是要求第三方網(wǎng)站刪除其發(fā)表（原創(chuàng)或轉(zhuǎn)載）的損害數(shù)據(jù)主體的隱私信息，而這恰恰是被遺忘權(quán)和網(wǎng)絡(luò)言論的自由表達(dá)之間沖突的主要表現(xiàn)之一。

當(dāng)然，還有學(xué)者提出“名譽(yù)保險(xiǎn)”計(jì)劃這樣的措施：即由政府強(qiáng)制網(wǎng)站為網(wǎng)民投保“名譽(yù)保險(xiǎn)”，以確保網(wǎng)民的名譽(yù)在遭受損害后得到救濟(jì)。其理由如下：首先，該“名譽(yù)保險(xiǎn)”計(jì)劃不會(huì)改變網(wǎng)絡(luò)的功能和現(xiàn)狀。其次，因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)而名譽(yù)受損的網(wǎng)民可以獲得賠償。再次，“名譽(yù)保險(xiǎn)”計(jì)劃可以使所有的網(wǎng)民得到保護(hù)，從而擴(kuò)展了以前僅僅保護(hù)那些支付了保險(xiǎn)費(fèi)的公司和個(gè)人。最后，“名譽(yù)保險(xiǎn)”必須是強(qiáng)制性的。（26）雖然，該“名譽(yù)保險(xiǎn)”計(jì)劃沒有改變網(wǎng)絡(luò)的現(xiàn)狀，但能夠維護(hù)網(wǎng)絡(luò)上的表達(dá)自由，同時(shí)又可以給隱私受到損害的人以適當(dāng)?shù)馁r償，很好地協(xié)調(diào)表達(dá)自由與隱私保護(hù)之間的平衡。但是，該“名譽(yù)保險(xiǎn)”計(jì)劃是否會(huì)不正當(dāng)?shù)卦黾泳W(wǎng)站的財(cái)物負(fù)擔(dān)，減損其表達(dá)自由的能力呢？因?yàn)樨?cái)產(chǎn)愈多，表達(dá)愈自由。而且值得商榷的是，該“名譽(yù)保險(xiǎn)”計(jì)劃只保護(hù)那些名譽(yù)受損的人，而不能保護(hù)那些后悔把自己的信息傳輸?shù)骄W(wǎng)絡(luò)上的人。另外，該“名譽(yù)保險(xiǎn)”雖然賠償了個(gè)人的損失，但是，損害性的信息仍然在網(wǎng)絡(luò)上瘋傳，個(gè)人想“被遺忘”的目的仍然無(wú)法達(dá)成。

還有學(xué)者主張契約機(jī)制，（27）以協(xié)調(diào)被遺忘權(quán)與網(wǎng)絡(luò)言論的自由表達(dá)之間的沖突。由于表達(dá)自由不僅包括“表達(dá)”的自由，還包括“不表達(dá)”的自由，憲法的表達(dá)自由條款并沒有迫使某人必須表達(dá)。因此數(shù)據(jù)主體可以與數(shù)據(jù)控制者之間通過(guò)契約的方式約定：數(shù)據(jù)控制者不得公開其搜集的數(shù)據(jù)主體的隱私信息，這會(huì)侵害數(shù)據(jù)控制者的表達(dá)自由。因?yàn)閿?shù)據(jù)控制者有保密的義務(wù)，而該保密的義務(wù)并不違反表達(dá)自由的相關(guān)規(guī)定。在美國(guó)的一則案例中，美國(guó)最高法院判決認(rèn)為，合約約定保密——即不言說(shuō)或不公開有關(guān)信息的承諾，并不違反憲法第一修正案。（28）值得商榷的是：該契約機(jī)制只能解決數(shù)據(jù)主體與數(shù)據(jù)控制者之間的關(guān)系。而對(duì)于第三人而言，比如轉(zhuǎn)載相關(guān)數(shù)據(jù)的網(wǎng)站、搜索引擎，該契約機(jī)制就不能發(fā)揮效用。因?yàn)閿?shù)據(jù)主體與以上第三者之間并沒有契約，當(dāng)數(shù)據(jù)主體行使被遺忘權(quán)時(shí)，仍然會(huì)發(fā)生數(shù)據(jù)主體的被遺忘權(quán)與第三者表達(dá)自由之間的沖突。

3.內(nèi)部限制——對(duì)數(shù)字被遺忘權(quán)本身進(jìn)行限制

我們以為，除了從外部對(duì)被遺忘權(quán)進(jìn)行限制，或者尋找被遺忘權(quán)替代措施以外，我們也可以對(duì)被遺忘權(quán)進(jìn)行內(nèi)部的限制。第一，應(yīng)該將被遺忘權(quán)的內(nèi)容進(jìn)行縮限，對(duì)于那些會(huì)給數(shù)據(jù)主體造成損害（精神痛苦、或物質(zhì)利益）的，已經(jīng)發(fā)表數(shù)年或更長(zhǎng)時(shí)間的負(fù)面隱私信息，應(yīng)該賦予數(shù)據(jù)主體（不管其是公眾人物，還是普通公民）以刪除 （無(wú)法刪除的，給予屏蔽或斷開鏈接）信息的權(quán)利，該權(quán)利的價(jià)值高于表達(dá)自由的價(jià)值。第二，對(duì)于那些“沒有發(fā)表”的個(gè)人隱私，數(shù)據(jù)主體只能要求數(shù)據(jù)控制者作“匿名”處理或不得進(jìn)一步處理，而不得要求刪除該信息（為了信息自由市場(chǎng)）。第三，違反被遺忘權(quán)的相關(guān)法律規(guī)定時(shí)，減少對(duì)數(shù)據(jù)控制者的罰款，以使其有激勵(lì)去審查要求刪除的信息是否應(yīng)該刪除。第四，細(xì)化保留數(shù)據(jù)的例外情形，使數(shù)據(jù)的控制者能夠比較容易地認(rèn)定哪些數(shù)據(jù)可以繼續(xù)予以保留。第五，完善“通知”機(jī)制，即數(shù)據(jù)主體在要求刪除相關(guān)信息時(shí)必須提交相關(guān)證明。比如法國(guó)《信任數(shù)字經(jīng)濟(jì)法》第6條對(duì)通知作出了明確要求。具體包括：通知必須記載明確的日期；通知必須記載通知人的信息，自然人包括姓名、住址、國(guó)籍、出生日期和地點(diǎn)，法人包括企業(yè)名稱、住所、法定代表人，被通知人的姓名、住址，如果是法人包括商號(hào)和住所；對(duì)違法信息的描述或違法信息在網(wǎng)上所處位置的具體描述；闡明要求刪除的理由，其中包括所要援引的法律和相關(guān)違法事實(shí)的確認(rèn)；與違法信息的作者或編者聯(lián)系的證據(jù)，包括要求這些作者和編者刪除、撤回、修改或采取其他措施的記錄。（29）這樣，數(shù)據(jù)控制者就比較容易認(rèn)定是否刪除相關(guān)信息。

六、結(jié)論

總之，如果要嚴(yán)格實(shí)施數(shù)字被遺忘權(quán)，無(wú)疑會(huì)對(duì)網(wǎng)絡(luò)言論造成不利影響，因此，必須對(duì)其進(jìn)行適當(dāng)限制。對(duì)于數(shù)據(jù)主體與其發(fā)布信息的網(wǎng)站之間的關(guān)系，可以采取契約的方式化解數(shù)字被遺忘權(quán)與表達(dá)自由之間的沖突。對(duì)于數(shù)據(jù)主體與第三方網(wǎng)絡(luò)（原創(chuàng)、轉(zhuǎn)載、搜索）之間的關(guān)系，可以采取美國(guó)的“具有新聞價(jià)值”的標(biāo)準(zhǔn)。即協(xié)調(diào)個(gè)人隱私保護(hù)與表達(dá)自由時(shí)，要考量以下四個(gè)因素：公布的信息是否是社會(huì)公眾所關(guān)切的事情；該信息的公開是否會(huì)給理性的人以高度冒犯；該信息的獲取是否是通過(guò)非法途徑（刺探、窺視）獲得；該信息的發(fā)表是否是魯莽的。當(dāng)然，也可通過(guò)縮小被遺忘權(quán)的權(quán)限范圍，以確保網(wǎng)絡(luò)言論的自由表達(dá)。

注釋：

①④⑤［英］維克托·邁耶—肖恩伯格：《刪除—數(shù)字時(shí)代里遺忘的美德》，袁杰譯，浙江人民出版社2013年版，第6、6、159頁(yè)。

② 彭支援：《被遺忘權(quán)初探》，《中北大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》，2014年第1期。

③［美］丹尼爾·沙勒夫：《隱私不保的年代》，林錚顗譯，江蘇人民出版社2011年版，第17－18頁(yè)。

⑥（27） Robert Kirk Walker.The Right to Be Forgotten.Hastings Law Journal，Dec，2012，（64）：7.

⑦⑨⑩ 鄭文明：《互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代的“數(shù)字遺忘權(quán)”》，《新聞界》，2014年第3期。

⑧ Kiyoshi Murata＆Yohko Orito，The Right of Forget，ETHICS IN INTERDISCIPLINARY AND INTERCULTURAL RELATIONS 192，199 （2011）.

（11）（12）（13） 伍艷：《論網(wǎng)絡(luò)信息時(shí)代的“被遺忘權(quán)”》，《圖書館理論與實(shí)踐》，2013年第11期。

（14）（25）（26） Emily Adams Shoor，The Right to Be Forgotten，BRook.J.INT’L L.Vol.39：1.

（15）［美］歐文·戈夫曼：《日常生活中的自我呈現(xiàn)》，馮鋼譯，北京大學(xué)出版社2008年版，第46頁(yè)。

（16）［美］丹尼爾·沙勒夫：《隱私不保的年代》，林錚顗譯，江蘇人民出版社2011年版，第140－142頁(yè)。

（17） Melvin v.Reid 297，P.91（Cal.1931）.

（18）（21） Jasmine McNealy，The Emerging Conflict Between Newsworthiness and Right to Forgotten，Northern Kentucky Law Review Vol.39：2.

（19） 陳慶輝：《我想忘卻你牢記，搜索引擎好霸道》，《廣州日?qǐng)?bào)》，2014年5月15日。

（20） 石靜霞、張舵：《從歐洲法院承認(rèn)被遺忘權(quán)的判決看個(gè)人信息保護(hù)》，《中國(guó)信息安全》，2014年第11期。

（22） Edward L.Carter，Argentina’s Right to Forgotten，Emory International Law Review Vol.27.

（23） 資料來(lái)源：“人肉搜索第一案”，http://baike.baidu.com/link？url＝XO8fUaHqIVfXrTdvcdzZSlQjw7SFPLm6dFv6ehH9MhG0pOc9gelW6yyyxd294WR9LR4p7ZZMM7zSBpiSFOwW_。

（24） N.Y.Times v Sullivan，376 U.S.254，271－72（1964）.

（28） VCohen v.Cowles Media，501 U.S.at 670－72.

（29） 王利明：《論網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)中的通知規(guī)則》，《北方法學(xué)》，2014年第2期。

（作者系湖北警官學(xué)院法律系副教授）

【責(zé)任編輯：潘可武】

*本文系湖北省高校人文社科重大研究基地社會(huì)治安治理研究中心項(xiàng)目“網(wǎng)絡(luò)社會(huì)的言論治理問題研究”的研究成果。