律師在場權(quán)本土化的理論反思

方柏興

（北京大學(xué) 法學(xué)院，北京 100871）

一、問題的提出

近年來，伴隨著冤錯(cuò)案件的頻發(fā)，從保障司法公正以及尊重人權(quán)的角度出發(fā)，在社會(huì)上形成了遏制刑訊逼供的共識(shí)。而為了遏制刑訊逼供，保障犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權(quán)利，學(xué)者們針對(duì)律師在場權(quán)展開了一系列富有建樹的研究（1）。無論是從正當(dāng)性角度的論述，還是基于實(shí)證研究的分析，這些成果對(duì)于更加深入地了解律師在場權(quán)的理論價(jià)值和實(shí)踐功能都是大有裨益的（2）。學(xué)者們普遍認(rèn)為，律師在場權(quán)對(duì)于扭轉(zhuǎn)失衡的審前控辯態(tài)勢、保障被追訴人供述的自愿性都是具有積極的意義，尤其是對(duì)于遏制中國刑事司法實(shí)踐中久禁不絕的刑訊逼供具有關(guān)鍵性甚至無可取代的作用。在這樣的邏輯前提下，通過合理借鑒和吸收的方式確立中國自己的律師在場權(quán)成為大多數(shù)學(xué)者的主張。應(yīng)當(dāng)說，由于法律內(nèi)生的遲緩性，法律移植成為當(dāng)代國家充分利用其它國家文明成果、實(shí)現(xiàn)法律制度自我完善的一種有效手段，它縮短了摸索、徘徊或者是由于經(jīng)驗(yàn)不足而走彎路的歷程，尤其是對(duì)非現(xiàn)代化國家而言，法律移植更是其實(shí)現(xiàn)法治文明的捷徑［1］。由此，從“師夷長技以自強(qiáng)”的角度來說，確立律師在場權(quán)無疑是具有重要價(jià)值和作用的。

然而，當(dāng)我們用法律移植這樣的技術(shù)性言辭遮蔽了我們關(guān)于中國社會(huì)應(yīng)向何處去這樣一個(gè)目標(biāo)性判斷之際，我們還忽略了一些真正有意義的有關(guān)法律移植的學(xué)術(shù)性問題。我們應(yīng)當(dāng)把有關(guān)目的的討論同有關(guān)手段的討論區(qū)分開，也必須把應(yīng)然性和可能性分開，法律是世俗的事務(wù)，它當(dāng)然應(yīng)當(dāng)是理想的，但必須是可能的，而不能只因?yàn)樗抢硐氲木褪强赡艿牧耍?］。因此，當(dāng)我們?cè)谔接懧蓭熢趫鰴?quán)的內(nèi)在價(jià)值的時(shí)候，我們卻不能忽略其所要遭遇的外在阻礙。中國法律變革的經(jīng)驗(yàn)反復(fù)地證明，如果不對(duì)中國本土的理念和制度根基給予足夠的重視，那些源自于西方文明的制度就很有可能遭遇被規(guī)避或難以實(shí)施的命運(yùn)。另一方面，任何價(jià)值和理論也不可能在所有范圍內(nèi)得以絕對(duì)地適用，其總是存在一定的適用空間或者要受到其他因素的限制。正如程序正義的實(shí)現(xiàn)需要受到訴訟成本的限制那樣，律師在場權(quán)的作用和價(jià)值也可能會(huì)受到其他因素的影響。那么，律師在場權(quán)這樣一項(xiàng)被大多數(shù)法學(xué)家甚至法律職業(yè)群體寄之以極高期望的制度，在引入中國的過程中，其將面臨什么樣的外在阻礙？律師在場權(quán)引入中國之后，其又能夠在多大程度發(fā)揮其本身的價(jià)值呢？本文將要論證的基本觀點(diǎn)：首先，由于缺乏相應(yīng)的憲法性權(quán)利和沉默權(quán)規(guī)范，律師在場權(quán)的中國化并不具備完整的權(quán)利基礎(chǔ)。其次，在當(dāng)下的刑事訴訟審前格局下，律師在場權(quán)可能會(huì)面臨實(shí)施的難題。再次，司法實(shí)踐中巨大的口供依賴會(huì)加劇律師在場權(quán)被規(guī)避的風(fēng)險(xiǎn)。

二、權(quán)利基礎(chǔ)的瑕疵：沉默權(quán)含混的法律規(guī)范

在律師在場權(quán)制度最為發(fā)達(dá)的美國，從歷史溯源上看，律師在場權(quán)的權(quán)利基礎(chǔ)之一即是不得強(qiáng)迫自證其罪的憲法性權(quán)利（3）。盡管律師在場權(quán)具有擴(kuò)充辯護(hù)權(quán)內(nèi)涵的意義，但其主要是保障被追訴人自白自愿性的附屬制度和輔助程序（4）。律師在場權(quán)的確立和發(fā)展，源自于美國聯(lián)邦最高法院對(duì)偵查訊問的程序以及憲法第五修正案反對(duì)強(qiáng)迫自證其罪特權(quán)的日漸重視。一方面，犯罪嫌疑人、被告人供述的自愿性成為聯(lián)邦法院關(guān)注的焦點(diǎn)，一系列相應(yīng)的程序和制度被設(shè)立以確保犯罪嫌疑人、被告人的不得強(qiáng)迫自證其罪特權(quán)，律師在場權(quán)便是諸多保障措施之一。另一方面，盡管美國法初期以自白是否出于“自愿性”為證據(jù)能力之判斷標(biāo)準(zhǔn)，但卻有實(shí)證研究顯示：在警察訊問嫌疑犯的過程中，將受過訓(xùn)練的觀察者置于其間，觀察者亦不能有效分別何種自白為自愿，何為非自愿性［3］。律師在場權(quán)便成為判斷自白自愿的客觀標(biāo)準(zhǔn)，即律師于警察訊問時(shí)得在場，無律師在場，警察不得訊問被告，否則所取得之自白不得為證據(jù)。由此可知，律師在場權(quán)制度的確立，是為了保障和判斷警察訊問狀態(tài)下被追訴人供述的自愿性。

按照基本的邏輯法則，確保被追訴人的供述自愿性意味著被追訴人已享有供述的自由，而所謂供述的自由，自然包括作出陳述的自由和保持沉默的權(quán)利。事實(shí)上，被指控犯有罪行或有犯罪嫌疑的人針對(duì)司法警察、檢察官和法官的訊問而享有拒絕回答的權(quán)利或保持沉默的權(quán)利即是沉默權(quán)的核心內(nèi)容。因此，美國法意義下的律師在場權(quán)是以沉默權(quán)為邏輯前提的。通過上述論述可以得知，律師在場權(quán)與沉默權(quán)盡管同屬于被追訴人的訴訟權(quán)利，但二者在法律位階上卻存在差距，無論是從權(quán)利基礎(chǔ)上，還是從邏輯次序上，沉默權(quán)都是先于律師在場權(quán)的。

從這個(gè)意義上講，我國并不具備律師在場權(quán)的權(quán)利基礎(chǔ)。盡管2012年《刑事訴訟法》在第50條明確規(guī)定了“不得強(qiáng)迫任何人證實(shí)自己有罪”，但是第118條有關(guān)犯罪嫌疑人如實(shí)回答義務(wù)的規(guī)定依然存在（5）。按照對(duì)該法律條款所作的字面解釋，“應(yīng)當(dāng)如實(shí)回答”不僅包含著“應(yīng)當(dāng)回答”的義務(wù)，還蘊(yùn)含著“如實(shí)回答”的要求，這就與拒絕回答這一沉默權(quán)的核心含義產(chǎn)生了矛盾。當(dāng)然，也有學(xué)者對(duì)該條款做出了不同的解釋，認(rèn)為所謂“犯罪嫌疑人對(duì)偵查人員的提問應(yīng)當(dāng)如實(shí)回答”應(yīng)當(dāng)解釋為“犯罪嫌疑人對(duì)偵查人員的提問，可以選擇回答，也可以選擇沉默，但如果選擇回答，那就要如實(shí)陳述”，換言之，《刑事訴訟法》賦予了被追訴人的沉默權(quán)，卻未賦予其說謊權(quán)（6）。然而，無論我們作出怎樣的解釋，卻無法回避這樣一個(gè)問題——在不對(duì)偵查機(jī)關(guān)的訊問權(quán)力進(jìn)行有效限制的情況下，我們?nèi)绾伪Ｕ戏缸锵右扇吮３殖聊髠刹槿藛T不繼續(xù)訊問或采取其他手段和措施。那么，作為保障供述自愿性的律師在場權(quán)又如何“名正言順”地發(fā)揮作用呢？

應(yīng)當(dāng)承認(rèn)的是，即便沒有沉默權(quán)，程序公開意義上的律師在場權(quán)仍具有其存在的空間。當(dāng)偵查機(jī)關(guān)訊問犯罪嫌疑人時(shí)，辯護(hù)律師的在場能夠改變那種“一對(duì)一”甚至“多對(duì)一”的行政治罪態(tài)勢，使得封閉的偵查訊問結(jié)構(gòu)變得相對(duì)公開，并得以發(fā)揮辯護(hù)律師的監(jiān)督職能，在一定程度上遏制偵查人員的非法取供行為。

但是，在中國的刑事司法實(shí)踐中，不享有沉默權(quán)的被追訴人，也就喪失了控制偵查訊問過程的能力，因?yàn)榧幢惚蛔吩V人選擇保持沉默，偵查訊問過程仍然可以繼續(xù)進(jìn)行，而偵查人員可以繼續(xù)展開訊問或采取其他措施。當(dāng)偵查訊問的過程和時(shí)間牢牢地掌控在偵查人員的手中，被追訴人無法通過行使沉默權(quán)中斷訊問過程時(shí)，不僅辯護(hù)律師為監(jiān)督整個(gè)訊問過程將不得不耗費(fèi)大量的時(shí)間和精力，甚至于無論辯護(hù)律師如何恪盡職守，從被追訴人申請(qǐng)律師在場到辯護(hù)律師趕至偵訊現(xiàn)場的那段時(shí)間，偵訊現(xiàn)場發(fā)生的所有情況其也無法當(dāng)場獲悉。一言以蔽之，沉默權(quán)的缺失讓律師在場權(quán)失去根基而飄忽不定。

三、可實(shí)施性的限制：裁判權(quán)缺失的審前格局

辯護(hù)律師不是國家工作人員，不享有國家公權(quán)力，他們所行使的所有訴訟權(quán)利都不可能像偵查權(quán)、公訴權(quán)和審判權(quán)那樣具有國家強(qiáng)制力，因此，辯護(hù)律師訴訟權(quán)利的行使在很大程度需要通過申請(qǐng)公安司法機(jī)關(guān)給予協(xié)助或保障的方式，才能得到有效的實(shí)施。并且當(dāng)其權(quán)利的行使遇到阻礙時(shí)，辯護(hù)方還應(yīng)當(dāng)獲得有效的司法救濟(jì)機(jī)會(huì)。律師在場權(quán)作為辯護(hù)律師行使的訴訟權(quán)利也不例外，辯護(hù)律師需要通過向公安司法機(jī)關(guān)申請(qǐng)的方式以實(shí)現(xiàn)律師在場，并在權(quán)利實(shí)現(xiàn)受阻的情況下，向司法救濟(jì)機(jī)關(guān)申請(qǐng)救濟(jì)。因此，包括律師在場權(quán)在內(nèi)的審前訴訟權(quán)利的實(shí)現(xiàn)有賴于裁判權(quán)對(duì)偵查權(quán)的有效控制和制約。在西方法治國家，為了保障被告人一方審前訴訟權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，其大都確立了以裁判權(quán)為中心的審前程序。凡是關(guān)涉到犯罪嫌疑人、被告人的基本權(quán)利的強(qiáng)制偵查措施都需要獲得治安法官或是預(yù)審法官的批準(zhǔn)，面對(duì)偵控一方侵犯被告人相應(yīng)權(quán)利的行為，被告人一方也可以申請(qǐng)相應(yīng)的司法救濟(jì)。

然而，迄今為止，中國刑事審判前程序在構(gòu)造上仍不具有基本的“訴訟形態(tài)”，沒有形成那種由中立的裁判者參與、控辯雙方平等交涉的司法格局，法院只是在檢察機(jī)關(guān)提起公訴之后，從事與司法裁判有關(guān)的訴訟活動(dòng)；在偵查階段擁有訴訟決定權(quán)的是偵查機(jī)關(guān)［4］。結(jié)果，辯護(hù)律師只能通過向偵查機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)提出申請(qǐng)的方式來實(shí)現(xiàn)偵查訊問階段的在場，即使在辯護(hù)方申請(qǐng)?jiān)獾骄芙^或者無理拖延之時(shí)，辯護(hù)律師也只能向偵查機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)或者其上級(jí)機(jī)關(guān)申請(qǐng)法律保障，而無法向中立的裁判者尋求救濟(jì)。對(duì)于偵查機(jī)關(guān)而言，其負(fù)有偵破案件的職責(zé)，與案件有著天然的利害關(guān)系，而律師于偵查訊問階段在場勢必會(huì)加大偵查機(jī)關(guān)偵破案件的難度，它真的會(huì)主動(dòng)、毫無保留和不加限制地幫助辯護(hù)律師實(shí)現(xiàn)在場權(quán)嗎？就檢察機(jī)關(guān)而言，盡管其被規(guī)定為國家的“法律監(jiān)督機(jī)關(guān)”，有權(quán)對(duì)偵查活動(dòng)的合法性進(jìn)行法律監(jiān)督，并對(duì)違反法律程序的訴訟行為加以糾正。然而，檢察機(jī)關(guān)作為和訴訟犯罪案件的偵查機(jī)關(guān)，本身就在行使偵查權(quán)；檢察機(jī)關(guān)作為國家公訴機(jī)關(guān)，本身就與刑事案件有著職業(yè)上的利害關(guān)系，有著追求有利訴訟結(jié)局的基本欲望［5］。我們?nèi)绾伪Ｕ限q護(hù)律師的申請(qǐng)?jiān)趫龊蜕暾?qǐng)救濟(jì)得到了客觀公正的審查和對(duì)待呢？

不僅如此，在中國現(xiàn)行的刑事偵查體制下，公安機(jī)關(guān)作為大多數(shù)刑事案件的偵查機(jī)關(guān)，擁有著控制未決羈押場所的權(quán)力，畢竟看守所即公安機(jī)關(guān)的職能部門，二者肩負(fù)著維持社會(huì)治安和懲治刑事犯罪的共同責(zé)任。在這樣的情況下，羈押場所與偵查部門互相制衡的機(jī)制就難以發(fā)揮效能，無論是偵查階段訊問的時(shí)間和次數(shù)，還是偵查階段訊問的過程，幾乎不會(huì)受到任何法律限制（7）。在這樣一種情況下，即便律師能夠無阻礙地實(shí)現(xiàn)偵查訊問時(shí)在場的權(quán)利，我們卻仍然不得不為其實(shí)現(xiàn)在場所付出的“努力”和“代價(jià)”擔(dān)憂。沒有法律對(duì)訊問時(shí)間、次數(shù)和間隔期限的基本限制，是否意味著犯罪嫌疑人、被告人的辯護(hù)人與犯罪嫌疑人、被告人一同遭受偵查機(jī)關(guān)的夜間審訊、連續(xù)審訊、疲勞審訊呢？由此不難看出，在我國當(dāng)下的偵查體制和審前訴訟格局下，律師在場權(quán)的實(shí)施勢必會(huì)受到相應(yīng)的限制。

四、有效性的阻礙：偵查訊問特征和律師地位

律師在場權(quán)作為律師參與偵查訊問過程的一項(xiàng)權(quán)利，不論是以見證的身份還是辯護(hù)的身份行使該權(quán)利，此種外部介入通過對(duì)偵查訊問過程的監(jiān)督都會(huì)在客觀上使偵查人員的各種偵查行為無法恣意為之，并以“程序證人”的身份在法庭提出針對(duì)偵查人員非法取供行為的證言。然而，遏制偵查機(jī)關(guān)非法取供這樣一項(xiàng)備受矚目的效用的發(fā)揮，依賴于律師在場和不法取證行為在時(shí)間和空間上的重合，即必須能夠保證偵查機(jī)關(guān)對(duì)被追訴人采取非法取供行為時(shí)，律師得以在場。在中國現(xiàn)行的刑事司法體制下，這一條件的達(dá)成與司法實(shí)踐中的偵查訊問特征尤其是偵查到案制度（8）密切相關(guān)。

按照《刑事訴訟法》的規(guī)定，在理論上，辯護(hù)人介入刑事訴訟最早的時(shí)間是犯罪嫌疑人被偵查機(jī)關(guān)第一次訊問或者采取強(qiáng)制措施之日，但只有當(dāng)犯罪嫌疑人被采取指定居所監(jiān)視居住和拘留后，偵查機(jī)關(guān)才會(huì)通知犯罪嫌疑人家屬。因此，事實(shí)上辯護(hù)律師與犯罪嫌疑人第一次見面的時(shí)間往往在對(duì)犯罪嫌疑人采取羈押性強(qiáng)制措施之后（9）。那么，對(duì)于犯罪嫌疑人進(jìn)入看守所之前，偵查機(jī)關(guān)所進(jìn)行的一系列偵查與訊問行為，辯護(hù)律師是難以參與進(jìn)來的，更不用說偵查機(jī)關(guān)在立案前或立案時(shí)所采取的諸如留置等行政手段。然而，在司法實(shí)踐中，非法審訊依賴于特定的時(shí)間條件與空間條件。就時(shí)間條件而言，犯罪嫌疑人初次認(rèn)罪供述主要發(fā)生在拘留前階段，而初次供述的地點(diǎn)則主要發(fā)生在偵查人員的辦公室（10）。因?yàn)樵诜缸锵右扇吮痪辛糁?，偵查機(jī)關(guān)通常采用警察法上的留置或者刑事訴訟法上的傳喚、拘傳實(shí)現(xiàn)偵查到案，其中傳喚、拘傳的時(shí)限為12小時(shí)，留置的最長期限為48小時(shí)，并在此階段完成關(guān)鍵性的以訊問為代表的查證活動(dòng)。事實(shí)上，不當(dāng)與非法訊問通常也主要發(fā)生在犯罪嫌疑人被拘留前的控制階段和偵查人員的辦公室內(nèi)，離開了這種環(huán)境，不當(dāng)與非法訊問，尤其是以身體強(qiáng)制為基本手段的訊問也就喪失了外在條件保障，通過訊問獲取犯罪嫌疑人的高認(rèn)罪率也就成了霧里看花（6）。正是因?yàn)檫@樣，在現(xiàn)有的刑事訴訟制度和司法體制下，才出現(xiàn)了律師在場與非法取供行為時(shí)空上的隔離，從而構(gòu)成了對(duì)律師在場權(quán)效用的阻礙。

更為重要的是，律師在場權(quán)效用的發(fā)揮還取決于辯護(hù)律師對(duì)刑事案件的參與程度以及其在刑事訴訟中的實(shí)際地位。盡管中國的律師改革已經(jīng)走過20個(gè)年頭，律師人數(shù)已經(jīng)突破22萬（11），但是由于刑事業(yè)務(wù)和非刑事業(yè)務(wù)發(fā)展的不平衡以及律師職業(yè)發(fā)展地域上的不平衡，全國平均的辯護(hù)率只有20%～30%左右（12），并且受制于偵查階段辯護(hù)律師作用的有限性，可以合理預(yù)見，偵查階段辯護(hù)律師參與的刑事案件比例將低于全國刑事案件的辯護(hù)率。在一些經(jīng)濟(jì)發(fā)展滯后的地區(qū)，刑事訴訟偵查階段的辯護(hù)率甚至遠(yuǎn)低于全國的平均水平。從這個(gè)意義上而言，律師在場權(quán)所能實(shí)現(xiàn)的范圍是有限的，大部分經(jīng)濟(jì)條件受限、法律意識(shí)淡薄的群體，他們的權(quán)益往往更容易受到公權(quán)力機(jī)關(guān)的侵害卻無法享有律師在場權(quán)。另一方面，在辯護(hù)律師參與的刑事案件中，律師在場權(quán)效用的發(fā)揮受制于辯護(hù)律師在刑事訴訟的實(shí)際地位。但是，在中國當(dāng)前的法治環(huán)境下，當(dāng)面對(duì)強(qiáng)大的國家公權(quán)力機(jī)關(guān)時(shí)，辯護(hù)律師尤其是處于偵查階段的辯護(hù)律師仍處于明顯的弱勢地位，遏制刑訊逼供這一功能的實(shí)現(xiàn)就不得不打上問號(hào)了。

五、程序規(guī)避的風(fēng)險(xiǎn)：印證證明模式下的口供依賴

律師在場權(quán)，作為辯護(hù)權(quán)在偵查訊問階段的擴(kuò)展，使得原本封閉的偵查訊問過程變得相對(duì)公開，并在一定程度上填補(bǔ)了辯方與控方在此階段“力量”上的差距，使得偵查機(jī)關(guān)獲得被追訴人的供述的難度加大。如果采用供述排除模式，在沒有律師在場情況下獲得的被追訴人的供述還會(huì)被排除。由此可見，律師在場權(quán)制度無疑限制和阻礙了偵查機(jī)關(guān)對(duì)被追訴人口供的獲取，成為制約口供取得的機(jī)制。

而從歷史上來看，被告人供述在全世界所有的刑事程序中都是最好的證據(jù)，無論這個(gè)刑事程序是根植于英國普通法的對(duì)抗式，還是植根于大陸羅馬法和教會(huì)法傳統(tǒng)的審問式（10）。因此，無論是作為定罪的證據(jù)，還是作為辦案機(jī)關(guān)偵破案件的線索，各國幾乎都對(duì)口供有著依賴。那么，如果嚴(yán)格遵守律師在場權(quán)使得司法實(shí)踐中對(duì)口供的需求無法得到回應(yīng)，從而大大增加辦案機(jī)關(guān)的實(shí)施成本、降低訴訟效率甚至導(dǎo)致案件無法偵破，那么公安司法機(jī)關(guān)可能會(huì)對(duì)該制度退避三舍，律師在場權(quán)制度就存在被規(guī)避的巨大風(fēng)險(xiǎn)。比如，按照學(xué)者的解釋，美國辯護(hù)交易制度產(chǎn)生的原因就是“制度無力承載正規(guī)審判”，而辯訴交易正是對(duì)正規(guī)審判程序的回應(yīng)。

事實(shí)上，在我國的印證證明模式（13）和司法體制下，公安司法機(jī)關(guān)對(duì)被追訴人口供有著巨大的需求。偵查訊問中的高認(rèn)罪率是這一需求在司法實(shí)踐中的具體表現(xiàn)，根據(jù)某學(xué)者實(shí)證調(diào)研的結(jié)果顯示，2003年—2004年度其調(diào)研的地區(qū)平均認(rèn)罪率高達(dá)98.91%（14）。這一現(xiàn)象的背后是犯罪嫌疑人、被告人口供在證據(jù)體系和實(shí)踐中無可取代的優(yōu)勢和功能：（1）在有些案件中，口供可能是將犯罪分子繩之以法的唯一根據(jù)；（2）口供的重組功能不僅可以節(jié)省警方對(duì)事實(shí)碎片的收集時(shí)間，還可以免除警方對(duì)事實(shí)碎片的重組工作；（3）口供的佐證功能可以使執(zhí)法者合理化自己的判斷，并為其推脫責(zé)任提供口實(shí)；（4）口供可以滿足警察深挖犯罪的需求；（5）口供大量有價(jià)值的線索可以滿足警方對(duì)破案以外的其他需求（15）。另一方面，社會(huì)治理水平低下，證據(jù)客觀化生成機(jī)制缺乏；偵查技術(shù)含量不高使偵查機(jī)關(guān)缺乏必要的證據(jù)獲取手段，二者共同導(dǎo)致偵查機(jī)關(guān)在客觀證據(jù)獲取能力上的不足［7］。于是，客觀證據(jù)的供給不足與口供證據(jù)的特殊功能和優(yōu)勢共同促成了口供在我國司法實(shí)踐中的巨大需求。

于是，在這種情況下，為了維護(hù)口供供需的平衡狀態(tài)，防止律師在場權(quán)免遭規(guī)避的命運(yùn)，應(yīng)當(dāng)確立口供補(bǔ)償機(jī)制。所謂口供補(bǔ)償機(jī)制，是指公安司法機(jī)關(guān)通過不侵犯被追訴人權(quán)益的方式而正當(dāng)獲取被追訴人口供的機(jī)制，主要是指以給予自愿認(rèn)罪的犯罪嫌疑人、被告人在定罪量刑上的辯訴交易制度。譬如，對(duì)違反律師在場權(quán)的法律效果持嚴(yán)厲態(tài)度的美國和意大利，都確立了一定意義上的口供補(bǔ)償機(jī)制。美國不僅有著有罪答辯和無罪答辯兩種程序的區(qū)分，還在司法實(shí)踐中大量使用辯訴交易。在一定程度上，控方交易的動(dòng)機(jī)在于其證據(jù)充分性與合法性可能難以經(jīng)受審判的嚴(yán)格檢驗(yàn)，因此，通過各種方式以刑罰上的減讓來治愈程序上的瑕疵和獲取口供，這就為口供獲取提供了一條通道［8］。而在意大利，其制度有促使嫌疑人放棄沉默權(quán)的機(jī)制，被追訴人作出供述有獲得量刑上的鼓勵(lì)的穩(wěn)定預(yù)期。正如達(dá)馬斯卡所指出的，歐陸對(duì)合作的被告可單方讓步，通常例行化地“獎(jiǎng)勵(lì)”主動(dòng)認(rèn)罪的被告［99］。

但是，在中國的刑事司法運(yùn)行機(jī)制下，并不存在著相應(yīng)的口供補(bǔ)償機(jī)制。盡管我國新《刑事訴訟法》確立了以被告人認(rèn)罪為基礎(chǔ)的簡易程序和刑事和解程序，但犯罪嫌疑人、被告人認(rèn)罪并不能因此獲得穩(wěn)定和可觀的收益，從而在很大程度上制約著上述兩種程序發(fā)揮口供補(bǔ)償?shù)淖饔?。倘若將來我國司法?shí)踐中對(duì)口供需求的實(shí)際情況未得到根本性轉(zhuǎn)變，那么可能對(duì)口供獲取產(chǎn)生阻礙和制約作用的律師在場權(quán)制度就面對(duì)著被規(guī)避的詰難。

六、結(jié)語

律師在場權(quán)作為刑事訴訟制度的一個(gè)部分，其必然受制于與之相關(guān)的刑事訴訟制度，并受到本土法律文化的影響。就如上文所分析的那樣，在現(xiàn)有的法律規(guī)范對(duì)沉默權(quán)的表達(dá)含糊不清、審前程序不具備基本的“訴訟形態(tài)”、偵查機(jī)關(guān)掌控著羈押的場所和訊問的過程以及律師還未能成為法治意義上的自治獨(dú)立團(tuán)體的情況下，無論是律師在場權(quán)的成立基礎(chǔ)，還是其有效性與可實(shí)施性，必然要受到不小的詰難和阻礙。

權(quán)利不會(huì)因?yàn)殓澘淘诜晌谋旧暇偷靡詫?shí)現(xiàn)，只有通過法律實(shí)施才能落實(shí)。我們正視權(quán)利的價(jià)值和意義，也決不能忽視制度變革所遭遇的困難與阻礙。在這個(gè)世界上，沒有一勞永逸的答案，也沒有完美的世界圖示，認(rèn)為一項(xiàng)制度變革就可以徹底解決現(xiàn)實(shí)問題，如果不是無知，就是智力上的懶惰。正如同律師在場權(quán)在中國確立的問題，其對(duì)于刑事訴訟辯護(hù)制度乃至被追訴人權(quán)益的意義自不待言，但其引入和效果的發(fā)揮卻勢必要受到中國現(xiàn)實(shí)環(huán)境的制約和影響，我們也不應(yīng)將遏制甚至根除非法取供行為的重?fù)?dān)壓在其身上。徒法不足以自行，事實(shí)上，以此為目標(biāo)而確立的非法證據(jù)排除規(guī)則并未從根本上解決非法取供的問題，甚至離立法者的期許還存在距離。我們應(yīng)當(dāng)對(duì)律師在場權(quán)所具有的法治價(jià)值予以重視，但也必須對(duì)其法律移植所遭遇的中國困難心存警惕。

注釋：

（1）律師在場權(quán)有廣狹義之分，廣義上的律師在場權(quán)是指，在刑事訴訟的各個(gè)階段，公安司法機(jī)關(guān)在訊問被追訴人、勘驗(yàn)、搜查、扣押、審訊時(shí)，律師有權(quán)在場。狹義的律師在場權(quán)，即律師偵訊在場權(quán)，是指偵查機(jī)關(guān)訊問犯罪嫌疑人時(shí)，律師有權(quán)在場。本文所稱的律師在場權(quán)系狹義的律師在場權(quán)。

（2）如陳少林：“論辯護(hù)律師的律師在場權(quán)”，載于《法學(xué)評(píng)論》2000年第5期；屈新：“論辯護(hù)律師在場權(quán)的確立”，載于《中國刑事法雜志》2011年第1期；有代表性的成果可以參見樊崇義著：《刑事審前程序改革實(shí)證研究—偵查訊問程序中律師在場（實(shí)驗(yàn)）》，中國人公安學(xué)出版社2006年版；顧永忠：“關(guān)于建立偵查訊問中律師在場制度的嘗試與思考”，載于《現(xiàn)代法學(xué)》2005年第9期。

（3）Miranda v.Arizona，384U·S·436（1966）在1964年Massiah v·U·S案中，聯(lián)邦最高法院確立了警察偵查訊問時(shí)的律師在場權(quán)，其確立的基礎(chǔ)是美國憲法第六修正案，其規(guī)定無律師在場權(quán)，則不得對(duì)被追訴人取供。到了1966年的Miranda v.Arizona一案，律師在場權(quán)不僅具有律師幫助權(quán)的意義，還成為判斷自白非法與否的客觀標(biāo)準(zhǔn)。

（4）《刑事訴訟法》第118條規(guī)定：“偵查人員在訊問犯罪嫌疑人的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)首先訊問犯罪嫌疑人是否有犯罪行為，讓他陳述有罪的情節(jié)或者無罪的辯解，然后向他提出問題。犯罪嫌疑人對(duì)偵查人員的提問，應(yīng)當(dāng)如實(shí)回答。但是與本案無關(guān)的問題，有拒絕回答的權(quán)利。偵查人員在訊問犯罪嫌疑人的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)告知犯罪嫌疑人如實(shí)供述自己的罪行可以從寬處理的法律規(guī)定。”具體參見何家弘：“中國已確立沉默權(quán)制度”，載于《人民法院報(bào)》2012年8月1日第006版，第2頁。

（5）事實(shí)上，無論是我國的《刑事訴訟法》還是相關(guān)的司法解釋，幾乎都未對(duì)偵查階段訊問的時(shí)間和次數(shù)作出限制性規(guī)定。按照馬靜華教授的解釋，理論上，偵查到案是指偵查人員通過一定的方式使犯罪嫌疑人到達(dá)偵查機(jī)關(guān)的辦案場所，接受偵查機(jī)關(guān)對(duì)其面對(duì)面的訊問或調(diào)查的偵查行為。在實(shí)踐中，偵查人員使用“到案”時(shí)似乎更強(qiáng)調(diào)犯罪嫌疑人從普通公民變更為犯罪嫌疑人而初次到達(dá)公安機(jī)關(guān)接受調(diào)查的情形，具體而言，偵查機(jī)關(guān)通過使犯罪嫌疑人到案而對(duì)其展開訊問，以及核實(shí)。

（6）口供情況并展開初步的外圍調(diào)查取證。按照《刑事訴訟法》第37條關(guān)于律師會(huì)見權(quán)的規(guī)定，“辯護(hù)律師持律師執(zhí)業(yè)證書、律師事務(wù)所證明和委托書或者法律援助公函要求會(huì)見在押的犯罪嫌疑人、被告人的，看守所應(yīng)當(dāng)及時(shí)安排會(huì)見，至遲不得超過四十八小時(shí)”，律師得以行使會(huì)見權(quán)也是在犯罪嫌疑人被關(guān)押至看守所之后。

（7）根據(jù)馬靜華教授以及彭美的實(shí)證調(diào)研，對(duì)c市s縣法院隨機(jī)抽取的60起刑事案件、75名被告人進(jìn)行抽樣、統(tǒng)計(jì)，被告人在刑拘前做出認(rèn)罪供述的案件占到85%，初次供述發(fā)生在辦公室的占到91%，具體請(qǐng)參見馬靜華、彭美：“非法審訊：一個(gè)實(shí)證角度的研究—以s省為主要樣板的的分析”，載于《福建公安高等?？茖W(xué)校學(xué)報(bào)》2006年第4期。同時(shí)根據(jù)劉方權(quán)教授在J區(qū)、N縣、Y區(qū)調(diào)研的結(jié)果，在J區(qū)、N縣、Y區(qū)分別為96人、109人、102人是在偵查機(jī)關(guān)的辦公室內(nèi)作出初次認(rèn)罪的，而在看守所作出初次認(rèn)罪的分別只有16人、13人和17人，具體請(qǐng)參見劉方權(quán)：“認(rèn)真對(duì)待偵查訊問—基于實(shí)證的考察”，載于《中國刑事法雜志》2007年第5期。

（8）參見《中國律師制度改革走過20年 律師人數(shù)已突破22萬》，http：／／www.chinanews.com／fz／2012／12－16／4411965.shtml，最后訪問日期2014年8月18日。

（9）有關(guān)我國2004年—2011年刑事案件辯護(hù)率的數(shù)據(jù)，參見陳永生：“逮捕的中國問題與制度應(yīng)對(duì)—以2012年刑事訴訟法對(duì)逮捕制度的修改為中心”的表4，載于《政法論壇》2013年第4期。

（10）See Stephen C Thaman，Miranda in Comparative Law，45St.Louis L.J.581，604（2001）.

（11）根據(jù)劉方權(quán)教授的調(diào)研結(jié)果顯示，2003—2004年度J區(qū)、N縣、Y區(qū)犯罪嫌疑人認(rèn)罪率分別為100%、98.39%、98.35%，同時(shí)對(duì)J區(qū)法院1984、1994、2004年抽樣調(diào)研顯示，盡管1984年至2004年間，中國的社會(huì)治安形勢與刑事法制背景都已發(fā)生較大變化，但犯罪嫌疑人的認(rèn)罪率仍然比較穩(wěn)定，1984、1994、2004的認(rèn)罪率分別為98.3%、100%、95.08%；根據(jù)1998年英國內(nèi)政部的研究報(bào)告，犯罪嫌疑人認(rèn)罪率為50%，美國某學(xué)者的研究顯示，其總體認(rèn)罪率為47.7%。詳細(xì)的調(diào)研成果請(qǐng)參見劉方權(quán)：“認(rèn)真對(duì)待偵查訊問—基于實(shí)證的考察”，載于《中國刑事法雜志》2007年第5期。

（12）關(guān)于口供功能的詳細(xì)論述請(qǐng)參加吳紀(jì)奎：“口供供需失衡與刑訊逼供”，載于《政法論壇》2010年第4期，第108－109頁。

（13）印證證明模式，將獲得印證性直接證據(jù)視為證明的關(guān)鍵，注重證明的“外部性”而非“內(nèi)省性”，而所謂“外部性”特指一個(gè)證據(jù)外還要有其他證據(jù)，“內(nèi)省性”則是意指通過接觸某一證據(jù)在事實(shí)判斷著心中留下的印象與影響，在這一證明模式下獲得犯罪嫌疑人、被告人口供是獲得印證性證據(jù)的關(guān)鍵，導(dǎo)致了司法實(shí)踐中對(duì)口供的巨大需求。有關(guān)印證證明模式的詳細(xì)論述請(qǐng)參見龍宗智：“印證與自由心證—我國刑事訴訟證明模式”，載于《法學(xué)研究》2004年第2期。

（14）根據(jù)劉方權(quán)教授的調(diào)研結(jié)果顯示，2003年—2004年度J區(qū)、N縣、Y區(qū)犯罪嫌疑人認(rèn)罪率分別為100%、98.39%、98.35%，同時(shí)對(duì)J區(qū)法院1984年、1994年、2004年抽樣調(diào)研顯示，盡管1984年至2004年間，中國的社會(huì)治安形勢與刑事法制背景都已發(fā)生較大變化，但犯罪嫌疑人的認(rèn)罪率仍然比較穩(wěn)定，1984年、1994年、2004年的認(rèn)罪率分別為98.3%、100%、95.08%；根據(jù)1998年英國內(nèi)政部的研究報(bào)告，犯罪嫌疑人認(rèn)罪率為50%，美國某學(xué)者的研究顯示，其總體認(rèn)罪率為47.7%。詳細(xì)的調(diào)研成果請(qǐng)參見劉方權(quán)：“認(rèn)真對(duì)待偵查訊問—基于實(shí)證的考察”，載于《中國刑事法雜志》2007年第5期。

（15）關(guān)于口供功能的詳細(xì)論述請(qǐng)參加吳紀(jì)奎：“口供供需失衡與刑訊逼供”，載于《政法論壇》2010年第4期，第108－109頁。

［1］汪海燕.除魅與重構(gòu)—刑事訴訟法律移植與本土化［J］.政法論壇，2007，（2）：126.

［2］蘇力.這里沒有不動(dòng)產(chǎn)：法律移植問題的理論梳理［J］.法律適用，2005，（8）：25.

［3］王兆鵬.美國刑事訴訟法［M］.北京：北京大學(xué)出版社，2005：315.

［4］陳瑞華.增設(shè)權(quán)利還是加強(qiáng)救濟(jì)—簡論刑事審判前程序中的辯護(hù)問題［J］.環(huán)球法律評(píng)論，2006，（5）：531.

［5］陳瑞華.刑事程序失靈問題的初步研究［J］.中國法學(xué)，2007，（6）：155.

［6］馬靜華，彭美.非法審訊：一個(gè)實(shí)證角度的研究—以S省為主要樣板的的分析［J］.福建公安高等?？茖W(xué)校學(xué)報(bào)，2006，（4）：27.

［7］劉方權(quán).認(rèn)真對(duì)待偵查訊問——基于實(shí)證的考察［J］.中國刑事法雜志，2007，（5）：100.

［8］朱奎彬.比較與實(shí)證：律師訊問在場權(quán)透視［J］.四川大學(xué)學(xué)報(bào)：哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版，2008，（3）：126.

［9］［美］米爾伊安·R·達(dá)馬斯卡.司法和國家權(quán)力的多種面孔——比較視野中的法律程序［M］.鄭戈，譯.北京：中國政法大學(xué)出版社，2004：287.