論專利侵權(quán)訴訟中制造者與銷售者的行為互動
——以合法來源抗辯為切入點

王政書 夏永全

(西華大學 四川成都 610039)

·法學研究·

論專利侵權(quán)訴訟中制造者與銷售者的行為互動
——以合法來源抗辯為切入點

王政書 夏永全

(西華大學 四川成都 610039)

專利侵權(quán)訴訟中，合法來源抗辯大量存在，其運用與認定，具有重要意義和價值。涉案專利侵權(quán)產(chǎn)品的制造者與銷售者，根據(jù)《專利法》之規(guī)定，分別有著不同的權(quán)利義務(wù)，但他們的行為之間并非“井水不犯河水”，而是存在著復(fù)雜的互動關(guān)系。其中，法律規(guī)定有指引作用，而對相關(guān)利害關(guān)系的計算，才是他們行為選擇的關(guān)鍵。

專利侵權(quán)；合法來源；抗辯；制造者；銷售者

目前，知識產(chǎn)權(quán)保護已經(jīng)成為一項具有國家戰(zhàn)略意義的任務(wù)。從宏觀層面看，“實施國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略，大力提升知識產(chǎn)權(quán)創(chuàng)造、運用、保護和管理能力，有利于增強我國自主創(chuàng)新能力，建設(shè)創(chuàng)新型國家；有利于完善社會主義市場經(jīng)濟體制，規(guī)范市場秩序和建立誠信社會；有利于增強我國企業(yè)市場競爭力和提高國家核心競爭力；有利于擴大對外開放，實現(xiàn)互利共贏”①。在理念上，專利權(quán)(人)當然應(yīng)受到保護，但這種保護也有一定限度，其需要與善意第三人利益之間保持平衡，專利7法中的合法來源抗辯制度便是此種平衡的體現(xiàn)。

在日趨增多的專利侵權(quán)訴訟中，一般都會涉及到涉案專利侵權(quán)產(chǎn)品的制造者與銷售者?，F(xiàn)有學術(shù)研究的重心，幾乎都集中在如何認定其侵權(quán)行為和確定賠償數(shù)額這兩個方面，這本無可厚非。不過，上述兩個核心問題屬于實體性質(zhì)，其最終都需要通過訴訟程序落實到制造者或者銷售者頭上。而實務(wù)中，此二者通常會提出合法來源抗辯，以減輕或免除自身責任。合法來源抗辯源于現(xiàn)行《專利法》第七十條之規(guī)定：“為生產(chǎn)經(jīng)營目的使用、許諾銷售或者銷售不知道是未經(jīng)專利權(quán)人許可而制造并售出的專利侵權(quán)產(chǎn)品，能證明該產(chǎn)品合法來源的，不承擔賠償責任?！睆姆l文義看，合法來源抗辯屬于當事人的“單邊行為”，貌似與他人無關(guān)，然而實踐卻告訴我們，實際情況并非如此。在合法來源抗辯中，涉案專利侵權(quán)產(chǎn)品的銷售者與制造者的行為之間存在著復(fù)雜的互動關(guān)系。本文沒有對合法來源抗辯制度“一網(wǎng)打盡”，而是以實例為基礎(chǔ)，透過合法來源抗辯的具體運用，對制造者與銷售者之間的行為選擇進行動態(tài)考察，希望籍此進一步揭示出專利保護的基本規(guī)律。正如美國學者所說，“法律的本質(zhì)不在于空洞的原理或者抽象的價值。法律是什么、能夠是什么，以及應(yīng)該是什么，取決于制定、解釋和實施法律的過程的特性。這些過程之間的互動決定了法律的供給與需求”[1]。

一、制造者與銷售者在專利侵權(quán)訴訟中的樣態(tài)

顯而易見，涉案專利侵權(quán)產(chǎn)品的制造者與銷售者之間，首先是一種交易關(guān)系，即買方和賣方關(guān)系，這構(gòu)成了專利侵權(quán)訴訟中二者行動的基礎(chǔ)。除確認不侵權(quán)之訴外，絕大多數(shù)情況下，專利侵權(quán)訴訟中的原告都是所謂的“專利權(quán)人”。原告起訴都是因為權(quán)利受到侵害，而原告要發(fā)現(xiàn)自己的權(quán)利受損，一般來講，只能通過流通環(huán)節(jié)，這樣，專利侵權(quán)產(chǎn)品的銷售者便會首先進入原告視野。爾后，原告才可能通過專利侵權(quán)產(chǎn)品順藤摸瓜，發(fā)現(xiàn)其制造者。

民事訴訟因原告起訴而發(fā)動，原告在提起訴訟時，究竟告誰，其選擇必定是“策略性”的，因為“原告發(fā)起訴訟時，不僅要評估勝訴的可能性，還要決定是否值得為實現(xiàn)其權(quán)利去付出必要的時間、精力和金錢，以及是否真的要和被告對簿公堂。心理上的負擔、社會成本、對相對方的顧忌、勝訴的不確定性以及訴訟的長期性可能會阻止他提起訴訟。最后，原告還要預(yù)先支付法院和律師的費用，以便啟動訴訟程序”[2]。這些因素都會在不同程度上影響原告的行為選擇。

一旦原告決定啟動訴訟程序，其選擇的訴訟對象可能有三種情況：一是單獨以制造者為被告；二是單獨以銷售者為被告；三是以制造者與銷售者為共同被告。從策略上講，原告會根據(jù)不同目的而選擇不同訴訟對象，不過，無論是何種情況，制造者與銷售者的行為都會因為訴訟而發(fā)生某種聯(lián)系。而是否提出，如何提出合法來源抗辯，則更是集中體現(xiàn)了二者行為之間的復(fù)雜互動關(guān)系。接下來，本文就以實例為基礎(chǔ)，對其予以分析。

二、專利侵權(quán)訴訟中制造者與銷售者行為選擇的實例觀察

原告K，系某項汽車輪胎螺母實用新型專利的專利權(quán)人。近年來，K先后在福建、河南、湖北等地“巡回維權(quán)”，訴訟無數(shù)。其訴訟路徑一般是，先到當?shù)仄涫袌鏊褜ど姘笇＠謾?quán)產(chǎn)品，一經(jīng)發(fā)現(xiàn)，即聯(lián)系當?shù)毓C部門進行證據(jù)保全，爾后根據(jù)銷售者、制造者的不同情況，選擇不同的訴訟對象。2014年，K在S省C市(省會城市)一次性選擇了28名被告進行訴訟。這些被告中，除了2名為涉案產(chǎn)品的制造者外，其余均為銷售者(供貨的生產(chǎn)廠家有的相同，有的不同)。

利用科研項目的“便利”，我們深入觀察了這一系列案件的處理過程后發(fā)現(xiàn)，圍繞著是否提出“合法來源抗辯”，以及如何提出“合法來源抗辯”，涉案專利侵權(quán)產(chǎn)品的制造者與銷售者的行為發(fā)生了密切聯(lián)系。

1.初步反應(yīng)

絕大多數(shù)情況下，原告準備訴訟都會保持一定的“秘密性”，這樣，一旦接到法院“訴訟通知”，被告都會表現(xiàn)出不同程度的“吃驚”甚至“抗拒”。盡管如此，法院的訴訟通知最終都會順利送達被告。筆者認為，其原因在于：首先，原告在起訴時本來就需要提供被告的詳細信息，否則難以通過立案審查；其次，隨著法律意識提高，許多被告也知道“躲”不是辦法，還不如積極應(yīng)訴；最后，法院在送達上的“技巧”，讓被告幾乎“無處可躲”。

基于各種原因，S省C市中級人民法院對知識產(chǎn)權(quán)案件都采取了“法院專用郵政快遞方式”，即使是本市轄區(qū)，也是如此。這樣一來，只要地址正確，相關(guān)法律文書便會很快送達被告②。如果被告拒收，或者“逃遁”，法院還有“公告送達”可選擇，也就是說，不管被告是否配合，最終，法院也會在“法律上”完成“送達”。

被告在知悉訴訟后，一般都會根據(jù)原告訴狀所述，仔細分析，乃至找人商討。其求助對象包括近親屬、員工、朋友以及相關(guān)合作伙伴，至于是否會在第一時間想到律師，則不一定。如果被告經(jīng)營規(guī)模相對較大，操作規(guī)范，往往平時會有法務(wù)或者法律顧問，這樣，遇到糾紛時就會及時告知對方，從而一開始就在“法律”層面對案件進行分析。如果被告是個體工商戶或者經(jīng)營規(guī)模較小，則會因為各種原因而選擇“逃避”(不予理睬)。

2.應(yīng)對

面臨原告起訴，被告究竟會如何行動，這不是一個容易回答的問題。我們觀察到，影響被告行動的因素確實比較多。

首先，法律具有相當指引作用。被告從一開始就會圍繞著原告的訴訟請求，翻來覆去思量：“他憑什么這樣？”雖然原告不一定立馬直接有法律專業(yè)人員提供相關(guān)咨詢，但或多或少會向他們自認為“懂”的人尋求幫助，這樣，有關(guān)自己所遇到的案子，至少在形式上作為一個“法律問題”呈現(xiàn)出來，被告事實上不得不直面以下兩個法律問題：一，是否構(gòu)成侵權(quán)？二，是否應(yīng)當賠那么多？

其次，相關(guān)合作伙伴的行為選擇對其行動也有重大影響。在本文例證中，某被告(汽車配件銷售公司)接到法院傳票后，立即與產(chǎn)品制造者取得聯(lián)系，該制造者實際上早已知悉K在其他地方進行訴訟的情況，但其“堅信”自己的產(chǎn)品不侵權(quán)，于是，該制造者信誓旦旦地告知被告：堅決應(yīng)訴，我廠產(chǎn)品不侵權(quán)，我們會配合你打贏官司！吃了這顆“定心丸”后，被告便聘請律師積極準備應(yīng)訴，同時希望制造者提供相應(yīng)技術(shù)資料，以及與被告之間的交易憑證。然而，此時制造者卻表示，不希望在S省C市把自己牽涉進去，相關(guān)資料暫時不便提供。被告得知后非?！皻鈶崱?，在其看來，制造者之所以會“出爾反爾”，蓋因為自己是該廠的小客戶，既然原告最終目標不是他，那當然“犯不著”直接與原告對抗。該制造者不僅沒有及時提供相關(guān)資料，反而還打電話催被告及時支付之前拖欠的部分貨款。無奈之下，被告在律師建議下決定拒付剩余貨款，同時積極準備提出“合法來源抗辯”。事情的轉(zhuǎn)機出現(xiàn)在既定開庭日期前約一周左右，制造者主動致信被告，說自己正在與原告溝通、協(xié)商，可能快要達成協(xié)議了，如果失敗，肯定會與被告一起應(yīng)訴。原來，該制造者之后又相繼收到了S省范圍內(nèi)另外3家經(jīng)銷商有關(guān)原告的起訴信息；并且，就在制造者所在地(Z省H市，也是省會城市)，原告也突然直接針對其提起了專利侵權(quán)訴訟。面對原告如此“凌厲”的攻勢，該制造者無法反擊，只得選擇妥協(xié)。最終，在開庭前一天，制造者與原告達成和解協(xié)議，之后，原告立即向法院撤回了對有關(guān)該制造者總共4名經(jīng)銷商的起訴。

三、是否追加訴訟參與人?——制造者與銷售者行為互動的突出體現(xiàn)

前面已經(jīng)提到，專利侵權(quán)訴訟中，被告可能存在三種不同情況，除了制造者與銷售者作為共同被告外，無論是制造者單獨作為被告還是銷售者單獨作為被告，他們在主張合法來源抗辯時，都會面臨著是否追加訴訟參與人的問題，這突出體現(xiàn)了涉案專利侵權(quán)產(chǎn)品制造者與銷售者之間的行為互動。

一般說來，被告主張合法來源抗辯時，其提供的來源證據(jù)多與自己的供貨方有關(guān)，在供貨方未參加訴訟的情況下，想要準確認定這些證據(jù)的真實性及證明力往往比較困難。追加供貨方參加訴訟，無疑是查清商品流轉(zhuǎn)情況，正確認定合法來源的好辦法。但在現(xiàn)今的市場狀況下，貨物的流轉(zhuǎn)環(huán)節(jié)相當復(fù)雜，常常需要追加好幾級的銷售商，這樣不僅增加了當事人的訟累，也會影響訴訟效率。因此，在實務(wù)中，不同法院之間亦存在分歧：一種觀點認為，為便于查清事實，更好地讓權(quán)利人從源頭上制止侵權(quán)，應(yīng)予追加；另一種觀點則認為不應(yīng)追加。

根據(jù)我國《民事訴訟法》的相關(guān)規(guī)定，必須共同進行訴訟的當事人沒有參加訴訟的，人民法院應(yīng)當依照民事訴訟法第一百三十二條的規(guī)定，通知其參加；當事人也可以向人民法院申請追加③。從訴訟進程看，原告無疑可以申請追加被告，即在僅起訴制造者或銷售者的情況下，選擇增加另一方為共同被告，其法律依據(jù)在于，他們都實施了侵權(quán)行為。與之相反，作為被告的制造者或者銷售者如果申請追加，就會遇到困難。

這是因為，如果被告主張合法來源抗辯，其追加時究竟選擇被追加者為被告還是第三人，存在很大不確定性。由于在實體法(《專利法》)上，銷售商、生產(chǎn)商的侵權(quán)責任是可以分割的，一個是生產(chǎn)侵權(quán)，一個是銷售侵權(quán)，二者之間沒有共同連帶的關(guān)系，不屬于必要共同訴訟的當事人[3]。因此，除非原告同意，否則不能把未被原告起訴的另一方追加為共同被告。那么，接下來值得探討的是，能否把他們追加為第三人參加訴訟呢？

我國《民事訴訟法》第五十六條中，把第三人分為有獨立請求權(quán)與無獨立請求權(quán)兩個類型。按照比較通行的說法，有獨立請求權(quán)第三人既不同意本訴原告的主張，也不同意本訴被告的主張。該第三人認為，不論原告勝訴，還是被告勝訴，都將損害其民事權(quán)益，實際上他是為了維護自己的民事權(quán)益，以獨立的實體權(quán)利人地位，向人民法院提起了一個新的訴訟[4]。故此，有獨立請求權(quán)第三人應(yīng)以起訴方式參加訴訟，從這一點看，未被起訴的制造者或銷售者當然不能作為有獨立請求權(quán)第三人參加訴訟。他們只能作為無獨立請求權(quán)第三人參加訴訟。令人遺憾的是，在無獨立請求權(quán)第三人問題上，理論與實踐向來都是一筆“糊涂賬”。民事訴訟法學界提出的關(guān)于無獨立請求權(quán)第三人參加訴訟制度的解釋論和立法論觀點，都嚴格遵循第三人與本訴的案件處理結(jié)果存在法律上的利害關(guān)系這一前提，但尚未有任何一種學說能夠取得學界較為一致的支持或形成廣泛的共識。而在司法實踐中，法院一般依據(jù)本訴當事人之間的實體法律關(guān)系與第三人和當事人之間實體法律關(guān)系存在的某種牽連性，去判斷是否將其列為無獨立請求權(quán)的第三人，但究竟是何種程度的“牽連”，卻尚未形成體系性的規(guī)則。出于擴大承擔民事責任的主體范圍和“一次性解決糾紛”的目的，一些法院在部分案件中引入無獨立請求權(quán)第三人，往往會突破“法律上的利害關(guān)系”的限制；相反，采取更加謹慎的態(tài)度，以至于不輕易準許當事人引入訴外第三人的要求等情形，也時時可見[5]。比如在我們考察的例證中，銷售者作為被告，為了使合法來源抗辯主張更容易成立，向受訴法院申請追加涉案專利侵權(quán)產(chǎn)品制造者作為被告或第三人參加訴訟。但辦案法官明確表示，該院一般情況下均不會同意這種追加，如果根據(jù)被告所舉證據(jù)，能夠判斷出侵權(quán)產(chǎn)品的制造者和確切來源，需要征求原告意見后，再決定是否追加。我們認為，這種做法比較務(wù)實，值得贊同。

四、對制造者與銷售者行為互動的進一步闡釋與展望

這里首先需要說明的是，在合法來源抗辯中，制造者與銷售者的身份具有某種流動性，即使確實是涉案專利侵權(quán)產(chǎn)品的制造者，也可能提出合法來源抗辯。盡管，根據(jù)法律規(guī)定，合法來源抗辯的主體只能是專利侵權(quán)產(chǎn)品的使用者、銷售者、許諾銷售者，而不能是制造者和進口者。但是，隨著社會發(fā)展，“現(xiàn)代制造業(yè)分工細化，制造者外購零部件，然后加工、安裝，形成新產(chǎn)品，在這個背景下，制造、使用、銷售這些詞匯的界限變得很模糊。目前絕大部分的專利侵權(quán)案件，無論銷售者、使用者或者是具有生產(chǎn)資質(zhì)的制造者，均會提出合法來源抗辯以免除賠償責任，因此，有法官便主張，對制造者的合法來源抗辯不能僅以主體不符為由一律予以駁回”[6]。這一點，在我們考察的汽車零部件行業(yè)中體現(xiàn)得比較突出，因為汽車主機廠沒有能力自行生產(chǎn)所有零部件，大量零部件依賴相關(guān)企業(yè)供給，由此，即便是主機廠卷入專利侵權(quán)訴訟，他們也很有可能會提出合法來源抗辯。此時，當然不能對主機廠的抗辯簡單地加以否決。

通過上文的實例觀察與分析可以發(fā)現(xiàn)，專利侵權(quán)訴訟中的合法來源抗辯，充分展現(xiàn)了專利侵權(quán)產(chǎn)品制造者與銷售者行為之間復(fù)雜的互動關(guān)系：一方面，成文法律設(shè)定了不同主體的權(quán)利、義務(wù)，這些規(guī)定的確對相關(guān)主體的行為有著很大的引導(dǎo)作用；另一方面，這些權(quán)利、義務(wù)究竟能夠在何種程度上得以實現(xiàn)，卻又受到很多其他因素的影響。對二者行為之間的互動關(guān)系來說，法律規(guī)定只是其中一個因素，他們選擇遵守法律抑或違反法律，根源在于對相關(guān)利害關(guān)系的算計，由此可以認為，他們之間形成了一種類似于“囚徒困境”的格局。具體說來：

在涉案專利侵權(quán)產(chǎn)品制造者作為被告的情況下，其究竟是否是選取，以及如何選取合法來源抗辯事由，涉及的因素很多。表面上，制造者的行動與銷售者無關(guān)，實則不然。這是因為，雖然制造者的抗辯不需要銷售者直接“配合”，然而，銷售者的“反應(yīng)”，卻會在相當程度上影響制造者的利益。從法社會學角度看，“如同所有的社會互動，沖突的產(chǎn)生和發(fā)展與沖突雙方所屬的社會領(lǐng)域緊密相關(guān)。因此，沖突不可能獨立于第三方，不可能無視第三人的反應(yīng)”[2]。上面的例證就已經(jīng)很清楚地表明了這一點，畢竟卷入訴訟程序，對任何市場主體來說，都不是一件好事。

在制造者和銷售者為共同被告，或僅是銷售者為被告的兩種情況下，銷售者均面臨著承擔責任的巨大風險。從法律上講，銷售者要想不承擔賠償責任，有兩個直接辦法：一是主張涉案專利產(chǎn)品不侵權(quán)；二是主張“合法來源抗辯”。這兩個辦法都與制造者有著密切聯(lián)系。選擇前者，無異于“為他人做嫁衣”，銷售者實際上是站在制造者立場阻擊原告起訴；而選擇后者，則存在著能否成功證明的問題，并且意味著與制造者決裂。究竟是選擇合作還是對抗，說到底，還是基于自身與對方利害關(guān)系的計算，比如是否有長期合作的期望，族群(圈子)的認同、特殊的信任、甚至感情因素等等，都會在一定程度上左右銷售者的抉擇。

考察立法史，我國專利法中的合法來源抗辯制度，先是被規(guī)定為不構(gòu)成侵權(quán)(1984年《專利法》、1992年《專利法》均是如此)，善意銷售者或者使用者既不須承擔賠償責任，亦不承擔停止侵權(quán)的責任。但自2000年起，《專利法》將善意的銷售及使用行為規(guī)定為侵權(quán)免責情形，這一變化意味著，善意銷售或者使用侵權(quán)產(chǎn)品的行為亦屬侵權(quán)行為。之所以會有這種變化，主要是為了保護交易安全，平衡各方利益，維持正常交易秩序[7]。透過這種立法變遷我們可以發(fā)現(xiàn)，合法來源抗辯雖然具有明顯實體性質(zhì)，然而，通過訴訟程序?qū)@一抗辯進行適用，有助于訴訟者形成誠信、合法交易觀念，甚至可以說，會在某種程度上成為一種“倒逼機制”，迫使有關(guān)市場主體“警醒”或者“聞?wù)咦憬洹?，在以后的日常交易中?guī)范操作，從而實現(xiàn)自己利益的最大化。

注釋：

① 參見《國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略綱要》序言(4)。

② 這樣做雖然訴訟成本有所增加，但對絕對數(shù)量并不大的知識產(chǎn)權(quán)案件來說，辦案效率反而提高了。

③ 《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》(法釋[2015]5號，自2015年2月4日起施行)第七十三條。

[1] [美]尼爾·K·考默薩．法律的限度——法治、權(quán)利的供給與需求[M]．申衛(wèi)星，王琦，譯.北京：商務(wù)印書館，2007：2．

[2] [德]托馬斯·萊賽爾．法社會學導(dǎo)論[M]．高旭軍,等譯.第6版.上海：上海人民出版社，2014：290,273.

[3] 楊帆．關(guān)于“合法來源”的審視[J]．中國發(fā)明與專利，2004(8)：60．

[4] 江偉．民事訴訟法[M]．第六版.北京：中國人民大學出版社，2013：151．

[5] 劉君博．第三人撤銷之訴原告適格問題研究現(xiàn)行規(guī)范真的無法適用嗎？[J]．中外法學，2014(1)：265,266．

[6] 高靜．合法來源抗辯在專利侵權(quán)訴訟中的適用[J]．科技與法律，2012(3)：55．

[7] 北京市第一中級人民法院知識產(chǎn)權(quán)庭．侵犯專利權(quán)抗辯事由[M]．北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社，2011：216-217．

[責任編輯 燕朝西]

On the Behavioral Interaction Between the Manufacturer and Distributor in Patent Infringement Litigation——Perspective from the Legitimate Sources Defense

WANG Zheng-shu XIA Yong-quan

(XihuaUniversity,Chengdu,Sichuan, 610039,China)

The identification and application of legitimate sources defense which is rich in patent infringement litigation, is of significance and value. According to the provisions in Patent Law, manufacturers and distributors involved in patent infringement, are respectively defined by different rights and obligations. Their behaviors, however, are in complex interaction. In fact, their behavioral choices are guided not only by law but also by self-interest.

patent infringement; legitimate sources; defense; manufacturer; distributor

2015-03-20

本文系四川省知識產(chǎn)權(quán)局2014年專利促進類項目：四川汽車零部件行業(yè)專利戰(zhàn)略研究的研究成果之一。

王政書(1963—)，男，教授，博士，西華大學副校長，主要研究方向：知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略與保護。

D923

A

1672-8505(2015)03-0068-04