搶劫毒品行為的定性與定量分析

引用格式：郝川，馬媛玲.搶劫毒品行為的定性與定量分析[J].重慶理工大學學報:社會科學，2015(7):74-79.

Citationformat：HAOChuan,MAYuan-ling.QualitativeandQuantitativeAnalysisofRobberyDrugBehavior[J].JournalofChongqingUniversityofTechnology:SocialScience，2015(7):74-79.

搶劫毒品行為的定性與定量分析

郝川，馬媛玲

(西南大學 法學院，重慶400715)

摘要：目前司法解釋將搶劫毒品行為認定為搶劫罪，不如刑法將其獨立成罪；司法部門以當?shù)囟酒贩欠ń灰變r格確定搶劫數(shù)額，不如根據(jù)毒品數(shù)量對應不同等級的法定刑；參照搶劫罪加重法定刑等級，多次搶劫毒品行為應當成為升格法定刑的條件。犯罪形態(tài)如何，并不影響法定刑升格條件的犯罪次數(shù)認定。搶劫毒品多次與毒品數(shù)量競合的，適用處罰較重的情節(jié)，搶劫既遂與搶劫未遂的數(shù)額不能累計計算，不同毒品種類累計可予依法折算。

關鍵詞:搶劫毒品行為；財物；毒品數(shù)量；多次搶劫毒品

收稿日期：2014-12-01

基金項目：國家社會科學

作者簡介：郝川(1974—),男,河南周口人,教授，法學博士，碩士生導師，西南大學司法改革研究所所長，研究方向：刑事政策、犯罪學、刑罰理論與實踐；馬媛玲(1988—)，女,河南溫縣人,碩士研究生,研究方向:刑法學。

doi:10.3969/j.issn.1674-8425(s).2015.07.013

中圖分類號：D914

QualitativeandQuantitativeAnalysisofRobberyDrugBehavior

HAOChuan,MAYuan-ling

(LawSchool,SouthwestUniversity,Chongqing400715,China)

Abstract:Robbery drug behavior should be an independent crime into criminal law rather than as a robbery. The Justice Department should not determine the robbery drug price in accordance with local illegal transaction price now, different levels of legal should have punishment according to the quantity of drugs. According to aggravate the legal punishment grade robbery grade, repeated robbery drug behavior should be upgraded to be the legally prescribed conditions. Attempted crime and preparation shape factors are not the punishment effect to upgrade conditions of criminal number identification. When there are some coincidences between the robbery drugs repeatedly and the quantity of drugs, punishment heavier should be applicable. Robbery and attempted robbery of the amount cannot be calculated accumulatively. Different varieties of drugs can be legally equivalent cumulative.

Keywords:drugactsofrobbery;property;quantityofnarcoticdrugs;repeatedrobberydrug

目前，我國司法部門對以毒品為搶劫行為犯罪客體的具體操作規(guī)范主要有以下三個規(guī)定：2000年4月4日，最高人民法院印發(fā)的《關于全國法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》(以下簡稱《2000年紀要》)，對搶劫毒品行為的定罪量刑問題做出規(guī)定，“以盜竊、搶劫毒品實施犯罪的，應當分別以盜竊罪或者搶劫罪定罪?！J定搶劫罪的數(shù)額，即是搶劫毒品的實際數(shù)量”； 2005 年6月8日，最高人民法院印發(fā)的《關于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》(以下簡稱《意見》)規(guī)定：“行為人以搶劫違禁品實施犯罪的，違禁品數(shù)量應作為量刑情節(jié)予以考慮”； 2008年12月8日，最高人民法院印發(fā)的《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》(以下簡稱《2008年紀要》)規(guī)定:“行為人以盜竊、搶奪、搶劫毒品犯罪的，分別以盜竊罪、搶奪罪或者搶劫罪定罪，但不計犯罪數(shù)額，根據(jù)情節(jié)輕重予以定罪量刑?！?/p>

上述規(guī)定表明，司法實踐中已明確將搶劫毒品行為定性為搶劫罪，犯罪數(shù)額以搶劫毒品的實際數(shù)量作為量刑情節(jié)予以考慮。筆者認為，這一規(guī)定必然引出以下問題，第一，將搶劫毒品行為定性為搶劫罪的根據(jù)何在；第二，作為違禁品的毒品數(shù)量對刑罰的影響應如何評斷；第三，如何確定多次搶劫毒品行為的法定刑。顯然,無論是立法上建立一個具有邏輯自洽性的刑罰理論體系還是司法上做到罰當其罪，罪刑均衡，我們的選擇是澄清種種質疑，厘正搶劫毒品行為的性質和情節(jié)的定位。

一、搶劫毒品行為的性質辯析

《2008年紀要》和《意見》中將毒品作為搶劫罪中的特定財物定性，即搶劫毒品行為歸為搶劫罪，其數(shù)額以毒品的實際數(shù)量作為量刑情節(jié)予以考慮。不可否認，最高人民法院制定司法解釋不僅具有正當性，而且具有合理性。正如加達默爾所言:“現(xiàn)實編纂法律的過程中為法律的具體化留下活動空間,這樣我們就可以按照觀念而以任意的尺度消減這種活動空間,這并不是一種不可避免的不完善性，相反在法規(guī)本身及一切法律秩序的意義上說倒該是具有靈活的方式,從而使它具有這種活動空間”[1]。司法實踐需要解釋但這并不意味著解釋可以超越法律，司法解釋僅是在立法的基礎之上對法律條文所做的實踐型解釋，對法律條文運用的進一步說明。就搶劫毒品犯罪而言，毒品作為一種不易簡單度量的特殊對象，刑法并未明確規(guī)定搶劫毒品應定性為搶劫罪，而在隨后的司法解釋中，直接將搶劫毒品行為直接認定為搶劫罪并且在司法實踐中已被廣泛使用，成為事實上的法律規(guī)范。筆者認為，刑法規(guī)定不夠明晰，司法解釋對毒品的特殊性未予充分體現(xiàn)，直接定性歸類不甚合理，搶劫毒品不宜簡單認定為搶劫罪，而應獨立成罪。理由如下：

第一，作為搶劫行為犯罪對象的毒品，并非搶劫罪所要求的“財物”?？赡苡行┤苏J為,一方面，毒品凝結勞動者的勞動；另一方面，雖然國家禁止毒品買賣，但地下市場一直存在，毒品具有非法交易價格，因此毒品具有價值，應認定為財物。筆者認為，毒品并非刑法意義上的“財物”。因為財物是財產(chǎn)性質的利益，是具有財產(chǎn)價值的能夠滿足人的需要的利益[2]。而毒品因其自身的“毒”不能滿足人的需要，且不能合法交易，并無交換價值，與財產(chǎn)罪中的“財物”有明顯的區(qū)別。另，“財產(chǎn)應體現(xiàn)財產(chǎn)所有權關系，如不能體現(xiàn)，則不能成為財產(chǎn)罪的侵害對象?！盵3]也就是說，不屬于任何人所有或占有的毒品不能成為財產(chǎn)類犯罪的對象。一般而言，搶劫財物的行為有直接的被害人，而搶劫毒品行為對人身權的侵犯不言而喻，但對毒品的持有因不被法律認可，屬于非法占有，搶劫毒品行為也就不可能侵犯持有人對毒品的占有權。

第二，將搶劫毒品行為認定為搶劫罪明顯帶來邏輯上的矛盾。不同于財物的社會有益性，毒品本身“毒”性對社會有害無益，如果貫徹將毒品認定為財物的立場，國家銷毀毒品的行為也侵犯了財產(chǎn)法益，理應構成故意毀壞財物罪，然而銷毀毒品非但不具有危害性，反而是對社會有益的行為。因此，將毒品視為財物有失偏頗。

第三，搶劫毒品定性為搶劫罪，會輕縱犯罪。刑法第348條將非法持有毒品行為定性為犯罪，并按照毒品持有量設定了量刑標準。一般而言，較于非法持有毒品罪，搶劫毒品應設定為重罪，如非法持有鴉片數(shù)量巨大的，可能判處十年以上或者無期徒刑。然而，如若對于搶劫毒品行為依照搶劫罪處罰，由于毒品沒有合法的交易市場，無法用貨幣衡量，在無其他法定刑升格條件的情況下，不論搶毒品數(shù)量多么巨大，只能在三年以上十年以下判處刑罰，較于非法持有數(shù)額巨大毒品的行為，量刑明顯畸輕。

第四，有學者主張“搶劫毒品不能以財產(chǎn)犯罪類論處，但是搶劫毒品所使用的暴力行為本身可能構成故意傷害罪、故意殺人罪等罪名，而行為人在取得毒品后又販賣、運輸或者非法持有的，則可構成販賣毒品罪、運輸毒品罪或非法持有毒品罪”[4]，但是此種觀點可能會遺漏情節(jié)適用，導致罪刑失衡。例如，使用暴力或者脅迫行為搶劫毒品未造成輕傷害以上結果的，理應成罪。但是如若依照上述觀點，無論搶劫行為的程度如何，凡是未造成傷害結果的搶劫毒品行為均不能以犯罪論處。因為在我國司法實踐中，一般不承認故意傷害未遂，故意傷害行為能否定罪往往取決于輕傷害以上結果是否出現(xiàn)，對于實施了暴力、脅迫行為未造成危害結果或者只造成輕微傷的，不管暴力、脅迫的程度如何，司法實踐往往將其排除在犯罪之外，這樣暴力、脅迫的情節(jié)往往會被漏評，可一個搶劫毒品行為的違法程度，主要由行為方式和行為的侵害程度所決定，這樣量刑失當不可避免。

第五，司法解釋將毒品數(shù)量作為量刑情節(jié)予以考慮，不具有可操作性。司法解釋是司法機關對司法實踐中如何具體應用法律問題進行的可操作性解釋，是對法律含義的進一步闡明。而搶劫的毒品數(shù)量作為量刑情節(jié)予以考慮的此款解釋本身并不明確，有被再次解釋的傾向。

第六，類似規(guī)定可以借鑒。事實上，立法已有將違禁品單獨成罪的模式，如搶劫盜竊槍支、彈藥、爆炸物罪等，刑法都做了明確規(guī)定。司法解釋將搶劫毒品歸為搶劫罪，同時刑法又將搶劫同樣為違禁品的槍支、彈藥、爆炸物單獨成罪，這難以讓人接受。既然刑法127條第2款將同樣是違禁品的槍支、彈藥和爆炸物的搶劫行為單獨成罪，那么就沒有理由將同屬違禁品之列的毒品排除在刑法保護之外。

第七，搶劫毒品行為應歸入妨害社會管理秩序罪的第七節(jié)走私、販賣、運輸、制造毒品罪中。理由如下：

首先，因為如若將搶劫毒品行為認定為歸屬于財產(chǎn)類的搶劫罪，搶劫毒品行為侵犯了財產(chǎn)所有權和人身權，自然延伸的持有毒品行為屬于毒品類犯罪又侵犯了新的法益，即國家對毒品的管理制度，那么搶劫毒品既遂的行為必然意味著對毒品的控制，則必然構成兩罪，而根據(jù)霍布斯自然法理論，自然法的第一條戒律就是：“尋求并信守和平，并利用一切可能的辦法來保衛(wèi)我們自己。”這是人的自然權利，對其處罰，顯然是我們難以接受的。

其次，將搶劫毒品行為納入財產(chǎn)類犯罪有違《聯(lián)合國禁止非法販運麻醉藥品和精神藥物公約》精神。中國于1988年12月20日簽署的《禁止非法販運麻醉藥品和精神藥物公約》(簡稱《1988年公約》)第3條第10款規(guī)定，“在不影響締約國的憲法限制和基本的國內法的情況下，凡依照本條確定的犯罪均不得視為經(jīng)濟犯罪或政治犯罪或認為是出于政治動機?！笨梢?，《1998年公約》為了避免輕縱毒品犯罪，要求締約國不得將毒品犯罪歸入財產(chǎn)犯罪。

最后，搶劫毒品行為侵犯的是合法秩序?！半m然國家禁止公民持有違禁品，但并不表示著任何人都可以非法占有他人的違禁品，其必須由國家通過法定的程序予以追繳或者沒收。如果行為人以非法的方式占有違禁品，如盜竊、搶劫，則侵犯了國家沒收違禁品和處分違禁品的權力?！盵5]

二、搶劫毒品數(shù)額的定量分析

(一)毒品數(shù)量對量刑的制約與影響

1998年6月12日中午，被告人陳國清得知鄭傳勝(已判刑)欲出售海洛因后，遂生搶劫毒品邪念，糾集同案人王贊強等從福清來到莆田，假欲向鄭聯(lián)系購買海洛因事宜。次日凌晨，鄭傳勝的同案人劉杰、李成勇、蔣家宣(均已判刑)按鄭的要求從深圳購買海洛因191.5克趕到莆田與鄭見面。當日上午，被告人陳國清以在福清市交貨付款為由，將鄭傳勝、李成勇、蔣家宣騙至福清市某酒店。隨后，被告人陳國清伙同陳乃燕等人又將鄭傳勝等三人誘騙到福清市郊石湖嶺山上的一座舊房子內，對鄭等人進行拳打腳踢，搶走鄭等人攜帶的海洛因191.5克。爾后，攜帶贓物逃往福州、杭州等地。城廂區(qū)人民法院對該案參照《2000年紀要》中關于認定盜竊毒品的犯罪數(shù)額可以以當?shù)囟酒贩欠ń灰资袌龅膬r格為參考標準，認為被告人陳國清以非法占有為目的，結伙采用暴力、脅迫手段，劫取他人財物，搶劫毒品按照非法交易價格為人民幣5萬多元，數(shù)額巨大，其行為已構成搶劫罪。據(jù)此，判決陳國清犯搶劫罪，判處有期徒刑十四年，剝奪政治權利三年，并處罰金人民幣2萬元。

這是一個簡單但不乏爭議的案件，因為最高人民法院對毒品數(shù)量如何影響刑罰輕重前后態(tài)度并不一致?！?008年紀要》中規(guī)定:“盜竊、搶奪、搶劫毒品的，應當分別以盜竊罪、搶奪罪或者搶劫罪定罪，但不計犯罪數(shù)額，根據(jù)情節(jié)輕重予以定罪量刑?！薄兑庖姟分灰?guī)定“搶劫的違禁品數(shù)量作為量刑情節(jié)予以考慮”， 《2000年紀要》也僅明確認定盜竊毒品的犯罪數(shù)額，可以以當?shù)囟酒贩欠ń灰资袌龅膬r格為參考標準。毒品數(shù)量是決定刑罰輕重的重要情節(jié)，某些毒品犯罪如非法持有毒品罪，刑法分則根據(jù)非法持有毒品數(shù)量大小，規(guī)定了不同程度的刑罰，以毒品數(shù)量確定相應的法定刑。然而對搶劫不同數(shù)量的毒品具體應當怎么來處罰，應當適用哪一個法定刑，并沒有明確可行的法律依據(jù)或者司法解釋，此時，城廂區(qū)法院以當?shù)胤欠ń灰椎膬r格確定毒品價格并升格法定刑的做法有違罪刑法定原則之嫌。

筆者認為法院以當?shù)囟酒贩欠ń灰變r格轉換毒品價格顯然不妥：

第一，如果以當?shù)胤欠ń灰變r格認定搶劫數(shù)額，不僅難以計算，操作性不強，同時變相承認毒品買賣的合法性，這顯然不合理。在我國，因為毒品交易是被法律禁止的行為，也就談不上毒品交易市場，毒品非法交易市場因地區(qū)和其他外在因素的影響而價格懸殊。另外，由于毒品非法交易市場的非法性，極端隱蔽，那么估價機構難以對毒品價格進行相對全面的估量。搶劫毒品犯罪數(shù)量轉換為價格如若以非法市場的價格為準，那么就等于變相承認毒品交易市場的合法性，也就是說買賣毒品是合法行為，這顯然與我國刑法相悖。

第二，不僅現(xiàn)行的相關法律及司法解釋并未明確搶劫毒品的犯罪數(shù)額可以參考毒品非法交易的價格來認定，而且《2008年紀要》也刪除了2005年的《南寧會議紀要》中“盜竊毒品犯罪數(shù)額，可以以當?shù)囟酒贩欠ń灰资袌龅膬r格為參考標準。搶劫毒品犯罪數(shù)額，即是搶劫毒品的實際數(shù)額”的規(guī)定。因此，以毒品非法市場價格認定搶劫數(shù)額違背罪刑法定原則。

(二)獨立成罪與法定刑配置

司法實踐中對于搶劫毒品數(shù)量較大的行為由于無法化毒品數(shù)量為價格，如若將搶劫毒品認定為搶劫罪，在沒有其他法定加重情節(jié)的情況下，無論搶劫毒品數(shù)量如何巨大，我們只能在3年以上10年以下的法定刑幅度內選擇，這顯然是我們難以接受的。

對整體的理解離不開對各部分的理解，但是正確把握部分的含義又離不開對整體的理解，也就是說，部分寓于整體之中，只有將刑法作為一個整體，才能理解各個條文的含義。當我們所面臨的案件缺乏可以適用的法條時，即明顯的法律漏洞，可以根據(jù)其他同類案件的處理方式，進行有限的類推，如“舉重明輕或者舉輕明重”，從而為量刑結論提供一個合理的解釋理由[6]。正如鄭永流教授認為：“在尋找相似性的意義上，舉重明輕和舉輕明重也屬類比，而不是所謂‘當然解釋’。它們的共同含義為，某一條文的內在依據(jù)(如事物的本性)，較條文明確涵蓋的事實，更可適用于條文未明確涵蓋的事實，不過，二者的發(fā)生相向而行”。舉輕明重要求法官進行刑罰裁量時，當某種行為應處以較重的刑罰，對于性質相同的重行為要處以比其更重的刑罰；同樣，舉重明輕要求某種行為應處以較輕的刑罰，對于性質相同的輕行為只能處以較其輕的刑罰。”[7]法定刑的選擇離不開罪量的確定，只有對于社會危害性質及其程度大體相同的行為，才有理由在立法上設置大體相同的法定刑，即社會對不同危害程度的行為所評判的刑罰嚴厲程度也是不同的。孟德斯鳩比較中俄兩國行為人在搶劫過程中是否殺人的區(qū)別發(fā)現(xiàn)，中國行為人在搶劫的過程中不常殺人，而俄羅斯正好相反。究其原因在于量刑的差別，中國對搶劫又殺人的刑罰要重于搶劫不殺人的刑罰，而俄羅斯對兩者的刑罰則是一致的。對不同程度的危害行為判處一致的刑罰是一個很大的錯誤，不同犯罪刑罰輕重程度的區(qū)別是必須的。

犯罪的數(shù)量(或者數(shù)額)與行為違法的程度密切相關，一般而言，數(shù)量越大，對應的法定刑越重，也就是說立法應對不同數(shù)額規(guī)定不同的法定刑。如《刑法》第384條規(guī)定了非法持有毒品數(shù)量對應兩個法定刑，不同毒品數(shù)量應對應不同的法定刑。

筆者認為，毒品數(shù)量對搶劫毒品行為定性意義不大，不影響犯罪的成立。與同屬侵犯財產(chǎn)罪的盜竊罪不同，搶劫犯罪的構成要件是使用暴力、脅迫或者其他強制方法；盜竊罪的構成要件是秘密竊取他人財物。盜竊罪本身就是數(shù)額犯，是以數(shù)額區(qū)分罪與非罪，而搶劫犯罪是行為犯，數(shù)額不是區(qū)分罪與非罪的標準。這也可以從刑法第263條規(guī)定得以證實。另外刑法第347條規(guī)定，“走私、販賣、運輸、制造毒品罪，不管數(shù)量大小，都成立犯罪?！毙塘P的嚴厲程度取決于犯罪的嚴重性程度，一般而言，從行為類型看，搶劫毒品行為與走私、販賣、運輸、制造毒品行為社會危害大體相當，從犯罪對象和搶劫后必然延伸的持有毒品行為為犯罪的角度，搶劫毒品行為重于一般搶劫行為，故舉輕明重，參照搶劫罪和走私、販賣、運輸、制造毒品罪的法定刑規(guī)定，對于以暴力、脅迫或者其他方法搶劫毒品的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。

與非法持有毒品罪相比較，通常情形下，搶劫毒品的危害性更大，因為搶劫行為危害性高于單純的持有毒品行為。刑法規(guī)定“非法持有鴉片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品數(shù)量大的，處七年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金?！蹦敲幢３肿镄讨g的均衡，搶劫鴉片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品數(shù)量大的，至少應該在高于十年以上有期徒刑范圍考量。

刑法規(guī)定，“走私、販賣、運輸、制造鴉片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品數(shù)量大的；處十五年有期徒刑、無期徒刑或者死刑，并處沒收財產(chǎn)”。不可否認，刑罰的輕重受社會控制方面的某種主觀因素的影響，但重罪對應重罰是基本的原則。一般認為，搶劫毒品與走私、販賣、運輸、制造鴉片犯罪輕重大體相當。因此，筆者認為，參照《刑法》對搶劫罪和走私、販賣、運輸、制造毒品罪法定刑升格條件的規(guī)定，以暴力、脅迫或者其他方法搶劫毒品的，處三年以上十年以下有期徒刑并處罰金；有下列情形之一的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)：

(一)多次搶劫毒品或者搶劫鴉片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品數(shù)量大的；

(二)在公共場所搶劫毒品(尤其是在醫(yī)院搶劫用于醫(yī)用的麻醉藥品和精神藥品)；

(三)搶劫毒品致人重傷、死亡的；

(四)持槍搶劫毒品的；

(五)其他嚴重情節(jié)的。

其中“其他毒品數(shù)量大的”參照最高人民法院《關于審理毒品案件定罪量刑標準有關問題的解釋》(法釋[2000]13號)的第1條規(guī)定。

搶劫毒品，應當認定“其他毒品數(shù)量大”的有：

(一)苯丙胺類毒品(甲基苯丙胺除外)一百克以上；

(二)大麻油五千克、大麻脂十千克、大麻葉及大麻煙一百五十千克以上；

(三)可卡因五十克以上；

(四)嗎啡一百克以上；

(五)度冷丁(杜冷丁)二百五十克以上(針劑100mg/支規(guī)格的二千五百支以上，50mg/支規(guī)格的五千支以上；片劑25mg/片規(guī)格的一萬片以上，50mg/片規(guī)格的五千片以上)；

(六)鹽酸二氫埃托啡十毫克以上(針劑或者片劑20μg/支、片規(guī)格的五百支、片以上)；

(七)咖啡因二百千克以上；

(八)罌粟殼二百千克以上；

(九)上述毒品以外的其他毒品數(shù)量大的。

三、搶劫毒品次數(shù)的定量分析

(一)何為“多次搶劫”

《意見》第3條指出，“多次搶劫中的多次是指三次以上。對于次的認定，應以每次搶劫都以構成犯罪為前提，而后客觀地綜合考慮其他因素，例如，時間、地點等。對于行為人基于一個犯罪故意在同地點、同時間對不特定的多數(shù)人實施搶劫的；或行為人基于一個犯罪故意在同地點實施連續(xù)搶劫的；或基于一個犯罪故意對同一棟居民樓中的多戶連續(xù)搶劫的，一般認定為一次犯罪”。最高人民法院的司法解釋對“多次搶劫”一詞是采取的限定解釋，法定刑升格條件的“多次搶劫”并非不受時間、地點等條件限制的。據(jù)此，筆者認為，以司法解釋關于多次搶劫的規(guī)定為參照，搶劫毒品罪中的多次為三次以上，一般而言，“多次”是指在不同地點、不同時間實施搶劫3次以上。在同地點連續(xù)地對兩個以上的人依次實施搶劫的，應認定為一次搶劫。另三次搶劫毒品均應在追訴時效期限內，認定多次搶劫毒品罪；如有一次已過追訴時效期，不認定為多次搶劫毒品罪，按照搶劫毒品罪的一般情節(jié)認定。

至于構成犯罪的搶劫行為是否每次都要達到既遂形態(tài)，筆者認為，犯罪既遂與未遂行為對法益的侵害程度不同，但行為性質和行為人主觀心態(tài)并無差異。立法規(guī)定多次搶劫法定刑升格是基于行為人非法反復性所體現(xiàn)行為人的主觀心態(tài)，側重點并不在于客觀上有多大的危害。在我國，未遂犯的處罰具有例外性，只有罪質嚴重的犯罪未遂才能以犯罪未遂論處，而搶劫罪規(guī)定的暴力、脅迫和其他方法行為類型在傳統(tǒng)的意義上屬于重罪的范疇,犯罪未遂、預備形態(tài)依然在刑法打擊的范圍中，因此犯罪形態(tài)如何，并不影響法定刑升格條件的犯罪次數(shù)認定。

(二)對多次搶劫毒品中的多次與毒品數(shù)量的考量

多次搶劫毒品數(shù)額累計，應當兼具合理性、合法性和實踐上的可操作性。但是對于三次以上搶劫毒品的數(shù)量和次數(shù)能否累計計算則存在爭議，筆者認為，毒品數(shù)額能否累計應遵循一定的條件。搶劫毒品三次以上是法定刑升格的條件，其毒品數(shù)量的累計如沒有達到數(shù)額巨大條件的，依照次數(shù)法定刑升格；如達到數(shù)額巨大的，次數(shù)和數(shù)額都符合法定刑升格條件的，只適用處罰較重的情節(jié)，否則就是對一個行為的雙重評價，違背了刑法的禁止重復評價原則。

至于搶劫毒品又搶劫財物的，如上述，毒品不能轉化為貨幣價格，財物和毒品的數(shù)額不能累計計算。至于搶劫次數(shù)，在《2000年紀要》中依行為人的行為性質定罪在司法實務中是可以被接受的，當然能夠累計計算，但是搶劫罪和搶劫毒品行為侵犯法益不同，刑法“保護”行為，“并不是要保護什么合法權益，而是不允許任人破壞已由法律制定好的規(guī)則——毒品只能由國家依法沒收?！盵8]因此，如若搶劫毒品單獨成罪，則對此應數(shù)罪并罰，次數(shù)不能累計計算。

(三)一次搶劫既遂與一次未遂行為的數(shù)額累計問題

搶劫既遂與搶劫未遂的數(shù)額不能累計計算。理由如下：

第一，搶劫毒品犯罪的既遂表現(xiàn)的是對毒品的實際控制，未遂則是對毒品尚未實際占有，兩種犯罪形態(tài)在毒品侵犯方面不同，一個實際獲得毒品和一個僅為侵犯毒品占有的危險決定了這兩種犯罪形態(tài)所涉及的毒品數(shù)量是無法進行累計計算的。因此以累計計算其數(shù)額的方法來處罰未遂與既遂并存的搶劫毒品犯罪，顯然是不可能的。

第二，立法或理論上既遂與未遂之爭的核心實際上根本不在于行為性質的定性，而在于如何量刑，因此毒品搶劫一次既遂和一次未遂毒品數(shù)量是否累計應服從量刑的需要，搶劫毒品的數(shù)量多少表明了行為的違法程度，而搶劫毒品行為的危險性則很難表明行為的法益侵害性即違法的程度，如若用兩者相加后的毒品數(shù)量升格法定刑有悖罪刑相適應原則。

筆者認為，對于搶劫毒品一次搶劫既遂和一次未遂的，不適用未遂犯的規(guī)定，同時將搶劫毒品未遂的事實，作為搶劫既遂量刑的從重情節(jié)。

(四)不同毒品種類的累計

值得注意的一個問題是，搶劫不同種類毒品的行為應如何累計？因為近年來，隨著毒品犯罪猖獗，一些新型的毒品也隨之產(chǎn)生，但刑法及相關司法解釋對搶劫兩種以上不同種類的毒品如何計算毒品數(shù)量及一種毒品中含有不同毒品成分應如何折算數(shù)量并無明確規(guī)定。筆者認為，如果刑法或者司法解釋明確規(guī)定了毒品數(shù)量對應的法定刑的，可以依照數(shù)量折算。例如,刑法第348條關于非法持有毒品罪的規(guī)定。那么鴉片與海洛因、甲基苯丙胺折算比例為20∶1∶1?！叭纭督忉尅返谝粭l規(guī)定苯丙胺類毒品(甲基苯丙胺除外)100克以上屬‘其他毒品數(shù)量大’，與海洛因50克以上對應，那么販賣苯丙胺類毒品(甲基苯丙胺除外)1克相當于販賣海洛因0.5克。如果毒品犯罪案件中毒販販賣50克海洛因、50克搖頭丸(苯丙胺類毒品)，則可以確定相當于販賣海洛因75克作為其定罪量刑的數(shù)量?！盵9]

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(責任編輯何培育)