OA出版中著作權(quán)補(bǔ)遺協(xié)議的功能定位與內(nèi)涵調(diào)整*

吉宇寬

（河南大學(xué)文獻(xiàn)信息研究所 河南開(kāi)封 475001）

期刊危機(jī)引發(fā)的開(kāi)放獲?。∣A）運(yùn)動(dòng)在各國(guó)持續(xù)開(kāi)展，開(kāi)放獲取已經(jīng)成為不可逆轉(zhuǎn)的趨勢(shì)，順應(yīng)OA潮流，持開(kāi)放獲取態(tài)度的出版者不斷地增加。[1]但是，由于OA出版中，作品利用方式發(fā)生了重大變化，導(dǎo)致作者新權(quán)利不斷地產(chǎn)生，加之，出版者與作者不平等協(xié)商處理著作權(quán)的慣性仍未減弱等原因，將印刷時(shí)期的格式出版合同沿用于OA出版中來(lái)，已經(jīng)不能成功地解決所有的著作權(quán)問(wèn)題。此時(shí)，處于從合同地位的著作權(quán)補(bǔ)遺協(xié)議的功能，開(kāi)始受到前所未有的重視，成為作者保留關(guān)鍵權(quán)利的一種較為可靠的法律工具，這是與合同法的基本原理不符合的。在OA出版中，出版者與作者本著自愿、平等、公平的原則來(lái)處理著作權(quán)轉(zhuǎn)讓問(wèn)題，對(duì)著作權(quán)補(bǔ)遺協(xié)議的功能作出準(zhǔn)確的界定，對(duì)其內(nèi)涵作出適當(dāng)?shù)恼{(diào)整，才有利于作品的出版、使用、儲(chǔ)存與傳播，有利于作者、出版者與圖書(shū)館等使用者著作權(quán)利益的協(xié)調(diào)與平衡。

1 出版合同與著作權(quán)補(bǔ)遺協(xié)議的認(rèn)知

1.1 出版合同與著作權(quán)補(bǔ)遺協(xié)議的關(guān)系

合同補(bǔ)遺協(xié)議，是指當(dāng)事人對(duì)于主合同中的內(nèi)容沒(méi)有約定或者約定不明確的，而達(dá)成的協(xié)議。出版合同的著作權(quán)補(bǔ)遺協(xié)議，是指出版者與作者等著作權(quán)人就出版作品和支付報(bào)酬達(dá)成的主合同中，沒(méi)有約定或者約定不明確的內(nèi)容，而達(dá)成的補(bǔ)充性質(zhì)的協(xié)議。著作權(quán)補(bǔ)遺協(xié)議是相對(duì)于已經(jīng)存在的出版主合同而言的，就是出版關(guān)系主體通過(guò)協(xié)議方式，來(lái)補(bǔ)充已存在的出版合同中存在的漏洞。這說(shuō)明，原已經(jīng)存在的出版合同與補(bǔ)遺協(xié)議之間是主從關(guān)系，原已經(jīng)存在的出版合同就是主合同，而補(bǔ)遺協(xié)議就是從合同。出版主合同不以補(bǔ)遺協(xié)議的存在為前提，不受補(bǔ)遺協(xié)議的制約而獨(dú)立存在，但是，補(bǔ)遺協(xié)議則必須以已經(jīng)存在的出版合同的存在為前提，自身不能獨(dú)立存在。依據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》第61條之規(guī)定：“合同生效后，當(dāng)事人就質(zhì)量、價(jià)款或者報(bào)酬、履行地點(diǎn)等內(nèi)容沒(méi)有約定或者約定不明確的，可以協(xié)議補(bǔ)遺。”據(jù)此，只有主合同生效，因質(zhì)量、價(jià)款等沒(méi)有約定或者約定不明確造成履行困難的情況下，才能通過(guò)補(bǔ)遺的方式就沒(méi)有約定或者約定不明確的事項(xiàng)達(dá)成協(xié)議，以利于主合同的履行，從而實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人訂立主合同的目的?？梢?jiàn)，著作權(quán)補(bǔ)遺協(xié)議的成立和生效與出版主合同的成立和生效的依據(jù)相同。[2]

1.2 出版合同性質(zhì)的轉(zhuǎn)化

出版合同是出版者與作者等著作權(quán)人就出版作品和支付報(bào)酬達(dá)成的合意。在印刷出版時(shí)期，出版合同是著作權(quán)“許可使用合同”中最為典型的一種。一般來(lái)說(shuō)，在出版合同中，出版者與作者等著作權(quán)人達(dá)成主要條款包括：交付作品的時(shí)間、出版或刊登質(zhì)量、出版或刊登的期限、對(duì)作品內(nèi)容進(jìn)行協(xié)商調(diào)整、對(duì)作品進(jìn)行修改與刪節(jié)、出版者妥善保存作品與支付報(bào)酬義務(wù)、雙方違約責(zé)任等。上述條款一般是雙方平等協(xié)商制定，依靠著作權(quán)法、民法通則以及合同法保障實(shí)現(xiàn)。印刷出版時(shí)期，出版者一般還兼具傳播者身份。當(dāng)作品出版以后，出版者對(duì)作品發(fā)行與銷(xiāo)售是出版者與作者經(jīng)濟(jì)利益實(shí)現(xiàn)的最佳模式。因?yàn)椋瑢?duì)于作者來(lái)說(shuō)，他不可能花費(fèi)巨大時(shí)間與金錢(qián)建立發(fā)行、銷(xiāo)售渠道，來(lái)銷(xiāo)售與傳播自己作品，卻更愿意把著作權(quán)轉(zhuǎn)讓與出版者，讓自己能夠?qū)⒕杏谧髌返膭?chuàng)作上，從而有利于作品的再創(chuàng)造，縮短人類(lèi)社會(huì)文學(xué)藝術(shù)和科學(xué)技術(shù)的創(chuàng)新周期。然而，僅僅獲得一定時(shí)間內(nèi)的作品“使用許可”，很難調(diào)動(dòng)出版者對(duì)作品使用進(jìn)行整體設(shè)計(jì)和規(guī)劃的積極性，他們則認(rèn)為作品“許可使用”這種短期行為，是不能讓自己的大量投入獲取到較大經(jīng)濟(jì)利益，也不利于作者諸多利益的實(shí)現(xiàn)，因此，“買(mǎi)斷”作者的著作權(quán)，建立自己的發(fā)行與銷(xiāo)售渠道，依靠已經(jīng)形成的銷(xiāo)售網(wǎng)絡(luò)長(zhǎng)期重復(fù)發(fā)行、傳播本出版社出版的作品，可有效降低出版與發(fā)行成本，這樣整體設(shè)計(jì)帶動(dòng)個(gè)案發(fā)展，能夠?qū)崿F(xiàn)出版者與作者利益雙贏。這樣，要求著作權(quán)“轉(zhuǎn)讓合同”取代著作權(quán)“許可使用合同”，成為出版者的主流意愿，即作者等著作權(quán)人將著作權(quán)中的全部或部分財(cái)產(chǎn)權(quán)有償或無(wú)償?shù)剞D(zhuǎn)讓給出版者，讓出版者來(lái)經(jīng)營(yíng)出版后的作品。在這里，移交著作權(quán)的作者等著作權(quán)人成為轉(zhuǎn)讓人，接受著作權(quán)的出版者成為受讓人。隨著著作權(quán)轉(zhuǎn)讓型的出版合同的訂立，作者（精神權(quán)利除外）喪失所轉(zhuǎn)讓的權(quán)利；出版者取得所轉(zhuǎn)讓的權(quán)利，而成為新的著作權(quán)人。印刷時(shí)期，由于技術(shù)條件的限制，出版者往往處于主導(dǎo)地位，出版合同一般都由出版者擬定，作者只能被動(dòng)接受。從權(quán)利運(yùn)行上來(lái)看，無(wú)論印刷時(shí)代還是數(shù)字時(shí)期，轉(zhuǎn)讓型合同是作品出版的最佳選擇。但是，必須關(guān)注一點(diǎn)，由于合同所涉轉(zhuǎn)讓標(biāo)的和轉(zhuǎn)讓權(quán)利具有不可回復(fù)性，著作權(quán)轉(zhuǎn)讓合同是要式的書(shū)面形式，被轉(zhuǎn)讓的權(quán)利類(lèi)型和范圍必須明確，而最為明確的方式就是以書(shū)面合同記載。[3]在印刷時(shí)期，這種著作權(quán)轉(zhuǎn)讓型的出版合同，基本上能夠解決出版者與作者的著作權(quán)問(wèn)題，一般用不著以補(bǔ)遺協(xié)議進(jìn)行補(bǔ)充，也就是說(shuō)著作權(quán)補(bǔ)遺協(xié)議基本上處于休眠狀態(tài)。

2 著作權(quán)補(bǔ)遺協(xié)議功能強(qiáng)化的緣由

2.1 作品使用方式變化驅(qū)動(dòng)著作權(quán)處理方式變遷

著作權(quán)法是典型的規(guī)制作品歸屬和使用的法律制度。如我國(guó)的《著作權(quán)法》第10條就規(guī)定了屬于作者的4項(xiàng)人身權(quán)和13項(xiàng)財(cái)產(chǎn)權(quán)，還賦予了作者對(duì)自己作品享有排他性使用權(quán)，即作者有權(quán)控制他人對(duì)自己作品的使用，除法律例外規(guī)定，他人以第5-17項(xiàng)規(guī)定的使用方式來(lái)使用作品，必須獲得作者的同意，并按照約定或法定方式付酬。當(dāng)然，作者還可以全部轉(zhuǎn)讓或部分轉(zhuǎn)讓第5-17項(xiàng)規(guī)定的權(quán)利。但是，我們必須清楚，第17項(xiàng)規(guī)定的“應(yīng)當(dāng)由著作權(quán)人享有的其他權(quán)利的權(quán)利”，是一項(xiàng)開(kāi)放性的兜底條款。隨著技術(shù)的發(fā)展，產(chǎn)生了使用作品的新方式，即意味著產(chǎn)生了著作權(quán)人的一種新權(quán)利。[4]由于作品使用新方式具有不可預(yù)知性，各國(guó)著作權(quán)法只能以這種兜底的方式，把新產(chǎn)生的權(quán)利囊括于作者等著作權(quán)人的手中。從印刷出版到數(shù)字出版，包括OA出版，作品“使用”的內(nèi)涵和外延在不斷地變遷，正是由于作品使用方式變遷的驅(qū)動(dòng)，在不同出版時(shí)期，作者和出版者有著不同的著作權(quán)處理方式，而著作權(quán)處理方式的變化決定著出版合同功能強(qiáng)弱的變化，在這一系列變遷過(guò)程中，作為出版合同的從合同——著作權(quán)補(bǔ)遺協(xié)議的功能開(kāi)始得到了強(qiáng)化。

在作品創(chuàng)作完成之后，作者有權(quán)決定是否向公眾提供作品或者通過(guò)何種形式向公眾提供作品、傳播作品，作品傳播方式通常以表演、廣播、網(wǎng)絡(luò)傳播、發(fā)行等方式進(jìn)行。[5]當(dāng)然，作品的傳播過(guò)程不是簡(jiǎn)單地將作品本身傳送到公眾手中，而是對(duì)作品進(jìn)行編輯加工、制作成適合消費(fèi)的產(chǎn)品，再通過(guò)復(fù)制件的銷(xiāo)售或其他方式向公眾傳送。為了實(shí)現(xiàn)作品的價(jià)值，增強(qiáng)個(gè)人的學(xué)術(shù)影響力，作者基本上都選擇專(zhuān)業(yè)出版者對(duì)作品進(jìn)行同行評(píng)議、專(zhuān)業(yè)的制作、發(fā)行和傳播。因此，作者授權(quán)專(zhuān)業(yè)出版者向公眾提供作品是作品傳播的主要模式。印刷出版時(shí)期，作品主要依靠有載體傳播，即將作品編輯加工印制或錄制成復(fù)制件后進(jìn)行出售。作品經(jīng)過(guò)編輯加工成為復(fù)制件后，作品內(nèi)容就被固定化，同時(shí)實(shí)現(xiàn)了作品向商品的轉(zhuǎn)變。書(shū)籍、報(bào)刊雜志和磁盤(pán)等均是包含有作品內(nèi)容的物品，是可流通的商品，出版物只是作品傳送到公眾手中的載體，這就是有載體的傳播。將制作好的復(fù)制件銷(xiāo)售的過(guò)程，也就是作品發(fā)行。實(shí)質(zhì)上，有載體的傳播包括了著作權(quán)法上復(fù)制和發(fā)行兩種行為，此時(shí)，通過(guò)復(fù)制件移轉(zhuǎn)作品是作品向公眾傳播的主渠道。此外，我國(guó)《著作權(quán)法》還賦予作者等著作權(quán)人控制他人展覽、表演、放映、廣播、信息網(wǎng)絡(luò)傳播的權(quán)利，這些權(quán)利控制的作品傳播不涉及復(fù)制和復(fù)制件移轉(zhuǎn)，但可以達(dá)到向公眾發(fā)送作品、讓公眾接觸的效果。印刷時(shí)代，由于技術(shù)、資金和銷(xiāo)售渠道等條件的限制，作者自愿把著作權(quán)全部轉(zhuǎn)讓給出版者，讓出版者出版、銷(xiāo)售與傳播。此時(shí)，由于作品使用方式創(chuàng)新速度緩慢，不可預(yù)測(cè)權(quán)利較少出現(xiàn)，出版合同內(nèi)容較為清晰、明確，基本上能夠解決著作權(quán)問(wèn)題。

然而，數(shù)字時(shí)期，所有的作品、信息均可數(shù)字化。隨著電信網(wǎng)、廣播電視網(wǎng)、互聯(lián)網(wǎng)“三網(wǎng)”逐步融合，傳播作品的網(wǎng)絡(luò)可以實(shí)現(xiàn)社會(huì)全覆蓋，以作品數(shù)字化、作品無(wú)載體、傳播與復(fù)制交融為特征的新興數(shù)字出版行業(yè)興起。此時(shí)，數(shù)字作品不再依靠固定載體傳播，只要把數(shù)字形式記錄與呈現(xiàn)的作品置于網(wǎng)絡(luò)中，作品即可以信息流的形式流動(dòng)，不限次數(shù)的完美地被別人下載與復(fù)制，而且對(duì)作品的原件沒(méi)有任何損害。這樣，每一位作者都可能成為網(wǎng)絡(luò)中的出版者。現(xiàn)在，基于自愿放棄著作財(cái)產(chǎn)權(quán)來(lái)擴(kuò)張公有領(lǐng)域[6]或者是間接的經(jīng)濟(jì)利益的需要，很多作者選擇OA出版，并以創(chuàng)作共用許可（Creative Commons簡(jiǎn)稱(chēng)CC）的方式來(lái)約束圖書(shū)館及公眾尊重權(quán)利人的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，進(jìn)行合理地使用與儲(chǔ)存，以促進(jìn)作品的自由流動(dòng)，有利于作品的再創(chuàng)造。[7]但是，由于數(shù)字技術(shù)使作品儲(chǔ)存、處理和傳播方式發(fā)生了巨大變化，致使作者的新權(quán)利隨著作品使用的變化不斷地產(chǎn)生。加之，數(shù)字作品受到出版者與作者控制較差的原因，作者與出版者之間的出版合同的基本內(nèi)容需要及時(shí)調(diào)整，以適應(yīng)出版環(huán)境的變化。但是，事實(shí)并非如此，大多OA出版者仍然沿用印刷時(shí)期的格式出版合同，有些僅僅修改著作權(quán)政策后，使用原來(lái)的合同，試圖解決所有著作權(quán)問(wèn)題，但都不能如愿。此時(shí)，著作權(quán)補(bǔ)遺協(xié)議開(kāi)始受到重視，成為作者保留關(guān)鍵著作權(quán)利的法律工具，也成為公眾、圖書(shū)館等公益性機(jī)構(gòu)對(duì)作品使用與存儲(chǔ)的保障。這樣，原本休眠的著作權(quán)補(bǔ)遺協(xié)議被激活，功能得到強(qiáng)化，成為OA出版中不可或缺的因素，以至于很多機(jī)構(gòu)開(kāi)始研究擬定著作權(quán)補(bǔ)遺模板，來(lái)幫助缺乏著作權(quán)法律知識(shí)的作者或其他著作權(quán)人。

2.2 印刷時(shí)期的格式出版合同沿用于OA出版的不適應(yīng)性

依照我國(guó)《著作權(quán)法》第26條的規(guī)定，著作權(quán)人未明確轉(zhuǎn)讓的權(quán)利，受讓人不得行使。因此，即便是在印刷時(shí)期的轉(zhuǎn)讓型的出版合同中，也必須明確轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)權(quán)的項(xiàng)目。一是轉(zhuǎn)讓部分財(cái)產(chǎn)權(quán)，包括匯編權(quán)、印刷和電子版的復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)、翻譯權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)；二是轉(zhuǎn)讓全部財(cái)產(chǎn)權(quán)，即要求作者轉(zhuǎn)讓各種介質(zhì)、媒體的著作權(quán)?？墒?，我國(guó)的很多期刊或雜志社并不與作者簽訂著作權(quán)轉(zhuǎn)讓型的出版合同。而在歐美和日本等西方國(guó)家，期刊社與作者簽訂著作權(quán)轉(zhuǎn)讓型出版合同已經(jīng)成為一種常態(tài)，他們已認(rèn)識(shí)到簽訂轉(zhuǎn)讓合同，是作者、出版者、信息網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者平等合作，避免糾紛的重要手段。[8]數(shù)字出版環(huán)境中，特別是OA出版中，如果繼續(xù)沿用印刷時(shí)期的格式出版合同，就不合時(shí)宜了。原因在于，傳統(tǒng)出版時(shí)期，出版者取得作者的大部分財(cái)產(chǎn)權(quán)利后，向作者支付轉(zhuǎn)讓費(fèi)以后將其作品出版，讓圖書(shū)館支付費(fèi)用才能使用；而OA出版則是作者支付作品處理費(fèi)(Article Processing Charge，簡(jiǎn)稱(chēng)APC)以后，才開(kāi)放出版，作者以CC協(xié)議，將絕大部分的著作財(cái)產(chǎn)權(quán)賦予了圖書(shū)館及公眾使用者，使用者就可以無(wú)限制地檢索、鏈接、閱讀、下載、保存、復(fù)制、打印、分享。很顯然，印刷時(shí)期的格式出版合同中關(guān)于著作權(quán)處理方式，與OA出版的要求是嚴(yán)重不適應(yīng)的。因此，導(dǎo)致現(xiàn)在很多的作者對(duì)OA出版中關(guān)鍵著作權(quán)利的保留，借助著作權(quán)補(bǔ)遺協(xié)議這個(gè)法律工具。例如，2007年8月15日，加拿大研究圖書(shū)館協(xié)會(huì)和美國(guó)學(xué)術(shù)出版與學(xué)術(shù)資源聯(lián)盟聯(lián)合宣布發(fā)布“加拿大作者版權(quán)協(xié)議補(bǔ)遺”，允許作者保留某些權(quán)利，如復(fù)制權(quán)、再用權(quán)、不以商業(yè)利益為目的公開(kāi)展示其作品權(quán)等，以有利于作者將其作品向所有能從中獲益的圖書(shū)館及公眾開(kāi)放；[9]目前，中科院圖書(shū)館也采用補(bǔ)遺協(xié)議來(lái)保證圖書(shū)館及公眾自由存儲(chǔ)與使用。在圖書(shū)館和作者利用著作權(quán)補(bǔ)遺協(xié)議這個(gè)法律手段的迫使下，數(shù)字出版者開(kāi)始改變著作權(quán)政策，應(yīng)對(duì)開(kāi)放獲取中作者的著作權(quán)訴求，主要表現(xiàn)在開(kāi)放出版與開(kāi)放存儲(chǔ)兩個(gè)方面：在開(kāi)放出版方面，開(kāi)放出版（金色OA）是指期刊論文發(fā)表后，圖書(shū)館及公眾可以通過(guò)網(wǎng)絡(luò)立即免費(fèi)閱讀，金色OA包括兩種基本形式，一是整個(gè)期刊開(kāi)放出版，所有論文均免費(fèi)閱讀，稱(chēng)為開(kāi)放期刊；二是期刊本身以訂閱為主，部分論文可在交納論文處理費(fèi)后開(kāi)放閱讀，稱(chēng)為開(kāi)放論文。在開(kāi)放存儲(chǔ)方面，出版者可以選擇多種政策來(lái)允許作者存儲(chǔ)與發(fā)布。例如，選擇綠色政策的出版者，允許作者存儲(chǔ)未經(jīng)同行評(píng)議的投稿手稿和經(jīng)過(guò)同行評(píng)議修改的最終錄用稿；選擇藍(lán)色政策的出版者，允許作者只可存儲(chǔ)錄用稿；黃色政策下，出版者允許作者只可存儲(chǔ)投稿手稿，部分出版者允許在限制開(kāi)放時(shí)間下可存儲(chǔ)錄用稿；白色政策的出版者，沒(méi)有明確允許作者存儲(chǔ)論文的任何版本。此外，出版者要求作者只能將作品存儲(chǔ)在個(gè)人網(wǎng)站、所在機(jī)構(gòu)的知識(shí)庫(kù)和資助機(jī)構(gòu)規(guī)定的專(zhuān)門(mén)知識(shí)庫(kù)中；而且要延遲開(kāi)放，一般在12個(gè)月以后；作者和接受存儲(chǔ)的圖書(shū)館及公眾使用者還要提供完整的出版來(lái)源信息，并提供指向期刊網(wǎng)站的URL。開(kāi)放存取允許圖書(shū)館及公眾免費(fèi)使用已經(jīng)發(fā)表的研究成果，仍然是現(xiàn)行的著作權(quán)法規(guī)制下的產(chǎn)物。現(xiàn)行著作權(quán)法賦予作者擁有關(guān)于作品完整的權(quán)利，即享有精神權(quán)利與財(cái)產(chǎn)權(quán)，作者選擇OA發(fā)表、向出版者轉(zhuǎn)讓部分權(quán)利或者全部權(quán)利，來(lái)體現(xiàn)其對(duì)于著作權(quán)專(zhuān)有的支配，但基本要求是，轉(zhuǎn)讓權(quán)利種類(lèi)與數(shù)量須作者與出版者平等協(xié)商，并把協(xié)商的結(jié)果反映在書(shū)面的出版合同里，而不是依靠補(bǔ)遺協(xié)議來(lái)處理這些關(guān)鍵的權(quán)利。[10]但現(xiàn)實(shí)情況卻是，補(bǔ)遺協(xié)議成為作者保留關(guān)鍵權(quán)利模塊，在反映作者權(quán)利的出版主合同里面，卻很少找到作者權(quán)利內(nèi)容，說(shuō)明印刷時(shí)期的格式出版合同不能夠適應(yīng)OA出版。為什么在OA出版中，著作權(quán)補(bǔ)遺協(xié)議的功能得到了強(qiáng)化，扮演了作者爭(zhēng)取權(quán)利的主角？從表面上來(lái)看，是印刷時(shí)期格式出版合同沿用于OA出版的不適應(yīng)性惹的禍，但根源卻是出版者沒(méi)有直面出版環(huán)境的變化，不與作者平等協(xié)商處理著作權(quán)的慣性仍未減弱的原因。

3 著作權(quán)補(bǔ)遺協(xié)議的功能定位與內(nèi)涵調(diào)整

3.1 補(bǔ)遺協(xié)議的功能定位

作者享有著作權(quán)，出版者只有通過(guò)出版合同獲得作者轉(zhuǎn)讓的全部或部分權(quán)利，才能成為受讓著作權(quán)的新主人，才能行使受讓的權(quán)利。通常權(quán)利的轉(zhuǎn)讓都是在出版合同里完成，出版合同需要本著自愿、平等、公平、誠(chéng)信、禁止權(quán)力濫用原則來(lái)約定。在OA出版中，作者讓與出版者的權(quán)利和需要保的權(quán)利都是關(guān)鍵的，也是明確的。例如，英國(guó)JISC與荷蘭SURF合作開(kāi)發(fā)的許可出版協(xié)議把著作權(quán)進(jìn)行拆分處理，作者授權(quán)出版者著作權(quán)保護(hù)期內(nèi)世界范圍的獨(dú)家許可，包括復(fù)制權(quán)、翻譯權(quán)、改編權(quán)、匯編權(quán)、衍生作品權(quán)、出租出借權(quán)以及錄入數(shù)據(jù)庫(kù)或載入閱讀器等再授權(quán)權(quán)利。作者通過(guò)補(bǔ)遺協(xié)議保留沒(méi)有轉(zhuǎn)讓給出版者的全部其他權(quán)利，包括作者及其機(jī)構(gòu)的教育科研使用權(quán)、在約定的作品出版延時(shí)期（不超過(guò)6個(gè)月）后上載作品到OA倉(cāng)儲(chǔ)傳播的權(quán)利、長(zhǎng)期保存權(quán)、個(gè)人未來(lái)使用權(quán)、授權(quán)作者所在機(jī)構(gòu)或其他適當(dāng)組織的終端用戶復(fù)制、使用、傳播、導(dǎo)出、公開(kāi)展示作品以及傳播衍生品的權(quán)利。在這里可清楚的看到，作者保留的權(quán)利是十分明確的，這些權(quán)利對(duì)于作者、圖書(shū)館等公益性機(jī)構(gòu)、公眾的教學(xué)科研以及授權(quán)倉(cāng)儲(chǔ)使用作品也是十分關(guān)鍵的，這樣重要權(quán)利的處理方式應(yīng)該是反映在出版主合同里面的，只有當(dāng)作品質(zhì)量、付酬等問(wèn)題出現(xiàn)遺漏或者表達(dá)不清楚時(shí)，才通過(guò)補(bǔ)遺協(xié)議來(lái)進(jìn)行約定。然而，上述作者這些關(guān)鍵權(quán)利的保留卻存在補(bǔ)遺協(xié)議中約定，這是很不合乎合同法基本原則的。分析之，并不是作者不愿意將其權(quán)利置于出版主合同中處理，而是出版者的傳統(tǒng)格式合同沿用OA出版中，作者被動(dòng)接受未修改的合同內(nèi)容，導(dǎo)致作者喪失自存儲(chǔ)、非營(yíng)利性使用等權(quán)利，出于無(wú)奈，作者才拿起補(bǔ)遺協(xié)議這個(gè)法律工具進(jìn)行救濟(jì)，試圖利用著作權(quán)補(bǔ)遺協(xié)議來(lái)改變出版主合同的內(nèi)容。如果出版者拒絕補(bǔ)遺協(xié)議內(nèi)容，作者或者向非營(yíng)利性機(jī)構(gòu)尋求救援，促成出版者接受；或者以不接受出版主合同內(nèi)容，進(jìn)行反制約。[11]從目前國(guó)內(nèi)外OA出版者與作者處理著作權(quán)的方法來(lái)看，作者關(guān)鍵權(quán)利保留，大都依靠補(bǔ)遺協(xié)議，以至于國(guó)內(nèi)外普遍把“著作權(quán)補(bǔ)遺協(xié)議”直接稱(chēng)為“作者補(bǔ)遺協(xié)議”，這是不恰當(dāng)?shù)?，但是足以證明補(bǔ)遺協(xié)議對(duì)作者的重要性。需要說(shuō)明的是，傳統(tǒng)轉(zhuǎn)讓型出版合同應(yīng)用于OA出版中，已嚴(yán)重違反自愿、平等、公平、誠(chéng)信、禁止權(quán)力濫用的基本原則，因?yàn)樵臼亲髡邠碛兄鳈?quán)，處于主動(dòng)授權(quán)地位，出版者處于被動(dòng)接受權(quán)利的地位，現(xiàn)在卻反轉(zhuǎn)過(guò)來(lái)，作者轉(zhuǎn)讓了部分權(quán)利以后，卻被動(dòng)地以補(bǔ)遺協(xié)議形式向出版者追索“未授予出版者的權(quán)利”，所以說(shuō)明二者原本平等的地位已經(jīng)不再平等了。因此，出版者必須改變以往的出版觀念，作者也必須調(diào)整以往被動(dòng)的出版心態(tài)，增加互信，在自愿、平等的基礎(chǔ)上，協(xié)商解決著作權(quán)轉(zhuǎn)讓的問(wèn)題，讓出版合同恢復(fù)到原來(lái)的主導(dǎo)地位，發(fā)揮其主要功能，真正成為制約作者與出版者權(quán)利轉(zhuǎn)讓與保留、作品使用的權(quán)利和義務(wù)的主要工具；著作權(quán)補(bǔ)遺協(xié)議則必須回歸到從屬的地位，以促進(jìn)出版主合同順利實(shí)施為目標(biāo)，來(lái)發(fā)揮其補(bǔ)充的功能。

3.2 補(bǔ)遺協(xié)議的內(nèi)涵調(diào)整

補(bǔ)遺協(xié)議的內(nèi)涵不應(yīng)該是豐富的，如果補(bǔ)遺協(xié)議的內(nèi)涵過(guò)于豐富，說(shuō)明出版合同內(nèi)容條款一定是出現(xiàn)大問(wèn)題了。

在印刷時(shí)期，出版后的作品一般是要求圖書(shū)館或公眾付費(fèi)使用，出版者以附有內(nèi)容的有形載體為商品有償?shù)靥峁┙o圖書(shū)館及公眾訂戶；而OA出版中，一般要求作者支付APC，作品出版以后，圖書(shū)館及公眾免費(fèi)使用各種版本的作品?，F(xiàn)在，為了保持OA期刊的運(yùn)行，保障資源的免費(fèi)獲取與利用，有些圖書(shū)館、研究或教育等機(jī)構(gòu)，開(kāi)始資助本機(jī)構(gòu)部分無(wú)項(xiàng)目資助或經(jīng)濟(jì)困難的作者在OA期刊發(fā)表論文。例如，中國(guó)科學(xué)院圖書(shū)館作為開(kāi)放獲取出版機(jī)構(gòu)Bio Med Central(簡(jiǎn)稱(chēng) BMC)的第一家中國(guó)機(jī)構(gòu)會(huì)員，代表中科院為中科院科研人員和研究生在BMC發(fā)表的作為第一作者或通訊作者的論文，支付50%的APC，還以同樣的方式資助中科院作者在英國(guó)物理學(xué)會(huì)出版社發(fā)表論文；國(guó)外的加州大學(xué)各分校、馬普學(xué)會(huì)、曼切斯特大學(xué)等機(jī)構(gòu)采取集團(tuán)付費(fèi)的方式，來(lái)承擔(dān)本機(jī)構(gòu)作者的APC。如今，越來(lái)越多的科研機(jī)構(gòu)、圖書(shū)館、資助機(jī)構(gòu)將OA科學(xué)數(shù)據(jù)、OA機(jī)構(gòu)知識(shí)庫(kù)和OA期刊作為知識(shí)基礎(chǔ)設(shè)施的組成部分來(lái)建設(shè)，甚至很多的圖書(shū)館將其資源建設(shè)經(jīng)費(fèi)，很多的科研機(jī)構(gòu)將其科研經(jīng)費(fèi)的一部分投入到開(kāi)放出版中。因此，與印刷出版相比，OA出版中，出版者與作者權(quán)利和義務(wù)發(fā)生了重大變化，甚至發(fā)生了倒置，說(shuō)明作品、設(shè)施、經(jīng)費(fèi)、出版模式等資源配置機(jī)制已經(jīng)發(fā)生了重大變革。例如，單就出版模式來(lái)看，傳統(tǒng)印刷時(shí)期的學(xué)術(shù)期刊的出版模式為：作者投稿——學(xué)術(shù)刊物審稿、組織同行評(píng)審——向作者支付轉(zhuǎn)讓費(fèi)——排版、印刷、銷(xiāo)售發(fā)行——讀者或圖書(shū)館訂閱；OA期刊的出版模式為：作者投稿——OA期刊刊物審稿、組織同行評(píng)審——作者支付APC——網(wǎng)絡(luò)傳播——讀者或圖書(shū)館免費(fèi)使用。[12]說(shuō)明OA出版運(yùn)作過(guò)程中，原來(lái)印刷時(shí)期由出版者支付給作者的著作權(quán)轉(zhuǎn)讓費(fèi)，變?yōu)樽髡呦虺霭嬲咧Ц禔PC后，才進(jìn)行出版，這是出版者最為關(guān)切的內(nèi)容；而出版者允許作者自存儲(chǔ)的作品版本以及自存儲(chǔ)后作品的使用方式，也是出版者綜合自己的經(jīng)營(yíng)特征，慎重考慮后，才與作者達(dá)成的合意。這些內(nèi)容對(duì)于OA出版者來(lái)說(shuō)，是最基本的也是最關(guān)鍵的，必須脫離補(bǔ)遺協(xié)議，回歸到出版主合同中。

概言之，在OA出版中，關(guān)于作者名稱(chēng)、出版者名稱(chēng)、作品的名稱(chēng)、轉(zhuǎn)讓權(quán)利種類(lèi)、轉(zhuǎn)讓價(jià)款或論文處理費(fèi)用、付酬方式與時(shí)間、出版形式、出版時(shí)間與地域、作者保留的權(quán)利與行使、違約責(zé)任等等條款都屬于出版合同的內(nèi)涵；而關(guān)于作品質(zhì)量、付酬、作者的作品手稿、預(yù)印本、后印本自存儲(chǔ)以后用于科研、教學(xué)的使用，以及未來(lái)作品歸屬與處置等這些內(nèi)容出現(xiàn)表達(dá)不清楚或者遺漏的瑕疵時(shí)，補(bǔ)遺協(xié)議才發(fā)揮功能，作出補(bǔ)充規(guī)定，也就是說(shuō)，這些補(bǔ)充性的規(guī)定才是著作權(quán)補(bǔ)遺協(xié)議的真正內(nèi)涵。

4 結(jié)語(yǔ)

OA出版中，著作權(quán)補(bǔ)遺協(xié)議功能回歸的過(guò)程，實(shí)質(zhì)是作者、出版者與圖書(shū)館等使用者之間著作權(quán)利益博弈的過(guò)程。在這個(gè)博弈過(guò)程中，作品使用方式的變化起了關(guān)鍵作用，而作品使用方式的變化則又是技術(shù)等因素驅(qū)動(dòng)出版環(huán)境變化所致。因此，出版者、作者必須正視OA出版環(huán)境的變遷，在OA出版中，改變舊觀念，摒棄對(duì)舊式合同的使用，本著自愿、平等、公平的原則來(lái)協(xié)商解決著作權(quán)轉(zhuǎn)讓的問(wèn)題，把作者轉(zhuǎn)讓的權(quán)利、保留的權(quán)利、權(quán)利行使的責(zé)任和義務(wù)等核心問(wèn)題在出版合同中解決，讓補(bǔ)遺協(xié)議回歸到從屬的地位，真正做到作者與出版者地位平等，這將有利于作者、出版者、圖書(shū)館等使用者利益的動(dòng)態(tài)平衡。

（來(lái)稿時(shí)間：2014年9月）

1.張曉林等.開(kāi)放獲取學(xué)術(shù)資源：逼近“主流化”轉(zhuǎn)折點(diǎn).圖書(shū)情報(bào)工作，2012（5）：42-47

2.《中華人民共和國(guó)合同法》釋義.[2014-05-10].http://china.findlaw.cn/hetongfa/hetongfagui/hetongfa/htfsfjs/27989.html

3.吳漢東.知識(shí)產(chǎn)權(quán)法學(xué).北京：北京大學(xué)出版社，2013：103-108

4.應(yīng)當(dāng)由著作權(quán)人享有的其他權(quán)利的權(quán)利.[2014-05-20].http://vip.chinalawinfo.com/newlaw2002/SLC/SLC_JingJie

5.張曉林等.機(jī)構(gòu)知識(shí)庫(kù)內(nèi)容保存與傳播權(quán)利管理.中國(guó)圖書(shū)館學(xué)報(bào)，2012（4）：46-54

6.Merges P Robert. A New Dynamism in the Public Domain.The University of Chicago Law Review，2004（1）：183-203

7.張平.數(shù)字圖書(shū)館版權(quán)糾紛及授權(quán)模式探討.法律適用，2010（1）：40-42

8.吳鋼.自存儲(chǔ)與期刊出版的版權(quán)沖突與協(xié)調(diào).出版發(fā)行研究，2009（2）：58-61

9. Canada Using the SPARC author addendum.[2014-06-05].http://www.jslib.org.cn.

10.葉竹芊，趙文文.版權(quán)轉(zhuǎn)讓中的版權(quán)賣(mài)絕問(wèn)題和如何保護(hù)作者權(quán)利的機(jī)制的構(gòu)思.法制與社會(huì)，2009（11）：92-93

11.Authors Addendum.[2014-06-10].http://www.sciencecommons.org/resources/faq/authorsaddendum

12.Li Hong. Open Access publishing model and the traditional scholarly publishing transformation. Technology and Publishing，2010（4）：8-13