“攜帶兇器盜竊”的適用流程

王德政

(四川大學(xué) 法學(xué)院，四川 成都 610207)

“攜帶兇器盜竊”的適用流程

王德政

(四川大學(xué) 法學(xué)院，四川 成都 610207)

《刑法修正案(八)》增設(shè)的“攜帶兇器盜竊”由于法條的簡略性，適用時兇器的認定、行為人對兇器的認識、行為人應(yīng)否具備“使用兇器”的目的，以及行為人“使用兇器”的目的種類不一時如何處理這四個關(guān)鍵點，影響了行為人之行為的認定，有悖于刑法的“體系思維”。立法者應(yīng)以“攜帶兇器盜竊”的立法目的——保護人的生命、身體法益——為立足點，緊扣這四個關(guān)鍵點按從客觀到主觀的認定順序，創(chuàng)制該法條的適用流程，使其條文說明中展示出的限制解釋與謙抑性刑事政策的立場相一致。

立法者原意解釋;攜帶兇器盜竊;適用流程;生命、身體法益

自《刑法修正案(八)》第39條修改我國《刑法》分則第264條關(guān)于盜竊罪的規(guī)定，增設(shè)了“攜帶兇器盜竊”類型的盜竊罪的構(gòu)成要件之后，司法實踐工作者在適用“攜帶兇器盜竊”時，時常提出一些疑問。比如，行為人沒有使用兇器的目的而攜帶兇器盜竊財物，能否認定為“攜帶兇器盜竊”?行為人沒有認識到兇器的存在而攜帶兇器盜竊，能否認定為“攜帶兇器盜竊”?“攜帶兇器盜竊”在適用的過程中，存在一些關(guān)鍵點，包括兇器的認定、行為人對兇器的認識、行為人應(yīng)否具備“使用兇器”的目的、行為人“使用兇器”的目的種類不一時如何處理，這些關(guān)鍵點都影響行為人之行為的認定。如果不創(chuàng)制一個適用流程，將這些關(guān)鍵點涵括在內(nèi)，這些疑問就會缺乏一個體系化的解決方案，從而流于“頭痛醫(yī)頭、腳痛醫(yī)腳”的支離破碎式的回答，有悖于刑法“體系思維”的問題解決模式。盡管本文關(guān)于“攜帶兇器盜竊”的適用流程可能無法涵括所有，從而實現(xiàn)一種徹底完整的體系化，［1］但抽離出“攜帶兇器盜竊”在適用過程中的一些關(guān)鍵點，創(chuàng)制出一個完整流程，簡化、合理化對“攜帶兇器盜竊”的適用，也算是一種“聊勝于無”的理論貢獻。

一 創(chuàng)制適用流程的必要性

創(chuàng)制“攜帶兇器盜竊”的適用流程具備三方面的必要性:

首先，按照修改前的我國《刑法》分則第264條，“攜帶兇器盜竊”必須附加“數(shù)額較大”的限制，才能認定為盜竊罪。但《刑法修正案(八)》第三十九條將“攜帶兇器盜竊”的特別行為方式，規(guī)定為一種獨立的盜竊罪的構(gòu)成要件，就去除了普通盜竊罪“數(shù)額較大”的限制，使得“攜帶兇器”的認定，代替了“數(shù)額較大”的認定，從而讓“攜帶兇器”具備入罪門檻的作用。因此，在認定行為人是否“攜帶兇器”時，從其具備入罪門檻作用的角度而言，確有必要創(chuàng)制一個適用流程，以實現(xiàn)刑法的最后手段性原則。［2］

其次，創(chuàng)制“攜帶兇器盜竊”的適用流程并沒有架空犯罪論體系。認定行為人的行為是否構(gòu)成犯罪時，自應(yīng)適用犯罪論體系。在適用“攜帶兇器盜竊”的過程中，兇器的認定、行為人對兇器的認識、行為人應(yīng)否具備“使用兇器”的目的、行為人“使用兇器”的目的種類不一時如何處理，這些關(guān)鍵點都屬于犯罪論體系的第一階層——構(gòu)成要件該當性，那么，以適用流程的方式，對這些關(guān)鍵點提出論證與結(jié)論，恰好是對構(gòu)成要件該當性的討論。比如，行為人應(yīng)否具備“使用兇器”的目的，表面上看，是適用流程的一個環(huán)節(jié)，但實際上，是構(gòu)成要件該當性中“主觀構(gòu)成要件要素之目的”的認定。因此，創(chuàng)制“攜帶兇器盜竊”的適用流程非但不架空犯罪論體系，反而是犯罪論體系中第一階層的判斷。

最后，不光是我國通過《刑法修正案(八)》的形式，增加“攜帶兇器盜竊”為與普通盜竊罪相平行的構(gòu)成要件，其他國家也有這樣的立法例。如德國《刑法》第244條第1款第1項規(guī)定了“攜帶武器或其他危險工具盜竊”，［3］日本《刑法》第321條規(guī)定了“攜帶兇器盜竊”。［4］這說明，“攜帶兇器盜竊”的立法例和刑事應(yīng)罰性具備普遍意義。

二 “攜帶兇器盜竊”適用的關(guān)鍵點

“攜帶兇器盜竊”適用的關(guān)鍵點，在于犯罪論體系的第一階層——構(gòu)成要件該當性——之中，根據(jù)從客觀到主觀的認定順序，表現(xiàn)為以下四點:其一，兇器的認定。這是對客觀構(gòu)成要件要素之部分行為要素的認定;其二，行為人對兇器的認識。這是對主觀構(gòu)成要件要素之故意的認定;其三，行為人應(yīng)否具備“使用兇器”的目的。這是對主觀構(gòu)成要件要素之目的應(yīng)否存在的認定;其四，行為人“使用兇器”的目的不一時，如何處理?這是在承認行為人應(yīng)具備“使用兇器”目的之前提下，不同種類的目的對定性有何影響的探討。雖然在構(gòu)成要件該當性中，還存在其他的要素，如行為要素中的“攜帶”和“盜竊”、行為主體要素、行為客體要素等，但這些都不被本文認為是“攜帶兇器盜竊”適用的關(guān)鍵點，故不予探討。

(一)兇器的認定

適用“攜帶兇器盜竊”，首先應(yīng)判斷，行為人盜竊時，是否“攜帶兇器”，這是對行為要素的判斷。而“攜帶兇器”的判斷，首先在于“兇器”的認定。

1．認定“兇器”的學(xué)說

對于“兇器”，學(xué)說中常見以下認定標準:

(1)客觀說。即一種物品如果在客觀上具備傷人、殺人的危險，即可認定為“兇器”。比如，火藥槍，在客觀上有打傷、打死人的危險，即可認定為“兇器”。林山田教授、［5］我國臺灣地區(qū)實務(wù)界持此說，即以器械的客觀危險性為評價基礎(chǔ)。［6］

(2)限定的客觀說。即在客觀上具備傷人、殺人危險的物品還不足以認定為“兇器”，這些物品必須具備明顯殺傷力，如槍支、爆炸物、管制刀具等，才能認定為“兇器”。我國立法者持此觀點，認為:“‘兇器’是指槍支、爆炸物、管制刀具等可用于實施暴力的器具?！保?］陳興良教授也持此說。［8］此說在具備客觀危險的物品中，將具備明顯殺傷力的物品獨立出來，認定為“兇器”，比如槍支，但不具備明顯殺傷力的物品，比如水果刀，就不能認定為“兇器”。

(3)普通人的主觀說。即一種物品讓普通人認為具備傷人、殺人的危險，即可認定為兇器。比如，管制刀具在一個客觀、理性的判斷者看來，一般都會認為具有傷人、殺人的危險，所以認定為“兇器”。黎宏教授支持此說。［9］

(4)普通人的主觀說、客觀說之雙重限定說。即一種物品讓普通人認為具備傷人、殺人的危險，同時在客觀上也的確具備傷人、殺人的危險，才可認定為“兇器”。比如，菜刀不僅在普通人看來具備傷人、殺人的危險，同時，客觀上也的確可用來殺人、傷人，所以應(yīng)認定為“兇器”。張明楷教授、［10］周光權(quán)教授持此說。［11］

(5)普通人的主觀說或行為人的主觀說之擇一說。即一種物品讓普通人感覺具備傷人、殺人的危險，或者讓行為人感覺具備傷人、殺人的危險，只要具備其一，即可認定為“兇器”。如林東茂認為:“一般人對剪刀的驚懼很有限，所以在通常情況下，持剪刀偷東西不能稱為攜械行竊。除非可以證明，持剪刀行竊自始就是為了嚇退事主或抗拒逮捕?！保?2］

2．各學(xué)說的缺陷

以上認定“兇器”的各種學(xué)說，性質(zhì)上可歸結(jié)為客觀說、限定的客觀說、主觀說三種。這三種學(xué)說各有缺陷。

(1)客觀說的缺陷

就客觀說而言，有三個缺陷:

一是定義不符實際?？陀^說將某物品的“客觀危險性”作為其是否為“兇器”的認定標準，不符實際。因為某物品在被行為人使用的情形下，才有傷人、殺人的客觀危險，若未被使用，不可能有意識地、主動地產(chǎn)生傷人、殺人的客觀危險。所以，純粹性質(zhì)的“客觀危險性”是不存在的。實際上，該“客觀危險性”應(yīng)該從“根據(jù)普通人知曉的或行為人知曉的使用方法，是否有客觀危險”的脈絡(luò)，才能顯出真義。

二是使“兇器”的認定太過浮濫。比如，行為人盜竊時腰纏一條美國軍用皮帶，若按照客觀說，美國軍用皮帶韌度較大，若用于讓人窒息而死，自然具備殺人的危險，應(yīng)認定為“兇器”。如此一來，行為人攜帶的諸多物品，從窮盡各種使用方法的角度，大多具備傷人、殺人的危險。比如，簽字筆可用于戳瞎人的雙眼，指甲刀可用于夾傷人的皮膚，礦泉水可用于封住人的鼻孔而使之窒息。因此，從客觀說的立場，太多物品都可認定為“兇器”，使得“兇器”太過浮濫，在適用“攜帶兇器盜竊”的第一環(huán)節(jié)——“兇器”的認定上，已經(jīng)喪失了限制入罪機能，如甘添貴所言:“恐須行為人行竊時赤身裸體，否則，均有成立攜帶兇器竊盜罪之可能?！保?3］讓“兇器”悄然演變?yōu)椤按蠖鄶?shù)物品”，基本架空“兇器”的認定，顯然是不合理的。

三是喪失了認定“兇器”的本來目的?；氐健皵y帶兇器盜竊”的立法目的，我國立法者認為:“行為人攜帶兇器盜竊，往往是有恃無恐，一旦被發(fā)現(xiàn)或者被抓捕時，則使用兇器進行反抗。這種行為以暴力為后盾，不僅侵犯他人的財產(chǎn)，而且對他人的人身形成嚴重的威脅，應(yīng)當予以刑事處罰?！保?］可見，我國立法者規(guī)定“攜帶兇器盜竊”的目的是，行為人攜帶“兇器”，在盜竊時有使用的可能，從而有侵害人的生命、身體法益的危險。簡言之，認定“兇器”的目的，在于確定該“兇器”被用于傷人、殺人的可能性。根據(jù)前文論證，按照客觀說，行為人的諸多物品在客觀上都可能具備傷人、殺人的危險，從而一概認定為“兇器”，但行為人可能根本不知道該物品的正確使用方法。比如，行為人以為不用打開保險就能扣動手槍扳機，從而攜帶一把關(guān)閉保險的手槍盜竊，以便遇有被害人反抗時槍殺他。根據(jù)客觀說，這把手槍由于有傷人、殺人的客觀危險，應(yīng)被認定為“兇器”，但該手槍的使用方法既然自始自終不為甲所知，就根本沒有被用于傷人、殺人的可能性。因此，客觀說背離了認定“兇器”的本來目的——確定該“兇器”被用于傷人、殺人的可能性。

(2)限定的客觀說的缺陷

我國立法者支持限定的客觀說，在《刑法修正案(八)》第39條之條文說明中，將“兇器”限定為槍支、爆炸物、管制刀具等可用于實施暴力的器具。我國立法者之所以明文列舉槍支、爆炸物、管制刀具，是因為這三類物品具備的傷人、殺人的危險較大，當然屬于“兇器”，但我國立法者在該物品后用了“等”字，說明“兇器”又不限于這三類物品，根據(jù)體系解釋的立場，其他物品只要危險達到這三類物品，也可以認定為“兇器”，這為刑法解釋留了余地。

然而，根據(jù)我國立法者的觀點，危險較大的物品才能認定為“兇器”，相對地，危險較小的物品，比如水果刀、扳手、螺絲刀、老虎鉗等，不能認定為“兇器”。通過將危險較小的物品排除在“兇器”之外，表明了我國立法者限制解釋與謙抑性刑事政策的立場，但也產(chǎn)生了不合理之處。比如，行為人攜帶老虎鉗盜竊，預(yù)謀若被害人發(fā)現(xiàn)就用老虎鉗擊打被害人，難道因為老虎鉗的危險不如槍支、爆炸物、管制刀具，就不能將之認定為“兇器”?危險無論大小，只要對被害人的生命、身體法益有危險，都應(yīng)認定為兇器。也就是說，認定的標準，在于危險的有無，而非程度。當然，危險的大小可以影響量刑，但這與定罪是兩回事。否則，“攜帶兇器盜竊”保護被害人生命、身體法益的目的，就得不到維持。

(3)主觀說的缺陷

就主觀說而言，無論是普通人的主觀說，還是行為人的主觀說，共同的缺陷在于:可能使認定的“兇器”脫離該物品具備的殺人、傷人的客觀危險，從而讓“攜帶兇器盜竊”的規(guī)范目的成了保護普通人的感覺，或單純懲處行為人的法敵對意思，由此脫離法益保護的立場。比如，行為人誤將一支以假亂真的假槍視為真槍，盜竊時予以攜帶，旨在盜竊時防止被害人發(fā)現(xiàn)而開槍殺人。如果按照主觀說，無論是普通人的主觀還是行為人的主觀，都會誤以為這支逼真的槍為真槍，產(chǎn)生危險的感覺，但實際上，由于該假槍無法被行為人按照其知曉的使用方法用來傷人或殺人，就不具備傷人或殺人的客觀危險。此時，若按照普通人的主觀說，該假槍被認定為“兇器”，“攜帶兇器盜竊”的規(guī)范目的就成了保護普通人的感覺;若按照行為人的主觀說，該假槍被認定為“兇器”，“攜帶兇器盜竊”的規(guī)范目的又成了懲處行為人的法敵對意思。兩種情形下，將該假槍認定為“兇器”，都脫離了法益保護的立場——“攜帶兇器盜竊”的規(guī)范目的在于保護人的生命、身體法益，而非保護普通人的感覺和懲處行為人的法敵對意思。法益保護的立場，昭示了犯罪的不法內(nèi)涵必須涵括結(jié)果無價值，因此，單純的行為無價值“此等一元論必須加以拒絕”。［14］

3．行為人方法說

根據(jù)前文分析，認定“兇器”的各種學(xué)說都存在缺陷，因此，不能囿于任何一種學(xué)說本身，來為界定“兇器”尋求認定標準，而是必須站在某種高度和宏觀度——即回到“攜帶兇器盜竊”這一條款的立法目的，來推導(dǎo)出一種最合理的界定“兇器”的學(xué)說。

我國立法者表明了對“攜帶兇器盜竊”的兩種立場:一是限制解釋與謙抑性刑事政策的立場;二是立法目的設(shè)定為“保護人的生命、身體法益”。第一種立場符合刑法的最后手段性原則，［2］第二種立場符合刑法的保護法益原則，［15］兩種立場的同時展現(xiàn)，體現(xiàn)了刑法的這兩種對立、沖突原則的協(xié)調(diào)與互讓。

筆者贊同我國立法者的這兩種立場，也將據(jù)此為“攜帶兇器盜竊”的適用推導(dǎo)出一個認定標準。既然“攜帶兇器盜竊”的立法目的在于“保護人的生命、身體法益”，那么，“兇器”的認定必須滿足一個前提:行為人在盜竊中攜帶的物品必須有侵害人的生命、身體法益的可能。如果沒有這種可能，兇器的認定，就沒有意義。而這種可能，只能是:根據(jù)行為人知曉的使用方法，該物品有傷人、殺人的客觀危險。

物品在個案中，是否具備殺人、傷人的客觀危險，取決于行為人知曉的使用方法，而不取決于普通人知曉的使用方法。比如，行為人知道美國進口某品牌伸縮鑰匙鏈為鋼絲所制、極其堅韌，可用來勒死人，便攜帶該鑰匙鏈盜竊財物，設(shè)想若被害人發(fā)現(xiàn)其盜竊就拉開鑰匙鏈勒死他。雖然根據(jù)普通人知曉的使用方法，該伸縮鑰匙鏈沒有傷人、殺人的客觀危險，但根據(jù)行為人知曉的使用方法，卻有客觀危險，應(yīng)認定為“兇器”。因此，不能根據(jù)普通人知曉的使用方法，來認定物品在個案中是否具備殺人、傷人的客觀危險。此外，根據(jù)張明楷、周光權(quán)教授支持的“普通人的主觀說、客觀說之雙重限定說”，該伸縮鑰匙鏈雖然在客觀上有危險，但普通人一般不認為其有危險，所以不能認定為“兇器”，這就違背了“攜帶兇器盜竊”的立法目的——保護人的生命、身體法益。因此，將“根據(jù)行為人知曉的使用方法，該物品有傷人、殺人的客觀危險”，作為認定“兇器”的標準，可以避免主觀說可能背離客觀危險的缺陷。

根據(jù)行為人知曉的使用方法，該物品在盜竊中沒有傷人、殺人的危險，不能認定為“兇器”。這既體現(xiàn)了我國立法者對“攜帶兇器盜竊”采取的限制解釋與謙抑性刑事政策的立場，也體現(xiàn)了“攜帶兇器盜竊”的立法目的。

筆者將該認定標準命名為“行為人方法說”，其認定的危險(根據(jù)行為人知曉的方法，物品具備的傷人、殺人的客觀危險)，是最貼近個案的客觀危險，而非行為人或普通人主觀上認為的可能與客觀危險相背離的“危險”，所以具備客觀說的特質(zhì)，但此學(xué)說明確認為應(yīng)“根據(jù)行為人知曉的使用方法，是否有客觀危險”，而非根據(jù)所謂的“器械具備的客觀危險性”，來認定“兇器”，克服了客觀說定義不符實際的缺陷，并且此說排除了將“根據(jù)普通人知曉的使用方法，是否有客觀危險”作為認定“兇器”的標準，以免將“根據(jù)普通人知曉的使用方法，有客觀危險，但根據(jù)行為人知曉的使用方法，沒有客觀危險”的物品認定為“兇器”，從而有損“攜帶兇器盜竊”的立法目的。

(二)行為人對兇器的認識

將行為人盜竊時攜帶的某種物品認定為兇器后，是否需要行為人認識到該兇器的存在，是影響“攜帶兇器盜竊”適用的問題。比如，行為人盜竊時身上的背包中被其朋友放進了一把三棱刀，他卻始終不知情，那么，對行為人能否適用“攜帶兇器盜竊”呢?如果認為能適用，是不合理的。因為行為人盜竊時根本未曾認識到三棱刀的存在，也就不可能在盜竊時使用三棱刀傷人或殺人，人的生命、身體法益不會有危險，從立法目的而言，不能認定為“攜帶兇器盜竊”。因此，當行為人未認識到兇器的存在時，不能對行為人適用“攜帶兇器盜竊”。這個道理是如此明顯，以致學(xué)界對此基本都沒有疑問。

從犯罪論體系的角度而言，行為人應(yīng)否認識到兇器的存在，其實涉及構(gòu)成要件該當性中的兩個問題:一是“攜帶兇器”是否為行為要素的問題。構(gòu)成要件分為主觀構(gòu)成要件與客觀構(gòu)成要件。客觀構(gòu)成要件包括行為要素，同時，行為是客觀不法構(gòu)成要件的核心。［16］“攜帶兇器盜竊”是盜竊的一種特別情形，從概念的外延來看，“盜竊”包括“攜帶兇器盜竊”。因此，既然盜竊是行為要素，“攜帶兇器盜竊”也自然是行為要素;二是故意的認識要素問題。在構(gòu)成要件層面的主觀要件，應(yīng)界定為涵蓋所有客觀構(gòu)成要件要素的行為內(nèi)在關(guān)系，也就是說，構(gòu)成要件中的主觀要件，乃為對所有客觀情狀的內(nèi)在認知與意向。［17］因此，如果不具備屬于故意的對客觀構(gòu)成要件要素的認識，就不可能成立故意。［18］據(jù)此，故意的認識要素之主客觀對應(yīng)法則要求行為人認識到行為要素。既然前文已論證，“攜帶兇器盜竊”是盜竊罪的行為要素，行為人就必須認識到他“攜帶兇器盜竊”，換言之，應(yīng)認識到兇器的存在。

行為人對兇器的認識，必須存在于盜竊實行過程中。行為人在盜竊實行過程中，若沒有認識到兇器的存在，不可能傷人或殺人，所以不能認定為“攜帶兇器盜竊”。行為人在盜竊的預(yù)備階段，即便認識到兇器的存在，但在著手后、既遂前，忘記兇器的存在，不能認為行為人存在對兇器的認識。因為行為人一般是在盜竊過程中，為排除盜竊障礙而傷人或殺人，既然盜竊還未著手，則不可能為排除盜竊障礙而傷人、殺人。另外，若行為人取得財物后，被財物所有人、管理人或其他人追趕，由于在追趕過程中行為人并未對財物建立起牢固的控制，也應(yīng)視為盜竊行為還在延續(xù)，此追趕過程也應(yīng)視為盜竊實行過程。這種情形下，在著手后至建立起對財物的牢固控制前，行為人必須認識兇器的存在。至于行為人在既遂后或建立起對財物的牢固控制后，由于“大功告成”，行為人一般不會再傷人或殺人，所以行為人對兇器的認識，無須綿延至該階段。

至于兇器是行為人故意或過失攜帶的，還是其他人故意或過失放置的，都無關(guān)緊要。因為影響行為人在盜竊中使用兇器傷人或殺人的，在于行為人對兇器的認識，誰故意或過失放置兇器無法代替行為人對兇器的認識，去直接影響行為人在盜竊中傷人或殺人的可能性。

(三)行為人應(yīng)否具備“使用兇器”的目的

主觀構(gòu)成要件要素，包括故意、過失、目的。［19］行為人“使用兇器”的目的，在犯罪論體系上的定位，是在構(gòu)成要件該當性的主觀構(gòu)成要件要素中?！笆褂脙雌鳌钡哪康?，可以加重“攜帶兇器盜竊”的行為無價值，與之一道，共同決定行為不法的成立，［20］同時加大了行為人使用兇器侵害人的生命、身體法益的危險，即“攜帶兇器盜竊”的結(jié)果無價值，所以必須詳加討論。

行為人盜竊時攜帶的物品被認定為兇器，并且認識到該兇器的存在，但在盜竊中根本沒有使用該兇器的目的，能否適用“攜帶兇器盜竊”呢?對此問題，學(xué)界有肯定說與否定說之爭。

肯定說認為，行為人必須有“使用兇器”的目的，才能適用“攜帶兇器盜竊”。如張明楷教授認為:“攜帶兇器盜竊時，雖然要求行為人認識到自己隨身攜帶了兇器，但不要求行為人具有隨時對人使用的意思。換言之，即使行為人僅具有對物使用的意思而攜帶兇器盜竊的，也能認定為攜帶兇器盜竊?！保?0］張明楷教授的意思是:行為人必須具備“使用兇器”的目的，但無需將之限定為“對人使用”，“對物使用”即可。至于目的是對人還是對物，涉及下文將要研討的“使用兇器”的目的種類不一時如何處理的問題，但至少行為人有“使用兇器”的目的，便可以推斷，他具備使用該兇器傷人或殺人的可能性，應(yīng)適用“攜帶兇器盜竊”。

否定說認為，行為人沒有“使用兇器”的目的，也應(yīng)認定為“攜帶兇器盜竊”。如林山田教授認為:“行為人只要行竊時攜帶兇器，即為已足，并不以攜帶之初即具有據(jù)以行兇的意圖為必要。行為人因攜帶兇器行竊，致在行竊中有可能持以之行兇，客觀上具有危險性，即足以構(gòu)成加重竊盜。至其主觀上有無持以行兇的目的或反抗的意思，則非所問。”［5］否定說存在缺陷。因為判斷行為人在盜竊中是否可能使用兇器傷人、殺人，必須結(jié)合行為人的主客觀情況來判斷，包括兩點:一是行為人要攜帶兇器，二是行為人在主觀上有使用兇器的傾向。不能完全脫離行為人的主觀傾向，單純以“攜帶兇器”來判斷。否則，容易出現(xiàn)不合理的情形。比如，行為人雖喜好盜竊財物，但從不傷人，身揣的水果刀是為隨時方便吃水果而攜帶，那么，行為人雖攜帶兇器，但根據(jù)他的性情，該水果刀不可能在盜竊中被其用于傷人或殺人，行為人沒有“使用兇器”侵害人的生命、身體法益的可能。因此，對行為人適用“攜帶兇器盜竊”是不合理的。

究竟應(yīng)采肯定說還是否定說，筆者認為，還是應(yīng)回到“攜帶兇器盜竊”的立法目的上來，方可作出合理的判斷。

“攜帶兇器盜竊”的立法目的是，保護人的生命、身體法益。行為人在盜竊中，若有使用兇器殺傷、殺死他人的可能，才能認定為“攜帶兇器盜竊”。因此，判斷的關(guān)鍵在于這種可能性。如前文所述，行為人有“使用兇器”的目的，加之確實“攜帶兇器”，就產(chǎn)生了使用兇器傷人或殺人的可能性，自然應(yīng)適用“攜帶兇器盜竊”。但問題是，若行為人完全沒有“使用兇器”的目的，就失去了證明他可能以兇器傷人或殺人的一個依據(jù)，那么，僅剩下“攜帶兇器”，就難以證明他具備殺人或傷人的可能性。不能說“攜帶兇器”就可能殺人或傷人，這種“可能”不能是抽象意義、邏輯層面的模糊判斷，必須結(jié)合行為人的主觀情況，包括行為人平素是否性格沖動、殘忍，有無暴力前科等來具體判斷，才能更準確。但行為人的主觀情況，在個案中又各有不同，如果完全個案判斷，既顯程序復(fù)雜，又恐損害法律的統(tǒng)一性。因此，筆者支持肯定說:行為人必須有“使用兇器”的目的，才能適用“攜帶兇器盜竊”，若無此目的，則不能適用“攜帶兇器盜竊”。

回到犯罪論體系，行為人“使用兇器”的目的，應(yīng)該確定為主觀構(gòu)成要件要素，從而在構(gòu)成要件該當性階層，與故意的主觀構(gòu)成要件要素平行，共同致力于組成“攜帶兇器盜竊”類型盜竊罪的主觀構(gòu)成要件。

(四)行為人使用兇器的目的之不同種類

雖然筆者認為行為人必須具備使用兇器的目的才能適用“攜帶兇器盜竊”，但使用兇器的目的卻種類不一，可分為兩種:

一是“對物使用”。即行為人“使用兇器”的目的是直接侵害盜竊罪的保護法益——財物的占有。［21］比如，行為人為盜竊保險柜而攜帶鋼絲鉗;

二是“對人使用”。即行為人“使用兇器”的目的是為排除盜竊的障礙，侵害人的生命、身體法益。比如，行為人為防止被害人發(fā)現(xiàn)其行竊而報警，攜帶鋼棍以必要時擊打被害人。

以上兩種目的，可以形成行為人攜帶兇器盜竊時可能具備的三種目的組合:“對物使用”、“對人使用”和“同時對物使用和對人使用”。由此出現(xiàn)相對應(yīng)的三種學(xué)說:

一是“對物使用說”。即行為人“使用兇器”的目的是侵害盜竊罪的保護法益時，能適用“攜帶兇器盜竊”;二是“對人使用說”。即行為人“使用兇器”的目的是侵害人的生命、身體法益時，能適用“攜帶兇器盜竊”;三是“同時說”。即行為人“使用兇器”的目的既為侵害盜竊罪的保護法益，又為侵害人的生命、身體法益時，能適用“攜帶兇器盜竊”。

學(xué)界對以上三種學(xué)說的討論并不多。張明楷教授支持“對人使用說”+“對物使用說”:“攜帶兇器盜竊”時，不要求行為人具有隨時對人使用的意思。換言之，即使行為人僅具有對物使用的意思而攜帶兇器盜竊的，也能認定為攜帶兇器盜竊?！钡謻|茂教授支持“同時說”:“盜采檳榔而使用檳榔刀，也必須兼顧犯人的主觀意思;不能證明有行兇企圖，只能論以普通竊盜?！保?］

筆者認為，當行為人攜帶兇器的目的呈現(xiàn)不同的種類時，應(yīng)該根據(jù)“攜帶兇器盜竊”的立法目的，來確定合理的學(xué)說?！皵y帶兇器盜竊”的立法目的既然是“保護人的生命、身體法益”，那么，必須看行為人使用兇器目的是否可能侵害人的生命、身體法益。行為人使用兇器的目的如果是對人使用，自然可能侵害人的生命、身體法益，同時，行為人如果也兼為對物使用，也不影響侵害人的生命、身體法益的可能性，這就證明了“對人使用說”和“同時說”的合理性。但是，如果行為人使用兇器的目的僅限于對物使用，還不能認為一定具備對人使用的可能，從而可能侵害人的生命、身體法益。比如，行為人為砸破保險柜而攜帶老虎鉗，不能由此認定行為人在盜竊中可能對人使用老虎鉗，這就證明了“對物使用說”不合理。據(jù)此，不能采“對物使用說”，應(yīng)采“對人使用說”+“同時說”。

概言之，若行為人使用兇器的目的為侵害人的生命、身體法益，或者同時為直接侵害盜竊罪的保護法益，可以適用“攜帶兇器盜竊”，若行為人使用兇器的目的僅為侵害盜竊罪的保護法益，不能適用“攜帶兇器盜竊”。

(五)適用流程

根據(jù)前文分析，對行為人之行為適用“攜帶兇器盜竊”，必須經(jīng)過以下流程的討論:

1.將物品認定為兇器。根據(jù)行為人知曉的使用方法，該物品有傷人、殺人的客觀危險;

2.行為人在盜竊實行過程中，認識到該兇器的存在;

3.行為人應(yīng)具備使用兇器的目的;

4.若行為人使用兇器的目的為侵害人的生命、身體法益，或者同時為直接侵害盜竊罪的保護法益，可以適用“攜帶兇器盜竊”，若行為人使用兇器的目的僅為侵害盜竊罪的保護法益，不能適用“攜帶兇器盜竊”。

以上四步，從客觀到主觀、從抽象到具體，邏輯嚴謹、遞進式地逐步排除不能被認定的范疇，漸進圈劃能被認定的范圍，最后確定能適用“攜帶兇器盜竊”的行為人之行為。

三 一個判例的討論

(一)案情及判決

2012年11月13日17時，被告人吳斌龍、胡文成攜帶事先準備好的卡子刀、扳手、剪刀等盜竊工具及針筒2支(欲謊稱患有艾滋病)等兇器，來到荔浦縣荔城鎮(zhèn)濱江路中國農(nóng)業(yè)銀行門口停車位，盜竊被害人何建坤摩托車汽油2升，被巡邏的公安民警當場抓獲。一審法院經(jīng)審理后認為，被告人吳斌龍、胡文成以非法占有為目的，攜帶兇器盜竊，構(gòu)成盜竊罪。［22］

(二)流程的適用

該案是一個典型的“攜帶兇器盜竊”適用的判例，接下來，筆者將運用流程，對法院的判決進行論證說理。由于行為人攜帶的物品分為兩類:“卡子刀、扳手、剪刀”和“針筒”，筆者將運用流程依次討論行為人攜帶這兩類物品能否適用“攜帶兇器盜竊”。

1．卡子刀、扳手、剪刀。首先，該物品能認定為“兇器”。因為，根據(jù)吳斌龍、胡文成知曉的使用方法，卡子刀、扳手、剪刀品都有傷人、殺人的客觀危險;其次，吳斌龍、胡文成在盜竊實行過程中，認識到了卡子刀、扳手、剪刀的存在，因為他們并未忘記這些工具的存在;再次，吳斌龍、胡文成具備“使用卡子刀、扳手、剪刀”的目的，他們就是要將之作為盜竊工具;最后，吳斌龍、胡文成使用卡子刀、扳手、剪刀的目的僅為盜竊財物，不是為了傷人、殺人，不能適用“攜帶兇器盜竊”。

2．針筒。首先，該物品能認定為“兇器”。因為，根據(jù)吳斌龍、胡文成知曉的使用方法，以針筒扎進人身本來就屬于對人的身體法益的侵害，雖然針筒并無吳斌龍、胡文成謊稱的艾滋病毒，但應(yīng)有其他細菌或病毒，也對人的生命、身體法益有客觀危險;其次，吳斌龍、胡文成在盜竊實行過程中，認識到了針筒的存在，這是毫無疑問的;再次，吳斌龍、胡文成具備“使用針筒”的目的，他們謊稱針筒中有艾滋病毒，目的在于激發(fā)他人對艾滋病毒的恐懼，同時使用該針筒傷害他人，從潛在的被害人的精神壓制、肉體摧殘兩個方面，排除盜竊的障礙;最后，如前所述，吳斌龍、胡文成使用針筒的目的為侵害人的生命、身體法益，可以適用“攜帶兇器盜竊”。

因此，根據(jù)以上流程的判斷，吳斌龍、胡文成攜帶針筒盜竊的行為，可以適用“攜帶兇器盜竊”，法院的判決結(jié)論是合理的，雖然缺乏完整、精密的說理。

結(jié)語

基于立法者原意解釋的終極立場，以我國立法者對“攜帶兇器盜竊”的立法目的為立足點——保護人的生命、身體法益，確立了三個理論新判準:一是認定“兇器”的新學(xué)說——行為人方法說，二是提出行為人應(yīng)具備“使用兇器”的目的，三是在行為人使用兇器的目的種類不一時，提出相應(yīng)的處理方案，同時根據(jù)故意的認識要素之主客觀對應(yīng)法則，推導(dǎo)出行為人應(yīng)認識到兇器的存在。最后根據(jù)以上四個關(guān)鍵點，創(chuàng)制出具備四個步驟的“攜帶兇器盜竊”的適用流程，以簡化、合理化對“攜帶兇器盜竊”的判斷。

該適用流程在犯罪論體系上，被定位于“攜帶兇器盜竊”類型盜竊罪的構(gòu)成要件該當性的探討，相比其他學(xué)說，具備更強大的限制入罪機能，這恰好與我國立法者在《刑法修正案(八)》關(guān)于“攜帶兇器盜竊”的條文說明中展示出的限制解釋與謙抑性刑事政策的立場相一致。雖然該流程可能遭遇“出罪功能太強大，有輕縱犯罪之嫌”的質(zhì)疑，但筆者對該流程的創(chuàng)制，是從立法者原意解釋與故意的認識要素之主客觀對應(yīng)法則兩個維度，經(jīng)過縝密的論證，得出的結(jié)論，在推導(dǎo)的前提與過程兩方面，都無可指摘。如果說該適用流程相比其他學(xué)說，導(dǎo)致某些出罪的結(jié)論，但只要出罪合理，也無可非議，出罪的本身，也是抽象的刑法條文結(jié)合恰當?shù)慕忉尷碚撛谶m用具體案件時，所付出的必要代價。誠如林鈺雄教授所言:“沒有不付出代價的法治國原則?！保?3］

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［6］林東茂．刑法綜覽［M］．北京:中國人民出版社，2009: 295．

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［22］盜竊2升汽油價值16元因攜帶兇器獲罪領(lǐng)刑［EB/ OL］．(2013－06－19)［2014－08－13］．http://www．chinacourt．org/article/detail/2013/06/id/1014861．shtm l．

［23］林鈺雄．干預(yù)處分與刑事證據(jù)［M］．北京:北京大學(xué)出版社，2010:209

〔責(zé)任編輯:許 潔〕

The Procedure of App lication of Stealing w ith W eapon

WANG Dezheng
(Law School，Sichuan University，Chengdu 610207，Sichuan，China)

The briefness of The Eighth Amendmentof Criminal Law on this specific crime leads to a difficulty in the determination of the nature of the crime．To consider a conductor’s conduct to be“stealingwith weapon”，the following factors should be accounted for:firstly，this toolmust be thought of as a weapon，which should be based on the condition that a conductor knows this tool has an objective danger of harming and killing people;secondly，the conductor should have the intention of using theweapon;lastly，“stealingwith weapon”can be applied when a conductor’s aim of using a weapon is to harm people’s legal interest of life and body．Therefore，legislators should，by taking into account the abovementioned factors，legislate on the procedure of application of“stealingwith weapon”tomeet the legislatorial originalmeaning of protecting the legal interests of life and body and seek consistency between the restrictive explanation andmodest character of criminal law．

interpretation of legislatorial originalmeaning;stealingwith weapon;procedure of application; the legal interest of life or body

D924．34

A

1671－5365(2015)03－0049－10

2015－01－04

王德政(1985－)，男，四川通江人，博士研究生，主要從事外國刑法學(xué)研究。