日本學者看南海問題

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日本學者看南海問題

孫占坤

[內(nèi)容提要]隨著南海問題的升溫，近年日本國際法學界也開始關(guān)注該問題。日本國際法學者對南海問題切入的基本特征是，忽視南海問題中“領(lǐng)土問題”爭端這一重要側(cè)面，把南海問題基本視之為一個“海洋法”問題，在聯(lián)合國海洋法公約的基本框架下對當事國各方，尤其是對中國的相關(guān)各項法令和行為進行國際法層面的刨析。由于忽視了九段線產(chǎn)生的歷史背景和南海問題作為領(lǐng)土問題爭端的來龍去脈，多數(shù)研究者的結(jié)論對中國有關(guān)南海問題的指摘未免過于嚴厲，有失偏頗。盡管如此，基于”知彼知己“的精神，傾聽日方學者從國際海洋法角度提出的許多問題，為我們今后思考、研究南海問題，謀求和平、公正解決之道，仍然不無裨益。

[關(guān)鍵詞]九段線聯(lián)合國海洋法公約歷史性權(quán)利

以南沙群島為主，圍繞南海復數(shù)島礁的主權(quán)歸屬及南海海域相關(guān)權(quán)利的行使問題，近年菲律賓、越南等國同中國的關(guān)系，尤其是中菲之間的關(guān)系呈現(xiàn)進一步惡化的趨勢。2013年1月菲律賓不顧中國政府的強烈反對，單方面將中菲之間有關(guān)南海相關(guān)問題提交海牙國際仲裁法庭，之后該法庭又無視中國政府對該問題的嚴正表態(tài)，于2015年10月29日做出法庭具有管轄權(quán)的決定，不但損害了中國的國家主權(quán)和中國人民的民族感情，也破壞了中菲雙方今后進一步商討和平解決爭端的氣氛。無獨有偶，幾乎在同一時期美國軍艦拉森號對南海進行的所謂“自由航行作戰(zhàn)”，或許也讓不少國人激活了腦海深處19世紀、20世紀前期帝國主義炮艦外交的記憶。

透過南海問題錯綜復雜的權(quán)力游戲表層，我們可以看到，無論是菲律賓擅自將中國訴諸“國際公堂”，還是美國的所謂自由航行作戰(zhàn)，雙方動輒以“國際法”上陣、支招，表明南海問題作為國際法課題的嚴峻性和重要性。如何在國際法層面應對這一問題，今后也將愈發(fā)成為中國政府和學界的重大課題。本文基于此等考慮，以下將近年日本國際法學者對南海問題的研究狀況做一介紹，以供大家參考*本稿的基礎(chǔ)來自2015年9月7日筆者在南京大學中國南海研究協(xié)同創(chuàng)新中心的講座《南海局勢：問題與挑戰(zhàn)——日本學者看南?！罚瑢楣P者提供交流機會的南大南海中心和踴躍參加交流的各位師生深表謝意。。

一、日本與南海的關(guān)系

(一)二戰(zhàn)前日本與南海

日本同南海地區(qū)的關(guān)系可追溯到19世紀后期、20世紀初期的“追鳥熱”(bird-rush)。明治維新后的日本，在“脫亞入歐、富國強兵”的大方針下，除了在東亞地區(qū)合并琉球、繼而擴大其對朝鮮半島和中國臺灣、大陸的軍事、經(jīng)濟侵略和殖民統(tǒng)治之外，日本國內(nèi)開始了各個領(lǐng)域的近代化進程。期間，作為對重要出口商品羽毛的追求成為開國之初普通日本人走向海外的強大動力。隨后而來的農(nóng)業(yè)增產(chǎn)帶來的對肥料需求的提高，使得日本東南部太平洋海域以及琉球以南的釣魚島、南海地區(qū)、菲律賓以東、以南直至太平洋赤道地區(qū)的許多“無人島”上的鳥糞成為當時許多日本人“一攫千金”的良機，這些活動成為日本后來作為國家領(lǐng)土獲得的諸如沖之鳥島、小笠原群島、硫磺島、大東群島等太平洋許多島嶼的前奏*近年人文地理學、社會學等領(lǐng)域?qū)υ摃r期這種追鳥熱與日本“帝國”擴張的研究令人印象深刻。參見平岡昭利：《アホウドリと「帝國」日本の拡大》，明石書店，2012年；石原?。骸丁慈簫u〉の歴史社會學》，弘文堂，2013年。。

日本的這種“追鳥(及鳥糞)熱”于20世紀初波及到南海地區(qū)。1901年追逐大型海鳥信天翁的日本人登陸東沙群島。盡管當時島上已經(jīng)有中國人生活，日本人的登岸逐步增加，1907年在島上修建工場、倉庫的日本人西澤吉治更將島名改為“西澤島”。日本人在東沙的活動引發(fā)了島上中日兩國民眾的沖突，引起當時西方媒體的注意，最終釀成中日之間的外交糾紛。1909年2月，清政府派軍艦前往東沙，經(jīng)過之后兩國政府的外交交涉，同年10月雙方以日本政府承認清政府對東沙的領(lǐng)有、日本人撤出東沙、清政府出資收買島上日本人資產(chǎn)為主要內(nèi)容的外交“合意”。*平岡昭利：《アホウドリと「帝國」日本の拡大》，明石書店，2012年，221-241頁?？紤]到此時已是清政府“天朝”崩潰的前夜以及中國長期海權(quán)意識的薄弱，20世紀初期中日國家之間有關(guān)東沙的領(lǐng)有達成的這項外交合意，令人印象深刻。

盡管在東沙遭到了挫敗，日本人的追鳥(糞)熱繼續(xù)向南擴展到了南沙地區(qū)。1929年日本人開始在南沙太平島開采磷礦，隨著1933年法國占領(lǐng)太平島、驅(qū)逐日本人，南沙一時成為20世紀前半期日、法帝國主義國家蠶食、侵略中國領(lǐng)土、侵犯中國海權(quán)的熱點。在日本發(fā)動全面侵華戰(zhàn)爭之后的1938年，日本以“新南群島”命名南沙，并作為日本領(lǐng)土的一部分以《臺灣總督府令》的形式將南沙劃入日本統(tǒng)治下的臺灣高雄市，實際控制直至二次大戰(zhàn)結(jié)束*有關(guān)此時期的日法外交糾紛，參見：海野芳郎：《一九三○年代における南沙群島(新南群島)の領(lǐng)有をめぐる日仏紛爭》，《政治経済史學》第200號，1983年，39-49頁；浦野起央：《南海諸國國際紛爭史：研究·資料·年表》，刀水書房，1997年，266-270頁、321-332頁。。1935年以后開始的中國政府對南海地區(qū)地圖的整理、統(tǒng)一工作，除了30年代前期法國有關(guān)南沙的舉動之外，此時期日本的舉動以及日、法之間的外交糾紛都可能促成了中國政府的危機感、緊迫感。

(二)二戰(zhàn)后的日本與南海

隨后第二次世界大戰(zhàn)的結(jié)束，日本結(jié)束了其在南海地區(qū)的一切統(tǒng)治，這最終在1951年9月由美國等主要西方國家和部分亞洲國家同日本簽訂的媾和條約——《舊金山和平條約》得以確認。該條約第2條(f)款規(guī)定，“日本放棄對南沙群島與西沙群島的一切權(quán)利、權(quán)利名義與要求?！睂Ρ仍摋l同二戰(zhàn)時盟國之間有關(guān)日本領(lǐng)土所做的承諾，可以發(fā)現(xiàn)二者之間文字的不同。1943年的《開羅宣言》規(guī)定：“三國之宗旨，在剝奪日本自從一九一四年第一次世界大戰(zhàn)開始后在太平洋上所奪得或占領(lǐng)之一切島嶼；在使日本所竊取于中國之領(lǐng)土，例如東北四省、臺灣、澎湖群島等，歸還中華民國?！?945年7月的《波茨坦公告》也規(guī)定，“開羅宣言之條件必將實施，而日本之主權(quán)必將限于本州、北海道、九州、四國及吾人所決定其他小島之內(nèi)”(第8條)。需要注意的是，以舊金山和約為根據(jù)，日本不少國際法及國際關(guān)系的專家就戰(zhàn)后包括西沙、南沙群島的歸屬問題與中國學者的理解不同，他們堅持日本“放棄”了南沙、西沙等南海諸島嶼，但最終歸屬沒有確定。有關(guān)南海地區(qū)島嶼歸屬的理解問題，或許也屬于廣義的日本是否真誠的反省了二戰(zhàn)的“歷史認識”問題。同樣需要注意的是，中國并不是舊金山和約的當事國，從和約簽訂之日到今天，中國不曾承認和約對中國有任何約束力。

拋開對有關(guān)南海地區(qū)島嶼歸屬的理解問題，可以斷定的是，戰(zhàn)后日本社會的政治、經(jīng)濟、文化視野里徹底失去了“南?！边@一存在。固然，從二戰(zhàn)后日本恢復經(jīng)濟發(fā)展的50年代到其呈現(xiàn)高速增長的60、70年代，作為海域的南海一直是日本的重要航線?？v觀國際法、國際關(guān)系的文獻可以知道，有關(guān)南海地區(qū)的國際法、國際政治研究的著作文獻可謂少之又少*浦野起央教授的大作《南海諸國國際紛爭史：研究·資料·年表》或許應算是戰(zhàn)后日本有關(guān)南海問題的第一本系統(tǒng)性研究著作。這部厚達1200余頁的巨著還收集了各國有關(guān)南海問題的各類資料。該書出版時的1997年，南海已不再風平浪靜，開始風起云涌。。日本學界的這種狀況恰恰印證了南海長期以來是一片和平、安定的海域。

(三)日本國際法學者與戰(zhàn)后國際海洋立法活動

但在二戰(zhàn)后南海長期和平穩(wěn)定期間，國際社會的海洋法秩序發(fā)生了深刻的、巨大的變化。尤其是1982年簽訂的《聯(lián)合國海洋法公約》對大陸架、專屬經(jīng)濟區(qū)、領(lǐng)海、深海等海洋各個領(lǐng)域規(guī)定詳盡，使得《公約》不僅獲得了當代海洋秩序的“憲法”地位，有關(guān)海洋劃界的規(guī)定以及之后國際法庭(包括海牙國際法院、海牙國際常設(shè)仲裁法庭、漢堡聯(lián)合國海洋法法庭)做出的許多判決，使得以《聯(lián)合國海洋法公約》為中心的海洋法對有關(guān)領(lǐng)土(尤其是關(guān)于島嶼)取得的國際法等其他國際法領(lǐng)域的法律制度也已產(chǎn)生不可忽視的影響。

基于其四面環(huán)海的地政因素，戰(zhàn)后日本自從簽訂媾和條約、恢復主權(quán)后的1950年代初開始，就一直積極參與了以聯(lián)合國為中心的國際海洋法的多邊交涉和立法工作。從50年代的海洋四公約(領(lǐng)海及毗連區(qū)公約；大陸架；公海；捕魚及養(yǎng)護公海生物資源公約)到80年代的《聯(lián)合國海洋法公約》，通過戰(zhàn)后一系列海洋法的條約談判、制定活動的參與，日本涌現(xiàn)出諸如小田滋、山本草二、高林秀雄等許多著名的海洋法學者。尤其是小田教授和山本教授，兩人都著作等身，也曾分別擔任海牙國際法院法官和聯(lián)合國海洋法法庭法官。

二、日本學者如何看南海

(一)對北部灣劃界問題的注目

在戰(zhàn)后日本國際法學者積極參與海洋法條約制定的同時，對于中日韓之間的大陸架劃界等海洋問題一直給予了極大的關(guān)注。而基于國際法層次對南海的注目，只是在最近10年以內(nèi)才開始。這其中一個令學者關(guān)心的問題即是中國和越南之間有關(guān)北部灣劃界問題的解決。

對于該問題，日本學者最為關(guān)注的焦點就是，在法理上，中越之間如何處理大陸架自然延伸學說和中間線等距離學說的關(guān)系？在實際層面，雙方又是如何劃訂了北部灣的海上邊界線?在日本看來，就實際的地理、地質(zhì)狀況來看，在北部灣問題上中國的立場類似于東海大陸架問題上日本的立場，中國斷不能也一味堅持自然延伸學說吧？

對該問題的評價基本可簡約為以下兩種：其一認為，中越雙方的協(xié)定在法理上強調(diào)了公平原則，在實際結(jié)果上是大致的達成了half and half的劃分，該劃界的實質(zhì)仍可以<中間線+適當照顧其他因素>來概括*加々美康彥：《中越海洋境界畫定協(xié)定》，村瀬信也·江藤淳一共同編著《海洋境界畫定の國際法》，東信堂，2008年，133-160頁。。而現(xiàn)役外交官僚的堀之內(nèi)秀久則認為，中越雙方通過在“總面積上達到大致half and half”這一獨特的劃界方法，實現(xiàn)了中方在海洋劃界問題上一貫強調(diào)的公平原則；而在實際的海洋面積分配上，中方讓虛而得了實，(中方讓出了數(shù)千平方公里的經(jīng)濟價值不明的海域，但作為回報，獲得了使用越方海域內(nèi)漁場的權(quán)利)，雙方皆大歡喜*堀之內(nèi)秀久：《南シナ海紛爭の新展開》，島田征夫ほか編《國際紛爭の多様化と法的処理》，信山社，2006年，343-362頁。。對于期待看到在大陸架問題的基本原則方面，中國如何妥協(xié)、如何修正自己立場的日本學者來言，北部灣劃界問題或許沒有使其學術(shù)好奇心得到滿足。

進入2010年以后，隨著以南沙問題為中心的南海問題的升溫，日本國際法學者對該問題的關(guān)注也迅速提高*除了西本論文之外，近年日本關(guān)于南海問題的研究還可參考以下論文。竹下秀邦：《スプラトリー(南沙)群島の領(lǐng)有権問題：國際法と當事國の立場》，《國際経済論集》(浜松大學)第2巻第1號，1995年，1-23頁；竹下秀邦：《南沙諸島と中國の態(tài)度》，《國際経済論集》(浜松大學)，第4巻第1號，1997年，15-34頁；佐藤考一：《中國と「辺疆」：海洋國境——南シナ海の地図上のU字線をめぐる問題》，《境界研究》創(chuàng)刊號(No.1)，2010年，19-43頁；小谷俊介：《南シナ海における中國の海洋進出及び「海洋権益」維持活動について》，《レファレンス》2013年11月號，27-41頁；都留康子：《南シナ海紛爭の諸相》，《法學新報》(中央大學)第120巻第9·10號，2014年，521-546頁。，而關(guān)注的最大焦點集中于九段線問題。以下，筆者擬就西本健太郎氏的研究*西本健太郎：《南シナ海における中國の主張と國際法上の評価》，《法學》(東北大學)第78巻第3號，2014年，1-35頁。在以下有關(guān)該文的介紹中，如不引用其他文獻，將不再對該文個別論點進行詳細標注。為中心，做一詳細的介紹。西本氏的意見在中國學者來看或許過于嚴厲、苛刻，但文中所提問題，值得我們思考。

(二)如何看待九段線

對于九段線的內(nèi)容及其其國際法上的根據(jù)，由于中國政府本身一直沒有進行明確的說明，中國學者長期以來對該問題呈現(xiàn)出百家爭鳴的狀態(tài)。對此，西本將中國有關(guān)九段線的主張整理為下列三種。1，九段線只是表明線內(nèi)所有領(lǐng)土為中國所有，而不表明中國對線內(nèi)海域有任何特別的權(quán)利；2，九段線是一條(海上)國境線；3，九段線是中國在南海具有的“歷史性水域”或“歷史性權(quán)利”的范圍。西本認為，到目前為止，中國國際法學者中持第三種理解者居多。其中，“歷史性水域”主張者認為，九段線內(nèi)的海域為中國的內(nèi)水，中國對該海域可以全面行使各種權(quán)利。而“歷史性權(quán)利”主張者則認為，九段線不表明中國對線內(nèi)所有海域享有全面的主權(quán)，而表明中國對線內(nèi)海域的漁業(yè)、航行以及海底各種資源的開發(fā)等一定范圍的權(quán)利經(jīng)過時間的推移已經(jīng)歷史性形成。西本認為，前者以臺灣1993年制定的《南海政策綱領(lǐng)》為代表。而后者的代表則可舉2013年在美國國際法雜志(AmericanJournalofInternationalLaw，Vol.107，2013)共同發(fā)表論文的聯(lián)合國國際海洋法法庭高之國法官和清華大學的賈兵兵教授及(當時)在英國任教的鄒克淵教授。

對于包括臺灣在內(nèi)的中國學者的主張，西本認為，如果僅僅把九段線理解為對線內(nèi)島礁擁有主權(quán)的話，對于海域的主張將和目前的聯(lián)合國海洋公約最為符合。此時，從海洋法的角度來看，對于基于領(lǐng)土主權(quán)而應該獲得的行使主權(quán)及管轄權(quán)的水域，中國以何種基線方式劃定將成為國際法上的論點。反之，如果將九段線視作中國對線內(nèi)所有水域擁有主權(quán)的根據(jù)，中國則需要說明該主張的國際法根據(jù)是什么。為此，西本又做了以下細致的探討。

(三)九段線作為對線內(nèi)島礁擁有領(lǐng)土主權(quán)的根據(jù)

如果九段線不是意味著線內(nèi)所有水域歸中國所有，那么，以下兩點將成為問題：一是對包括南沙群島在內(nèi)的九段線內(nèi)的領(lǐng)?；€如何劃定？二是如何看待“低潮高地”的問題？

中國政府已在多種場合表明，中華人民共和國的領(lǐng)土除了中國大陸及其沿海各個島嶼外，還包括臺灣及其釣魚島在內(nèi)的附屬各島、澎湖列島、東沙群島、西沙群島、中沙群島、南沙群島以及其他一切屬于中華人民共和國的島嶼。1992年制定的《中華人民共和國領(lǐng)海及毗連區(qū)法》更是對此進行了明確的確認(第2條)。對鄰接中國領(lǐng)土和內(nèi)水的海域，毫無疑問中國政府有劃定領(lǐng)海、經(jīng)濟毗連區(qū)以及其他國際海洋法上屬于沿岸國水域的權(quán)利。就有關(guān)領(lǐng)?；€的劃定方法，聯(lián)合國海洋法公約要求各國通常以“正常基線”劃定。公約第五條規(guī)定，“測算領(lǐng)海寬度的正常基線是沿海國官方承認的大比例尺海圖所標明的沿岸低潮線”。而對于海岸線極為曲折或因三角洲以及其它自然條件致使海岸線呈現(xiàn)非常復雜的狀況時，公約規(guī)定可以采用直線基線(第7條)。對此，1992年的領(lǐng)海法規(guī)定“中華人民共和國領(lǐng)?；€采用直線基線法劃定，由各相鄰基點之間的直線連線組成?！?第3條)1996年，中國政府發(fā)布《中華人民共和國領(lǐng)海基線的聲明》，該聲明公布了西沙群島劃定直線領(lǐng)?；€的28處基點的經(jīng)緯坐標，表明中國政府在西沙采取了直線基線的劃線方法。

對在西沙群島采取的直線基線的做法，西本認為在國際法上存在以下問題。首先，“‘群島國’是指全部由一個或多個群島構(gòu)成的國家”(海洋法公約第46條(a)款)，中國顯然不符合這項規(guī)定，這一點即使主張西沙為自己領(lǐng)土的越南也同樣。第二，群島直線基線區(qū)域內(nèi)“水域面積和包括環(huán)礁在內(nèi)的陸地面積的比例應在一比一至九比一之間”(海洋法公約第47條第1款)。中國西沙基線區(qū)域內(nèi)島嶼及露出水面的環(huán)礁總計為665平方公里，而相同區(qū)域內(nèi)水域面積達到17375平方公里，兩者之間的比例為26.1對1，遠遠超出公約的規(guī)定。到目前為止，中國政府尚沒有公布對包括南沙群島等海域的劃線方法和劃線基點?？紤]到南沙群島各島礁的分布特征，中國政府將來如果采取和在西沙海域同樣的做法，也就可能面臨同樣的問題。

其次，如何看待南海海域的“低潮高地”。南沙地區(qū)等除了分布著眾多露出水面的島嶼，礁石外，還有許多低潮時露出水面的水下環(huán)礁等“低潮高地”。西本認為，雖然對于低潮高地是否屬于領(lǐng)土尚沒有定論，但目前國際訴訟的方向則朝著低潮高地不屬于“領(lǐng)土”的方向在演變。在海牙國際法院“卡塔爾訴巴林海洋劃界和領(lǐng)土問題案”中，針對兩國都聲稱為其領(lǐng)海的重疊海域中的低潮高地迪巴爾(Fasht ad Dibal)，法院認為現(xiàn)有的少量的國際法規(guī)則無法推斷低潮高地同島嶼一樣為領(lǐng)土，就獲得(領(lǐng)土)主權(quán)來言，低潮高地無法同島嶼或其他領(lǐng)土一視同仁。而法院的理由則列舉了海洋法公約以及1958年的領(lǐng)海及毗連區(qū)條約。繼而，在2008年的“馬來西亞訴新加坡白礁島、中巖礁和南礁主權(quán)案(PEDRA BRANCA/PULAU BATU PUTEH，MIDDLE ROCKS AND SOUTH LEDGE)主權(quán)案”中，法院對低潮高地是否屬于領(lǐng)土同樣沒有予以判斷，判定兩國確定了領(lǐng)海境界之后，南礁(SOUTH LEDGE)屬于其所在領(lǐng)海的國家。國際法院的此等立場在2012年的“尼加拉瓜訴哥倫比亞領(lǐng)土爭端和海洋劃界案”中愈發(fā)明朗。對此，西本認為，如果低潮高地不具有領(lǐng)土的性質(zhì)，那么，南海地區(qū)相關(guān)的對低潮高地的領(lǐng)土要求以及實際的占領(lǐng)在國際法上將不具有意義。

(四)將九段線視作中國對線內(nèi)所有水域擁有主權(quán)的根據(jù)

西本指出，如果九段線意味著中國對線內(nèi)所有水域擁有主權(quán)，那么中國需要說明該主張的國際法根據(jù)是什么。對此，就目前流行的“歷史性權(quán)利說”和“歷史性水域說”，他進行了如下分析。

1.何為國際法上的“歷史性水域”或“歷史性權(quán)利”？首先，國際法上并不一定存在明確的“歷史性水域”這樣的定義。海洋法公約第10條第10款雖然有“歷史性海灣”的規(guī)定，但它只是意味著一般國際法上存在那樣的概念、制度，而沒有對這一概念的定義及制度進行任何具體的規(guī)定。在國際法學說上它意味著“有違于一般國際法所適用規(guī)則，但通過明確、實效、持續(xù)及長時期的國際社會默認，沿岸國行使主權(quán)性權(quán)利的水域”?？紤]到歷史性水域的概念主要是在同“歷史性海灣”的關(guān)系中誕生這一背景，與其說該概念作為一個一般的制度已經(jīng)存在，不如說它是為了對在特定歷史情況下成立的特殊的制度進行解釋時的概念。

盡管對在國際法制度上歷史性水域是否成立呈現(xiàn)消極的態(tài)度，但西本不得不承認在國際判例中該概念則一再被法院論及。例如，在1951年的“挪威漁業(yè)案”中，法院認為盡管挪威對領(lǐng)海劃界采用的直線基線的方式有違當時的國際法規(guī)則，但挪威的做法一貫，不曾間斷并一直持續(xù)了60年，而他國并未對此抗議不如說予以了一般容忍。因此挪威的基于“歷史性所有權(quán)”的劃線并不違反國際法。同時，該法院還認為17世紀的一項私人漁業(yè)許可賦予了洛普哈維特地區(qū)(Lopphavet)捕魚的權(quán)利，照顧了這項歷史性所有權(quán)的挪威的劃界方法是有道理的。1982年的“突尼斯訴利比亞大陸架案”中，法院認為歷史性所有權(quán)及歷史性水域問題顯然一直被一般國際法所規(guī)定。在一般國際法中，并不存在一個獨立的歷史性水域或歷史性海灣制度，只有在歷史性水域或歷史性海灣具體被承認時才存在特定的制度。

西本認為，歷史性水域要得到其他國家的承認，1962年聯(lián)合國秘書處制作的“包括歷史性海灣的歷史性水域的法律制度”的報告中所列舉的條件需要得到滿足。這些條件包括，第一，(排他性的)國家行為的行使。對某一歷史性水域的主權(quán)行使必須得體現(xiàn)出主權(quán)的行使，例如自國國民的漁業(yè)權(quán)的行使還不夠，必須得排斥其他國家的漁民而由自國國民單獨享用。行為本身得體現(xiàn)出屬于主權(quán)者的行為，通常由國家或國家機關(guān)通過公開的且據(jù)有實效的行為來體現(xiàn)。第二，國家行為行使的持續(xù)。權(quán)利的行使需要持續(xù)，在經(jīng)過相當長的時間之前，權(quán)力行使需要反復不斷致使形成慣例；第三，該等權(quán)利行使需要其他國家的“不作為”，即默認或一般性的容忍等。其他(復數(shù))國家對這種權(quán)利行使的反對則會妨礙歷史性水域概念的成立。這一概念后來被發(fā)展中國家繼續(xù)提倡，但并未演化成國際習慣法上的規(guī)則。

不同于歷史性水域，有關(guān)“歷史性權(quán)利(historical rights)”概念的議論有時也會出現(xiàn)。這種權(quán)利常常用來形容國家在公海等海域獲得的諸如歷史性漁業(yè)權(quán)之類的權(quán)利或管轄權(quán)。它同歷史性水域概念在以下三點不同。第一，歷史性權(quán)利不具有對世效力(erga omnes effect)；第二，和對某一定海域的主權(quán)或管轄權(quán)不同，歷史性權(quán)利不是針對海域本身的權(quán)利；第三，主張這種權(quán)利時，國家需要和該權(quán)利行使的水域(歷史性水域)相接壤。在國際判例方面，上述突尼斯訴利比亞案以及2001年國際常設(shè)仲裁法庭的“厄立特里亞訴也門紅海劃界案”中，法院都曾承認一方當事國的主張，在2006年的“巴巴多斯訴特立尼達和多巴哥海洋劃界案”中，雖然法庭最后不曾承認，巴巴多斯也曾主張自己的歷史性權(quán)利。歷史性權(quán)利的獲得需要滿足和歷史性水域基本同樣的要件，即權(quán)利的持續(xù)性行使和其他國家的默認或抗議的欠缺。

2.“歷史性水域”或“歷史性權(quán)利”能否支撐九段線？西本認為，對照上述的三條件，中國有關(guān)九段線內(nèi)的水域為中國的歷史性水域的主張難以成立。這是因為，第一，直到目前即使中國在南海對相關(guān)島礁行使了權(quán)利，但對相關(guān)水域到底行使了多大程度的權(quán)利，致使其已經(jīng)成為中國的歷史性水域的證據(jù)并不充足。尤其是南海地區(qū)的航行自由和漁業(yè)自由長久以來并未受到來自任何國家的干擾；第二，從歷史性水域主張國需要和該水域接壤這一標準而言中國的主張也難以成立*在這里，西本立論的前提是：中國在南沙一帶海域主張歷史性權(quán)利或歷史性水域時，無法成立，因為南沙水域遠離中國，和中國不接壤。顯然，這樣的前提并不成立，中方從來不曾將南沙水域同南海西沙、東沙等其他水域分開，而是作為一個海域來看待。。中國大陸和臺灣學者以九段線地圖作為對南海歷史性所有權(quán)要求的根據(jù)，但國際法上地圖只能算作權(quán)力行使的間接證據(jù)，地圖本身不能構(gòu)成中國對該水域權(quán)利要求的根據(jù)。第三，歷史性水域通常為內(nèi)水或領(lǐng)海，如果主張一般國際法意義上的歷史性水域的話，這和中國政府經(jīng)常確認的南海航行自由及航空自由的主張又互相矛盾。

在分析了歷史性水域說難以成為中國對九段線內(nèi)水域主張全面權(quán)利的理論支柱后，西本將筆鋒轉(zhuǎn)向了鄒克淵教授的“修正型歷史性權(quán)利學說”。鄒認為，國際法上存在兩種類型的歷史性權(quán)利，其一為排他性的、伴隨完整的主權(quán)性的權(quán)利，諸如歷史性水域及歷史性海灣等。而另一種則為非排他性的、并不伴隨完全的主權(quán)行使，如公海上的歷史性漁業(yè)權(quán)等。中國有關(guān)九段線內(nèi)的權(quán)利并非傳統(tǒng)意義上的歷史性水域主張，而應當理解為是一種與大陸架和專屬經(jīng)濟區(qū)相結(jié)合的權(quán)利。在此等意義上，中國有關(guān)九段線內(nèi)權(quán)利的主張，屬于具有“軟化主權(quán)性質(zhì)的歷史性要求(historical claims with tempered sovereignty)”。在該水域中國不具有行使所有主權(quán)的權(quán)利，但中國享有開發(fā)自然資源的主權(quán)性權(quán)利和海洋科學調(diào)查、人工島的設(shè)置以及海洋環(huán)境的管轄權(quán)等。西本認為，在鄒的理論下，如果把九段線內(nèi)水域理解為中國的歷史性水域時也并不限制水域內(nèi)的航行自由，或者把線內(nèi)水域理解為中國的歷史性權(quán)利的范圍時也并僅限于水域內(nèi)的漁業(yè)權(quán)，而是包括了上述更廣范圍的管轄權(quán)，因此，西本認為鄒教授的學說是基于歷史性水域或歷史性權(quán)利理論而對九段線的本質(zhì)做出了最為精確的概括。但余下的問題就是對南海海域的這種權(quán)利主張能否為現(xiàn)代國際法和其他國家所承認。

在對九段線進行了詳細的分析之后，西本也言及了菲律賓訴中國的南海仲裁案。西本認為，菲律賓的訴訟主張也不是十分清晰，但整體來言，菲律賓通過避開使用“territory”、“maritime delimitation”、“historic title，”等敏感詞匯，越過了2006年就強制仲裁手續(xù)中國政府的聲明所設(shè)置的法律障礙，得以將中國訴諸國際公堂，可謂巧妙地運用了國際法。由于當時案件正在審理過程當中，就沒有對該案做進一步的探討。

至此，我們詳細介紹了西本有關(guān)中國九段線的視點。首先，西本自身立論的前提并不完全正確。無論怎樣解釋九段線，顯然難于免于所有的爭議。在國內(nèi)就該問題呈現(xiàn)百家爭鳴的現(xiàn)在，如何回應、吸收其所象征的國外的批評，從而形成更為成熟的、能夠較為普遍接受的解釋，這仍然是一項重課題。

結(jié)語

以上，筆者在概略了歷史上日本同南海的關(guān)系后，重點介紹了最近日本國際法學者有關(guān)南海問題的觀點，在此，筆者將進一步簡要概括日本學者分析南海問題的基本特征，以作今后我們考慮南海問題時的參考。同時，也由于在本稿的寫作接近尾聲時，先后接到了美國軍艦拉森號的所謂“自由航行作戰(zhàn)”進入了南海相關(guān)水域和海牙常設(shè)國際仲裁法庭做出了有關(guān)管轄權(quán)及可受理可能性判決的消息，筆者也擬就圍繞南海問題的這兩項最新動態(tài)所包含的國際法意義做一簡評，以了結(jié)本稿。

首先，通過以上的介紹可知，日本國際法學者切入南海問題的最基本特征是，把南海問題視作現(xiàn)代國際社會中發(fā)生眾多的海洋問題的一個，以《聯(lián)合國海洋法公約》為標準，將中國在南海地區(qū)的所作所為，一概以國際海洋法的角度加以評判。這樣的切入方式，從一開始就把島嶼歸屬等領(lǐng)土爭端排擠出了視野，忽視了南海問題為何演變成當今的狀況。鑒于南海爭端包括了事關(guān)相關(guān)島嶼的領(lǐng)土主權(quán)問題和島嶼附近水域相關(guān)權(quán)利如何分配、如何行使的兩個側(cè)面，在國際法的適用上明顯的存在著兩種法律制度---習慣法和條約法都必須尊重的問題，任何重視一個、而無視另一個側(cè)面的做法都無法使問題獲得公正的解決*高之國、賈兵兵：《論南海九段線的歷史、地位和作用》，北京：海洋出版社，2014年，第39頁。。

同第一點相關(guān)，筆者第二點要強調(diào)的是，就南海領(lǐng)土的取得與維持，中國需要注意“帕爾馬斯定律”的羈絆。在著名的1928年的帕爾馬斯仲裁案里，法官帕爾馬斯所提出，權(quán)利的創(chuàng)設(shè)不同于權(quán)利的維持，權(quán)利的維持需要和平的、持續(xù)性的行為來顯示*帕爾馬斯仲裁案對國際法領(lǐng)土制度的巨大影響，參見：許淑娟《領(lǐng)域権原論》，東京大學出版會，2012年，95-194頁。。海洋法從原理上講固然不是國際法上主管“領(lǐng)土取得”的法律制度，但是，面對領(lǐng)土面積微小的島嶼(礁)的歸屬問題時，聯(lián)合國海洋法公約中島礁及劃界制度的普遍接受，日益將公約推上了“新的領(lǐng)土制度”的地位。當中國以發(fā)現(xiàn)、占領(lǐng)、時效、默許，承認等傳統(tǒng)的領(lǐng)土取得的制度來伸張對南海領(lǐng)土的主權(quán)時，它們多大程度可以與“新制度”較量、匹敵？ 還需要進一步探討。

第三，如何應對仲裁案的發(fā)展。海牙仲裁法庭在其10月29日的決定中，對菲律賓提出的15項要求中的7項判定有管轄權(quán)，對另外7項的判斷則留給了今后的本案審理過程。對菲律賓的第15項要求(要求法庭宣判中國應停止在南海的違法行為)，法庭則要求菲方再將要求做進一步整理，以使法庭在本案審理階段能夠應對*See，“Award on Jurisdiction and Admissibility between the Republic of the Philippines and the People’s Republic of China”，PCA Case N2013-19，29 October 2015，paras. 397-413.http：//www.pca-cpa.org/showpage65f2.html?pag_id=1529，登錄時間：2015年11月1日。。法庭雖然聲稱留意了中方2006年作出的將涉及海域劃界等事項的爭端排除適用仲裁等強制爭端解決程序的聲明，但在何為領(lǐng)土、劃界爭端，何為純粹的海洋法公約條文的解釋問題等方面，法庭同中方的理解分歧很大。以這次仲裁法庭對各項問題所示立場來言，筆者無法對未來的本案判決抱樂觀態(tài)度?；谥袊衙鞔_表態(tài)不參加仲裁，今后固然不必考慮對本案判決的執(zhí)行問題。但是，對這次管轄權(quán)判決以及未來本案判決所提出的問題，如何從國際法角度盡量予以解答，對中國學界和政府都是一個重大的任務。

第四，如何看待美國軍艦闖南海。拉森號的行為固然挑釁色彩濃厚，可以說是打著國際法幌子的炮艦外交。但縱觀近代國際法史，航行自由歷來是海洋大國從不放手的一面大旗。如果中國今后也要成為海洋大國，邁向世界，則中美之間有關(guān)海洋規(guī)則的共同點將會越來越多。另一方面，鑒于各種實際考慮，中國目前也并未公布南沙地區(qū)具體的領(lǐng)海等有關(guān)的海權(quán)范圍。所以，外交部發(fā)言人10月27日對拉森闖南海行為的表達從“非法”改為“擅自”*參照：<外交部發(fā)言人陸慷就美國拉森號軍艦進入中國南沙群島有關(guān)島礁鄰近海域答記者問>，http：//www.fmprc.gov.cn/web/wjdt_674879/fyrbt_674889/t1309393.shtml，<2015年10月27日外交部發(fā)言人陸慷主持例行記者會>，http：//www.fmprc.gov.cn/web/wjdt_674879/fyrbt_674889/t1309512.shtml，登錄時間：2015年11月1日。，更顯策略。

[修回日期：2015年11月04日]

[責任編輯：王婷婷]

[收稿日期：2015年10月20日]

[作者簡介]孫占坤，明治學院大學國際學部教授