為何要反商業(yè)賄賂

◎ 文 《法人》見習(xí)記者 趙記偉

商業(yè)賄賂敗壞社會風(fēng)氣，破壞市場秩序，成為滋生腐敗行為和經(jīng)濟犯罪的溫床。商業(yè)賄賂滋生蔓延的原因比較復(fù)雜，既有經(jīng)營思想上的偏差和監(jiān)管不嚴的問題，也有法制不健全、懲治不力的問題，還有管理體制和運行機制中存在的弊端等

在“2014中國公司法務(wù)年會”上正式發(fā)布的《2014-2015中國反商業(yè)賄賂調(diào)研報告》（下稱《報告》），填補了中國此前尚無針對反商業(yè)賄賂合規(guī)的實證調(diào)研分析的空白。

《報告》顯示，目前國企、民企面臨著比外企更高的商業(yè)賄賂風(fēng)險；而食品、房地產(chǎn)與建筑等行業(yè)風(fēng)險最高。

2013年以來曝出的一些沸沸揚揚的外企行賄案將治理和打擊反商業(yè)賄賂推向了高潮，國內(nèi)企業(yè)也越來越意識到反商業(yè)賄賂的重要性。其中最為典型的葛蘭素史克案，最終多名高管獲刑，而葛蘭素史克則被開出了高達30億元人民幣的罰單。

眾所周知，商業(yè)賄賂行為對經(jīng)濟秩序和市場公平性的危害巨大，也是世界各國重點打擊的對象。在此方面，中國自然也不能例外，我國雖然暫時沒有專門的《反商業(yè)賄賂法》，但相關(guān)法律法規(guī)早已將商業(yè)賄賂犯罪納入其中。

反腐敗的推動力

新一屆領(lǐng)導(dǎo)人上臺后，中國政府對于反腐敗、反商業(yè)賄賂的執(zhí)法力度正在不斷增加。政策方面，2014年十八屆四中全會強調(diào)要“依法治國”。立法方面，《刑法（修正案九）》（草案）加強了對行賄行為的懲罰，加大處罰力度，強化預(yù)防機制，同時建立健全反商業(yè)賄賂打擊網(wǎng)絡(luò)，對反商業(yè)賄賂不良記錄加強管理。執(zhí)法方面，各級政府增加了反商業(yè)賄賂執(zhí)法人員，進一步明確分工與職能。政府查處的商業(yè)賄賂案件數(shù)量與涉案金額逐年遞增?？梢灶A(yù)計未來幾年，中國政府對于反商業(yè)賄賂的執(zhí)法力度會有增無減。

我國早在1993年就公布實施了《中華人民共和國反不正當競爭法》，其中第8條規(guī)定：“經(jīng)營者不得采用財物或其他手段進行賄賂以銷售或者購買商品，在帳外暗中給予對方單位或者個人回扣的，以行賄論：對方單位或者個人在賬外暗中收受回扣的，以受賄論；經(jīng)營者銷售或者購買商品，可以以明示方式給對方折扣，可以給中間人傭金。經(jīng)營者給對方折扣、給中間人傭金的，必須如實入賬。接受折扣、傭金的經(jīng)營者必須如實入帳。”這是第一次在立法上提出的商業(yè)賄賂問題。

1996年，國家工商行政管理局發(fā)布了《關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》，對《中華人民共和國反不正當競爭法》第8條進行了詳細的解釋，全面闡述了商業(yè)賄賂的內(nèi)涵和外延。

現(xiàn)行《中華人民共和國刑法》關(guān)于商業(yè)賄賂的規(guī)定，在第163條非國家工作人員受賄罪、第164條對非國家工作人員行賄罪及第385至393條分別為受賄罪、單位受賄罪、行賄罪、對單位行賄罪及介紹賄賂罪。

其后，最高檢和最高法均對刑法相關(guān)條款進行了解釋。

鑒于商業(yè)賄賂對正常市場經(jīng)濟秩序和國家財政的危害，2006年，由中央紀委負責(zé)起草，中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳共同簽發(fā)的《〈關(guān)于開展治理商業(yè)賄賂專項工作的意見〉的通知》（中辦發(fā)［2006］9號）（下稱《通知》）下發(fā)到各部委和各省市。

根據(jù)《通知》，中央紀委牽頭成立的“反商業(yè)賄賂領(lǐng)導(dǎo)小組”，其成員由原來的18個部委擴充到22個部委，各部委和省市也紛紛成立以主要領(lǐng)導(dǎo)為組長的專項工作小組，反商業(yè)賄賂受到了少有的重視。

政府招投標采購流程一直是商業(yè)賄賂風(fēng)險較大的環(huán)節(jié)。2006年，財政部公布《財政部治理商業(yè)賄賂專項工作實施方案》，全國政府采購領(lǐng)域反商業(yè)賄賂工作全面展開。根據(jù)要求，政府采購活動相關(guān)當事人要承諾：不接受可能影響采購公正的單位和個人的宴請、休閑、旅游活動及禮品饋贈，不利用工作之便謀取不正當利益；不與采購代理機構(gòu)和供應(yīng)商發(fā)生不正當?shù)慕?jīng)濟往來，采購活動期間不在非辦公場所與供應(yīng)商私自單獨接觸等。采購項目完成后，將承諾書隨同評標報告送政府采購管理處備案，并作為發(fā)布中標公告的要件。

延續(xù)至今的是，在投標書的文件袋里都有反商業(yè)賄賂保證書，招標文件內(nèi)也大多將反商業(yè)賄賂保證書（承諾書）作為和商業(yè)文件、技術(shù)指標文件同等重要的開標必備文件，缺一廢標。這至少從表面上杜絕了收受回扣等不良行為。

商業(yè)賄賂與反商業(yè)賄賂

中國企業(yè)現(xiàn)在逐步意識到反商業(yè)賄賂的重要性，高管可能因為企業(yè)的商業(yè)賄賂而面臨牢獄之災(zāi)，公司可能因為員工違規(guī)而背負罰款和其他損失（比如進出口資質(zhì)降級、無法參與政府采購、融資受阻、取消行政審批和營業(yè)執(zhí)照等）。

而公司要避免商業(yè)賄賂，需要有效、嚴密而系統(tǒng)的合規(guī)機制，既要防范員工違反公司規(guī)定收受、給予商業(yè)賄賂，也要防止公司因為對于商業(yè)賄賂錯誤的理解，而實行貌似合理卻涉嫌商業(yè)賄賂的商業(yè)行為。

商業(yè)賄賂是一個復(fù)雜的概念。很多人對于“商業(yè)賄賂”涵蓋的范圍并不清楚。商業(yè)賄賂泛指發(fā)生在商業(yè)領(lǐng)域的收受、給予賄賂的行為，包括《反不正當競爭法》內(nèi)的賄賂行為，以及《刑法》內(nèi)公職賄賂（賄賂政府官員、國有企業(yè)及員工等）及非公職賄賂的十種罪名。

商業(yè)賄賂涵蓋很廣，很多“行業(yè)準則”的商業(yè)行為，皆可能被認定為商業(yè)賄賂。例如，百威啤酒經(jīng)銷商曾給予酒店“專場費”、“進場費”以求酒店只賣百威啤酒，而被判定為商業(yè)賄賂。

一方面，哪些是合法的商業(yè)行為、哪些是商業(yè)賄賂，需要嚴謹?shù)姆煞治?。另一方面，由于現(xiàn)實生活中執(zhí)法部門在商業(yè)賄賂的查處中有較大的權(quán)限來解釋商業(yè)賄賂，執(zhí)法人員對于商業(yè)賄賂概念的不當理解在一些情況下易造成看似合情合理的商業(yè)行為被判定為商業(yè)賄賂。加強執(zhí)法人員的培訓(xùn)，制定更詳細的司法解釋，開展有效的行政復(fù)議和訴訟等執(zhí)法監(jiān)督手段有助于減少這樣的事例發(fā)生。

關(guān)于如何加強反商業(yè)賄賂治理，《報告》認為，對于政府部門而言，除了增加執(zhí)法力度，進一步完善統(tǒng)一明確的立法、提供及時詳盡的司法解釋外，還需要建立有效的舉報制度，保證公開、公正、專業(yè)的執(zhí)法。

美國于1977年制定的《海外反腐敗法》禁止美國公司向外國公職人員行賄，是目前規(guī)制美國企業(yè)對外行賄最主要的法律，至今美國《海外反腐敗法》都是懲治美國企業(yè)對外行賄最厲害的長鞭。近年來涉及中國的案件有2004年查處的美國朗訊對中國電訊業(yè)行賄案及2005年查處的美國德普公司天津子公司向中國國有醫(yī)院醫(yī)生行賄案等。

和我國法律規(guī)定的范圍不同，美國的《海外反腐敗法》犯罪主體明確規(guī)定直接參與海外交易的美國國內(nèi)證券交易人、國內(nèi)企業(yè)或者他們的官員、董事、雇員、代理人或代其行事的股票持有人。證券發(fā)行人是指美國的上市公司。國內(nèi)企業(yè)可以是個人，也可以是公司、合伙等各種商業(yè)實體。受美國自然人、企業(yè)控制的海外子公司及在美國境內(nèi)違反海外反腐敗法的外國企業(yè)或者自然人。也就是說同時適用屬人管轄和屬地管轄。

構(gòu)成犯罪的行賄者，必須具有行賄的意圖，并且行賄的目的是使受賄人濫用手中的公共權(quán)力，為自己或他人牟取利益，行賄必須是故意行為。同時，這種行賄不要求行賄結(jié)果的出現(xiàn)，只要有明確的意圖和目的，單純地表示或許諾賄賂就構(gòu)成犯罪。

美國在利用《海外反腐敗法》（下稱“FCPA”）和1998年美國國會通過的《國際反賄賂與公平競爭法》查處案件的同時還積極尋求國際協(xié)助，1997年美國與33個國家共同簽定了《國際商業(yè)交易活動反對行賄外國公職人員公約》，2003年與包括中國在內(nèi)的43個國家又簽署了《聯(lián)合國反腐敗公約》。

這也使了我國在“一帶一路”國家戰(zhàn)略中走出去的企業(yè)警示，國際商業(yè)交易中，反腐的利劍始終在上空高懸。

反商業(yè)賄賂前路漫漫

《報告》中首次將反商業(yè)賄賂調(diào)研分別從企業(yè)所有制類型（國企、外企、民企）、企業(yè)所屬行業(yè)、以及企業(yè)規(guī)模（人數(shù)多于500人的大中型企業(yè)、少于500人的中小型企業(yè)）三個維度，對企業(yè)面臨的商業(yè)賄賂風(fēng)險程度、各企業(yè)合規(guī)制度建立及執(zhí)行現(xiàn)狀以及合規(guī)制度建設(shè)與執(zhí)行中的阻力情況進行了分析。調(diào)研發(fā)現(xiàn)從企業(yè)面臨風(fēng)險大小角度看，民企與國企相對于外企面臨著更高的商業(yè)賄賂風(fēng)險；房地產(chǎn)與建筑、快消品與食品等行業(yè)是高危行業(yè)；企業(yè)無論大小都在不同程度上面臨著商業(yè)賄賂風(fēng)險的來襲。

商業(yè)賄賂風(fēng)險最大的行業(yè)是快消品與食品行業(yè)及房地產(chǎn)與建筑行業(yè)。房地產(chǎn)與建筑行業(yè)是高危行業(yè)，比較容易理解。快消品與食品行業(yè)是高危行業(yè)，源于商業(yè)賄賂涵蓋的范圍。與FCPA不同，商業(yè)賄賂包括的范疇不只是公職賄賂，還有非公職賄賂（例如給民營企業(yè)員工的回扣），既包括給予個人的好處，也包括給予公司、團體的利益（例如進場費），既包括行賄，也包括受賄?？煜放c食品行業(yè)在激烈競爭、有多種活絡(luò)的商業(yè)模式的情況下，面臨著更多反商業(yè)賄賂挑戰(zhàn)。一些“行業(yè)慣例”的商業(yè)行為，比如獨家經(jīng)銷協(xié)議，也可能被認定為不正當競爭、商業(yè)賄賂。

《報告》中也提醒外企，很多外企處于快消品與食品行業(yè)，由于中國商業(yè)賄賂法涵蓋范圍遠大于FCPA，F(xiàn)CPA合規(guī)制度并不能足夠應(yīng)對中國的反商業(yè)賄賂，外企應(yīng)進一步加強反商業(yè)賄賂制度，以應(yīng)對中國的反商業(yè)賄賂執(zhí)法新形勢。

《〈關(guān)于開展治理商業(yè)賄賂專項工作的意見〉的通知》中明確指出，商業(yè)賄賂違背社會主義市場經(jīng)濟的基本原則，破壞市場秩序，妨礙公平競爭和資源合理配置，影響投資環(huán)境；增加企業(yè)經(jīng)營成本，造成國家稅收減少和公有財產(chǎn)被侵吞；為假冒偽劣商品開了方便之門，直接損害廣大消費者的合法權(quán)益，引發(fā)不少突發(fā)公共事件和其他社會問題。

治理商業(yè)賄賂是加快建設(shè)社會信用體系和維護公平競爭原則、完善社會主義市場經(jīng)濟體制的必然要求，是維護廣大人民群眾切身利益、構(gòu)建社會主義和諧社會的重要措施，是樹立中國良好的國際形象、在參與全球競爭中爭取有利地位的客觀需要，是懲治腐敗、推進黨風(fēng)廉政建設(shè)的重要內(nèi)容，對于解決發(fā)展面臨的突出矛盾和問題，牢牢把握和切實用好重要戰(zhàn)略機遇期，實現(xiàn)經(jīng)濟社會又快又好發(fā)展，具有十分重要的意義。

鑒于我國尚未有一部專門的《反商業(yè)賄賂法》，現(xiàn)行反商業(yè)賄賂的實際工作中還有一些問題，民企在合規(guī)制度方面落后于外企和國企，小型企業(yè)和大中型企業(yè)均面臨著不同程度的商業(yè)賄賂風(fēng)險，不能因為資金壓力而放棄合規(guī)建設(shè)。而且，過半的受訪企業(yè)已經(jīng)建立起了反商業(yè)賄賂合規(guī)政策以及相關(guān)預(yù)警和處理機制。目前尚未建立合規(guī)制度的企業(yè)已經(jīng)落后，將面臨著更大的商業(yè)賄賂違法風(fēng)險。

由于大部分國企的合規(guī)工作分散在不同的職能部門，且大部分國企沒有牽頭部門，法務(wù)部在反商業(yè)賄賂方面處境尷尬，沒有足夠的人力、財力、權(quán)限去執(zhí)行反商業(yè)賄賂合規(guī)工作，與審計、企業(yè)管理、風(fēng)險控制等部門之間的合作不夠緊密，無法有效查處監(jiān)控商業(yè)賄賂行為。

而紀委監(jiān)察部門作為國企的主要反腐敗部門，更專注黨員干部及高級領(lǐng)導(dǎo)的個人貪污行為，而非商業(yè)賄賂行為。紀委監(jiān)察部門的人員相當部分沒有法律專業(yè)背景，另外，國企針對反商業(yè)賄賂缺乏獨立的監(jiān)督考核體制以及培訓(xùn)機制。

在制度執(zhí)行或者處罰力度上，企業(yè)出于業(yè)務(wù)的壓力，往往效果也會大打折扣。總之，國企面臨著更大的商業(yè)賄賂風(fēng)險，現(xiàn)有的反腐敗機制從人員到制度上都有很大的局限性。如何建立獨立、完備、有效的反商業(yè)賄賂合規(guī)制度與機制是國企“依法治企”的一大挑戰(zhàn)。民企方面，企業(yè)對反商業(yè)賄賂合規(guī)的意識淡薄，對貌似安全但涉及商業(yè)賄賂的商業(yè)行為認識不足，導(dǎo)致其面臨著較大的商業(yè)賄賂風(fēng)險。

商業(yè)賄賂的危害已經(jīng)影響了國家的正常經(jīng)濟秩序，現(xiàn)行制度下，多頭管轄的局限性不能遏制商業(yè)賄賂，而制定一部專項的反商業(yè)賄賂的單行法，將會對商業(yè)賄賂的犯罪構(gòu)成要件進行詳細的規(guī)定。同時，對商業(yè)賄賂犯罪的內(nèi)涵、外延進行詳細的詮釋，使反商業(yè)賄賂自成體系，也是社會主義市場經(jīng)濟所需要的。