跨境并購中的反壟斷規(guī)制風險防控

◎ 文 《法人》特約撰稿 張偉華

跨境并購中，不重視反壟斷規(guī)制風險的公司，往往會遭受到有權政府機構的調查、交易受阻、訴訟、甚至刑事處罰

過去十年油氣行業(yè)中最大金額的并購交易——殼牌和英國天然氣集團700億美元的交易——在6月16日收到了美國聯邦貿易委員會（FTC）的反壟斷許可，從而掃清了這筆巨型交易完成路上的第一個政府審批障礙，交易雙方朝著2016年初完成該交易計劃邁出了堅實的一步。

看看殼牌首席執(zhí)行官最近幾周的行程所及的國家——特立尼達多巴哥、巴西、哈薩克斯坦和中國，就知道這位大公司的高管是如何重視反壟斷審批和政府溝通——殼牌和英國天然氣集團的交易，雙方在交易文件中將反壟斷審批的重點放在了歐盟、巴西、澳大利亞、中國及美國。值得一提的是中國政府反壟斷審批的執(zhí)法已經進入了全球化的背景，中國商務部反壟斷審批成為所有全球性并購交易的各方所不能忽略的一股強大力量。盡管審查的時間長度經常為外國公司所詬?。ń衲晟虅詹砍雠_了在某些條件滿足時適用的反壟斷審查簡易程序），中國反壟斷機構近年來執(zhí)法的積極性也受到了全球法律工作者的廣泛關注，在微軟74億美元并購諾基亞、默克公司31億美元收購安智電子材料公司等交易中，中國商務部都附加了批準的前提條件。

細看任何一個并購交易，買賣雙方無不非常重視反壟斷審批的風險。以哈里伯頓和貝克休斯超過300億美元的大交易為例，雙方在交易文件中就已經事先同意：如果基于反壟斷監(jiān)管批準的需要，哈里伯頓有義務剝離價值最高可達75億美元營收的資產。不重視反壟斷規(guī)制風險的公司，往往會遭受到有權政府機構的調查、交易受阻、訴訟、甚至刑事處罰。

反壟斷執(zhí)法并不僅僅是瞄準巨型交易，一些數額看起來不那么大，但是對競爭可能會帶來妨害的交易也受到反壟斷執(zhí)法機構的廣泛重視。比如，去年的11月份，美國司法部就在紐約南區(qū)法院提起民事訴訟，要求法院阻止全國電影媒體（National CineMedia）和屏幕視覺（Screenvision）的合并，而該交易的交易金額僅僅為3億7500萬美元。理由何在？這兩家公司是在電影院電影開播之前放“開場廣告”的兩家公司，但是兩家最大的同種類公司，根據美國司法部的數據，這兩家公司在美國通過長期獨家合同，已經鎖定了超過80%的電影院的“開場廣告”，這樣會剝奪電影院和其他廣告商進行廣告的機會，同時帶來了可能提高電影票價的風險。

如何做好反壟斷審批的風險防控？從事跨境并購的中國公司應當注意以下幾個方面：

首先，提前做好政府審批的各種準備是關系到交易能否成功的關鍵因素。

在大型并購交易中，買賣雙方在交易的準備階段就需要讓外部法律顧問、經濟學家、政府公關機構顧問等參與到交易的分析論證中來：交易是否帶有反壟斷規(guī)制的風險，如何減緩該等風險，有無主動措施，如何和審批政府機關進行積極溝通等等，都需要提前落實。許多反壟斷執(zhí)法機構，比如美國的司法部和聯邦貿易委員會，歐盟委員會都會發(fā)布相關的指引，保持對指引的了解和熟悉，也是交易的準備工作之一；

其次，從交易的一開始就需要注意遵守反壟斷法律法規(guī)。

尤其是交易雙方是競爭者且雙方在市場上占有份額較大的情況下，雙方在接觸和商討可能交易階段就需要注意。雙方在向彼此披露價格、市場情況及敏感性的競爭信息時，需要特別小心，否則在交易中披露信息的一方有可能在交易未完成時即受到反壟斷調查或訴訟。在未得到審批之前違反反壟斷法規(guī)的行為被稱為“Gun Jumping”（搶跑），經常遭受反壟斷機構的處罰。比如，去年7月歐盟就對三文魚養(yǎng)殖商美威公司（Marine Harvest）在并購競爭者墨泊（Morpol）中的“搶跑”行為進行了2000萬歐元的罰款。未經過審批就徑直交換競爭信息也屬于“搶跑”行為的一種，并購交易雙方在這種時候應當考慮相關敏感信息應在交易后期進行、或者在相關反壟斷審批已經獲得或者交易完成后再行披露。否則，在交易還未完成時，就可能帶來違反反壟斷法的風險。

第三，大型并購交易事先做好反壟斷機構要求采取措施的準備。

前面哈里伯頓和貝克休斯的例子，事先就想好了要剝離資產以求得反壟斷機構的審批。更有甚者，為了加快反壟斷機構的審批，在提交反壟斷審查的同時就向監(jiān)管機構開始提交處置資產的方案。比如去年的瑞士霍爾希姆公司（Holcim）并購競爭對手法國的拉法基公司（Lafarge），并購后成為世界第一大混凝土生產商，兩家在提交反壟斷審批的時候就向歐盟反壟斷委員會提交了剝離資產的計劃。歐盟委員會不僅要求兩家有計劃，還要求兩家公司應當在計劃中將剝離資產潛在的意向買家也附上，方才有條件地批準了該交易。

第四，在交易文本中對反壟斷審批獲得風險進行分配。

在獲取反壟斷審批的時候，買方應當采用何種義務程度往往成為買賣雙方并購交易談判中的焦點和難點。比如是否應當采用Hell or high Water obligation（排除萬難義務，意即無論在何種情況下，買方都需要和賣方完成并購交易，不論反壟斷審批機構給交易的批準放置任何難以實現的前提條件，這種義務對于交易的買方來說是極為繁重的義務），賣方往往會堅持要求買方去承擔這樣繁重的義務，而買方一般只愿意承擔Commercially Reasonable Endeavor（商務合理努力，即在商業(yè)上可行、能承受的努力程度）的義務。在反壟斷審批未能獲得的時候，哪一方應當承擔另一方因未獲得審批而造成的時間、金錢損失也是買賣雙方談判的重點之一。

第五，在反壟斷審批時間過長，買賣雙方愿意承擔一定風險的時候先交割然后將反壟斷審批的未能獲得作為交易解除的條件。

這種“先交割附解除條件”的方法有較大的風險，只有在買賣雙方充分認識到風險并認為能夠把控的時候才能采用。這種安排和前面提到的“搶跑”看起來有相似之處，不同的是，“搶跑”是在明知有違反反壟斷規(guī)制法律的情況下繼續(xù)進行交易，而先交割附解除條件的方式是在交易雙方對反壟斷風險進行事先評估，認為風險可控的情況下進行的。在某些法域的國家，反壟斷審批時間過長，甚至能超過十幾個月，而買賣雙方由于各種原因不愿意等待過長的審批時間，因此決定先行交割，但將反壟斷審批作為一個解除條件（Conditions Subsequent）。敢于如此做的交易雙方，一般都是對反壟斷審批的獲取有較大信心，否則，不僅反壟斷執(zhí)法機關的懲罰會成為問題，交易雙方之間的責任和風險分配也會成為很難解決的事項。

張偉華法學碩士，畢業(yè)于北京大學民商法學專業(yè)，現就職于中國海洋石油總公司法律部，任項目管理處處長。參與了過去十幾年世界油氣行業(yè)內諸多標志性交易，對海外并購有較深的理論認識及實務經驗。曾被世界知名法律權威咨詢機構Legal500評為亞太地區(qū)最佳公司法務之一，同時也是世界石油談判者協(xié)會（AIPN）標準合同起草委員會成員之一。

第六、和反壟斷機構對簿公堂。

這是并購交易中交易雙方的最后一招。在上述所有方法窮盡的情況下，反壟斷機構仍然禁止交易的完成，交易雙方可以試著去挑戰(zhàn)反壟斷機構的決定。但在實踐中，除了操縱市場價格、限制市場競爭行為等的受罰者去挑戰(zhàn)反壟斷機構的挑戰(zhàn)決定外，很少會有國際并購交易的雙方去這么做——國際并購交易的時機和時間對于交易雙方來說都是非常重要的因素，一個比預期延長、未來不確定的交易是交易雙方都不愿意看到的。

世界上已經有100多個國家通過了反壟斷的相關法律法規(guī)，隨著各國反壟斷機構執(zhí)法力度日益加大，執(zhí)法尺度日趨嚴格，中國企業(yè)在跨境并購中，事先做好反壟斷規(guī)制的合規(guī)準備，提前預防交易的反壟斷審批風險，對獲得跨境并購的成功是非常重要的。