少數(shù)民族習慣權(quán)利的法律保障與政策選擇

徐 爽

（中國政法大學，北京 100088）

引言

中國是一個多民族國家，各個民族的歷史演進、文化特質(zhì)、發(fā)展水平并不是整齊劃一的。在中國整體性朝向現(xiàn)代化邁進的過程中，如何認識、處理少數(shù)民族特性與國家現(xiàn)代性之間的關系，是一個需要慎思的問題。在本文中，我們試圖從少數(shù)民族的習慣權(quán)利保障這一角度來展開探索。

對于少數(shù)民族習慣權(quán)利的認識，首先遇到的問題是應該把它放在什么樣的背景下來加以理解，換言之，應該如何定位這一權(quán)利。筆者認為，少數(shù)民族習慣權(quán)利是中國現(xiàn)代化進程中出現(xiàn)的事物，與現(xiàn)代性之展開相伴而生。少數(shù)民族習慣權(quán)利的保護與中國現(xiàn)代性的推進是一個辯證統(tǒng)一的關系。本文將從梳理建國后少數(shù)民族政策入手來闡釋這一問題。其后，我們將基于現(xiàn)行法律體系，盤點和建構(gòu)中國少數(shù)民族習慣權(quán)利的法律保障機制。最后，針對少數(shù)民族習慣權(quán)利在實踐中的實現(xiàn)狀況，本文提出了少數(shù)民族習慣權(quán)利保障的政策選擇中應注意的幾項原則，主要包括習慣權(quán)利與國家現(xiàn)代性相平衡、習慣權(quán)利與形式法制相統(tǒng)一、文化多元與文化交流相協(xié)調(diào)等。

一、少數(shù)民族習慣權(quán)利的法律保障體系

關于少數(shù)民族的習慣權(quán)利，很難有一個準確清晰的界定，通常而言，它是指少數(shù)民族植根于本地長期的社會生活，由歷史上沿襲、繼承下來的固有權(quán)利。就其本質(zhì)而言，這種習慣權(quán)利體現(xiàn)了少數(shù)民族民族相對于其他族群的特殊性。有學者將少數(shù)民族權(quán)利，“根據(jù)不同標準劃分為不同類型。以民族權(quán)利主體為標準分類，可將其分類為：（1）少數(shù)民族個體的權(quán)利。指少數(shù)民族公民作為自然人依法享有的特別權(quán)利，例如，中國少數(shù)民族公民擔任自治縣縣長、民族鄉(xiāng)鄉(xiāng)長的任職權(quán)利；民族自治地方的企事業(yè)單位招工時，少數(shù)民族公民依法享有的優(yōu)先錄取資格；少數(shù)民族考生參加高考時，依法享有的招生條件上的優(yōu)惠待遇等。（2）少數(shù)民族族體權(quán)利。指法律規(guī)定的某些或所有少數(shù)民族全民共享的權(quán)利。例如延邊朝鮮族自治州的全體朝鮮族人民，在法律規(guī)定的范圍內(nèi)共享自己管理、治理其州的權(quán)利。（3）少數(shù)民族群體權(quán)利。包括非法人團體或群體共享的權(quán)利。例如少數(shù)民族宗教團體依法從事宗教活動的自由權(quán)利；聯(lián)合國成員國于1951年簽訂的《關于難民地位公約》、聯(lián)大1985 年通過的《非居住國公民個人人權(quán)宣言》等。（4）民族法人權(quán)利。指少數(shù)民族企業(yè)法人、機關法人依法享有的特別權(quán)利。例如中國民族自治地方自治機關作為民族自治機關法人依法享有的對民族區(qū)域自治法的貫徹實施權(quán)利、監(jiān)督權(quán)利等。（5）民族國家權(quán)利。主要指居于殖民、非自治地位（從屬地位）的民族國家（地區(qū)）的民族生存權(quán)、民族自治權(quán)、民族自決權(quán)、民族發(fā)展權(quán)。例如聯(lián)大先后于1952年、1960 年通過的《關于人民與民族的自決權(quán)的決議》、《給予殖民地國家和人民獨立宣言》等。”[1]

從上述學理性分類，我們大致可看到，少數(shù)民族習慣權(quán)利應是介于分類（2）和（3）之間的權(quán)利，由少數(shù)民族群體或個體享有，具有自發(fā)性、長期性和個體性的特征。在法治化的時代背景下，少數(shù)民族習慣權(quán)利的邊界模糊。在具體實踐中，不同地區(qū)、不同環(huán)境下的少數(shù)民族享有的習慣權(quán)利是由個體特殊性決定的，在內(nèi)容上千差萬別，需要具體的機制來確認、維護和救濟。

在少數(shù)民族習慣權(quán)利保障的實踐中，某一民族或某一地區(qū)的少數(shù)民族應享有何種習慣權(quán)利，需要因地制宜地去處理。某種程度上可以認為，少數(shù)民族習慣權(quán)利的保障，是一個隨著國家現(xiàn)代性推進而不斷生長的機制，是一個開放和發(fā)展的機制。在法治化時代背景下，確立一套保障少數(shù)民族習慣權(quán)利的法律體系，就顯得至關重要了，這是少數(shù)民族習慣權(quán)利得以保存和延續(xù)的制度基礎。

從法律制度的層面看，這套機制主要包含三個方面的內(nèi)容，第一是少數(shù)民族習慣權(quán)利的確認；第二是少數(shù)民族習慣權(quán)利的維護與推進；第三是少數(shù)民族習慣權(quán)利的救濟。

第一，少數(shù)民族習慣權(quán)利的確認機制?！吨腥A人民共和國民族區(qū)域自治法》第19條規(guī)定，“民族自治地方的人民代表大會有權(quán)依照當?shù)孛褡宓恼?、?jīng)濟和文化的特點，制定自治條例和單行條例?！痹摋l從原則上規(guī)定了少數(shù)民族習慣權(quán)利的確認主體和確認方式：少數(shù)民族地區(qū)人民代表大會通過制定自治條例和單行條例的方式，來確認少數(shù)民族的習慣權(quán)利。

然而，在具體的實踐過程中，也存在著如下幾方面問題：一是自治條例和單行條例的動議、起草機關大多是政府部門，政府部門掌握著少數(shù)民族習慣權(quán)利的實質(zhì)確認權(quán)；二是少數(shù)民族習慣權(quán)利大多屬于鄉(xiāng)土權(quán)利，僅僅只在鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村寨的層級存在，很難在自治條例和單行條例等“較高級別”法律層次上得到體現(xiàn)。為此，在確立少數(shù)民族習慣權(quán)利的過程中，就要相應從兩個方面來應對這些情況：首先，負責自治條例和單行條例動議和起草的機關，要通過深入調(diào)查和詳細論證，使條例（草案）內(nèi)容確實地反映對少數(shù)民族習慣權(quán)利的維護和保障；其次，要充分發(fā)揮鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村寨的主體性和主動性，由它們來推動本區(qū)域內(nèi)少數(shù)民族習慣權(quán)利的政策化、實證化和法制化?！吨腥A人民共和國村民委員會組織法》第五條第二款規(guī)定：“村民委員會協(xié)助鄉(xiāng)、民族鄉(xiāng)、鎮(zhèn)的人民政府展開工作?！绷硗?，《中華人民共和國地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》第九條規(guī)定，“少數(shù)民族聚居的鄉(xiāng)、民族鄉(xiāng)、鎮(zhèn)的人民代表大會在行使職權(quán)的時候，應當采取適合少數(shù)民族特點的具體措施?！边@些規(guī)定使少數(shù)民族習慣權(quán)利的法制化有了組織法上的保障。

另外，在司法過程中，少數(shù)民族地區(qū)的人民法院也可以采取“司法能動主義”的做法，通過司法判決的方式來確認少數(shù)民族的習慣權(quán)利。

少數(shù)民族習慣權(quán)利的確認，是少數(shù)民族習慣權(quán)利保障的第一步。在這一步中，要充分調(diào)動各個層次、各種類型的主體的積極性，使少數(shù)民族習慣權(quán)利從“習慣”的形態(tài)轉(zhuǎn)化為“權(quán)利”的形態(tài)，獲得國家權(quán)力體制的認可，進而才能更加充分地給予保護。但是，在這一轉(zhuǎn)化過程中，是否所有少數(shù)民族的習慣權(quán)利都有必要通過國家以成文法的形式加以確認？這是一個重要問題，我們將在后文專門討論。

第二，少數(shù)民族習慣權(quán)利的維護機制。當少數(shù)民族的習慣權(quán)利以法律、條例、政策等形式確定下來之后，如何維護和推進這些權(quán)利的實現(xiàn)，是接著應該思考的問題。有學者認為，“（少數(shù)民族權(quán)利）在具體內(nèi)容上也開始出現(xiàn)了很大的變化，權(quán)利的內(nèi)容越來越廣和具體化，如有不受歧視、認同特征、保健、住房、教育、語言、文化、社會和法律機構(gòu)、就業(yè)、土地、自然資源、政治權(quán)利、宗教權(quán)利、信仰、司法平等、保護傳統(tǒng)經(jīng)濟和生活方式、跨國界權(quán)、參與權(quán)、發(fā)展權(quán)和自治權(quán)等權(quán)利?，F(xiàn)在國際社會和世界各國在對少數(shù)民族的權(quán)利保護上除了加強傳統(tǒng)的權(quán)利保護外，還對一些新的權(quán)利進行加強和發(fā)展，主要有少數(shù)民族的傳統(tǒng)知識保護、參與權(quán)、發(fā)展權(quán)和自治權(quán)等?！盵2]在不斷被納入國家保護范圍的少數(shù)民族權(quán)利中，有相當部分習慣權(quán)利屬于這樣的內(nèi)容。這些權(quán)利從性質(zhì)上看，是積極權(quán)利，需要政府主動作為才能得以維護和推進。政府的積極作為往往能對少數(shù)民族習慣權(quán)利的實現(xiàn)起到實質(zhì)性的推動作用。

依據(jù)《中華人民共和國憲法》、《中華人民共和國民族區(qū)域自治法》、《中華人民共和國地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》以及《中華人民共和國村民委員會組織法》等法律，各級人民政府和村民委員會是維護和落實少數(shù)民族習慣權(quán)利的核心主體，尤其是民政部門和民族事務部門承擔著具體的維護和落實少數(shù)民族習慣權(quán)利的職責。在這一問題上，上述機構(gòu)就要堅持“依法行政”。行政法治的相關原理和制度，總體上能夠適用于少數(shù)民族習慣權(quán)利的落實上來。

第三，少數(shù)民族習慣權(quán)利的救濟。權(quán)利的救濟主要包含兩個方面：對于消極權(quán)利來說，權(quán)利救濟意味著作為自由的權(quán)利被侵害因而需要排除侵害；對于積極的權(quán)利來說，權(quán)利救濟意味著應該被落實的權(quán)利沒有被落實因而需要強迫義務機關給予落實。少數(shù)民族習慣權(quán)利同時涉及這兩個方面。

根據(jù)《中華人民共和國憲法》、《中華人民共和國人民法院組織法》、《中華人民共和國人民檢察院組織法》、《中華人民共和國地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》和《中華人民共和國各級人民代表大會常務委員會監(jiān)督法》，人民法院處理公民權(quán)利受到行政機關侵害的行政訴訟；人民檢察院作為法律監(jiān)督機關，對于違反法律規(guī)定的公權(quán)力行為，有權(quán)進行監(jiān)督；各級人民代表大會及其常務委員會對于其他國家機關法律執(zhí)行情況，有權(quán)進行監(jiān)督檢察。為此，少數(shù)民族習慣權(quán)利的救濟機關，主要包括各級法院、檢察院、人大及其常委會。

當少數(shù)民族習慣權(quán)利問題的確認、維護和救濟都納入到法制框架下，通過法治的形式進行處理時，這個問題就成了一個有矩可循的法律問題了。少數(shù)民族習慣權(quán)利的保障也能逐步在法治的形式中得到實現(xiàn)了。我們之所以強調(diào)少數(shù)民族習慣權(quán)利保障法制化，很大部分原因在于，在當代中國，與少數(shù)民族相關的問題容易被視為單獨的民族問題和政治問題，在處理方式上也經(jīng)常以政治的方式處理，而這很可能會使問題的解決復雜化、不確定化。事實上，我國已經(jīng)確立起了關于少數(shù)民族問題的法制框架，如果能夠不斷完善充實這一框架，并嚴格依照法治精神來處理相關問題，民族問題中相當一部分就不會顯得那么棘手。我們所討論的少數(shù)民族習慣權(quán)利保障，實質(zhì)上就是以法治的思維來處理部分民族問題，進而使整個民族問題得到解決。

通過以上梳理，我們大體上勾勒出少數(shù)民族習慣權(quán)利的確認機制、維護機制和救濟機制。在具體的實踐中，這一系統(tǒng)的保障機制如果能夠得到完善發(fā)展，少數(shù)民族的習慣權(quán)利保護問題將會被納入現(xiàn)代法治軌道中。以上所涉及的各層級的法律，塑造了少數(shù)民族習慣權(quán)利保障的總體法制結(jié)構(gòu)，是近幾十年來處理少數(shù)民族問題所積累經(jīng)驗的法制化，也是我們進一步推進少數(shù)民族習慣權(quán)利保障的政治與法治基礎。

二、少數(shù)民族習慣權(quán)利保障過程中的政策選擇

經(jīng)過六十多年的民族問題實踐，以及三十多年的民族問題實踐經(jīng)驗的法制化，中國大體上確立了一套處理少數(shù)民族習慣權(quán)利的法律機制。然而，這套機制在運作過程中還需要注意哪些問題？應該遵循什么樣的原理與政策原則？則是值得進一步探討的問題。

如前文所說，中國的少數(shù)民族問題是中國現(xiàn)代性過程中凸顯出來的問題，應該放在現(xiàn)代性架構(gòu)中才能被審視清楚。具體到少數(shù)民族習慣權(quán)利保障這個問題，現(xiàn)代性的內(nèi)容主要涉及國家整體的現(xiàn)代化、國家統(tǒng)一法制和文化間的彼此開放與交流問題。少數(shù)民族習慣權(quán)利保護應該和這三個方面的內(nèi)容相互協(xié)調(diào)，才能得到恰當?shù)靥幚怼?/p>

第一，習慣權(quán)利保護與國家的現(xiàn)代化相平衡原則。對于少數(shù)民族習慣權(quán)利的保護，應當始終放在發(fā)展、國家現(xiàn)代化建設的視域中來處理，即，保存少數(shù)民族自身特點與歷史遺產(chǎn)，也使它們能分享現(xiàn)代性的積極成果，進而達成保護與發(fā)展之間的均衡。有學者指出，“由于各民族在文化傳統(tǒng)、現(xiàn)實狀況等方面的差異，在社會中往往具有不同的處境并享受著不同的權(quán)利，經(jīng)濟發(fā)展和社會進步上的差距，使處于困境或不利局面的民族提出了獲得均等發(fā)展機會的權(quán)利，這正是發(fā)展權(quán)提出的初衷。世界在發(fā)展，國家在發(fā)展，社會在發(fā)展，處在世界和國家及社會中的少數(shù)民族群體及其個人也在尋求發(fā)展。對少數(shù)民族權(quán)利的保護正是少數(shù)民族發(fā)展的需要所在，通過少數(shù)民族的發(fā)展進程，少數(shù)民族權(quán)利能夠得到實現(xiàn)，發(fā)展權(quán)成為了少數(shù)民族權(quán)利的有機組成部分?！盵3]

回顧中國六十多年來的民族問題實踐經(jīng)驗，其負面教訓中一部分就是忽視少數(shù)民族自身處境和特色而一邊倒地追求現(xiàn)代化。在“文革”時期以及改革開放初期，這種錯誤都曾普遍出現(xiàn)，并帶來了相當嚴重的消極后果。國家建設與社會發(fā)展到今天，我們已經(jīng)進入了一個“后改革”時代，對于現(xiàn)代化的認識也在不斷豐富和深化。現(xiàn)代化的發(fā)展路徑與最終面貌并不是同質(zhì)的、單一的，它本身允許差異和多樣性的存在。在現(xiàn)時中國，少數(shù)民族的現(xiàn)代化并不等于簡單地“被漢化”，保護少數(shù)民族習慣權(quán)利正是體現(xiàn)少數(shù)民族現(xiàn)代性和自主性、進而參與國家現(xiàn)代化的重要組成部分。審慎地維持少數(shù)民族習慣權(quán)利的保護與現(xiàn)代化發(fā)展之間的平衡，是法制運行、政策實踐中一個應當貫徹始終的原則。

第二，習慣權(quán)利與國家法制相統(tǒng)一的原則。有學者指出，“少數(shù)民族的法律在內(nèi)容上屬于現(xiàn)代型的國家制定法，但是仍然保留了較多的民族傳統(tǒng)的習慣法律文化的原有形式。基于法制現(xiàn)代化的動力是內(nèi)生性還是內(nèi)外相結(jié)合，可以分為內(nèi)發(fā)型法制現(xiàn)代化模式和混合型法制現(xiàn)代化模式。其內(nèi)生性動力主要是民族村寨的經(jīng)濟文化類型與習慣法的自然演進，以及社會的變遷所帶來的對于現(xiàn)代型法律的需求;而外發(fā)型動力則在于族際互動與法的變遷、外來宗教與法的躍遷以及民族習慣法律系統(tǒng)和國家法律系統(tǒng)之間的沖突等。無論采用這兩種模式的哪一種，雖然在法律的內(nèi)容上不同的少數(shù)民族中的共同性會越來越多，具有更大的普遍性，但是各少數(shù)民族法律向現(xiàn)代型轉(zhuǎn)變中，將容許其法律在形式上帶有一定的本民族色彩，而這也是完全可能的，因此采用這兩種模式也是切實可行的?！盵4]這一論述總體上是正確的，指出了少數(shù)民族習慣權(quán)利和國家法制相統(tǒng)一的具體方式。

具體來說，對少數(shù)民族習慣權(quán)利的保護需要采取成文法和習慣法、形式法治與非正式法制兩種機制相互調(diào)適、配合的并存路徑。一方面，在現(xiàn)代生活中，國家的成文法應該具有最高權(quán)威，少數(shù)民族的習慣權(quán)利最終應該融入、并體現(xiàn)在正式的法律規(guī)范中，這是我們建設社會主義法治國家的努力方向，也是保護少數(shù)民族習慣權(quán)利的最有效途徑。從實踐經(jīng)驗來看，少數(shù)民族的習慣權(quán)利目前已有相當部分通過法制機關被“法制化”，得到確認和維護。這些習慣權(quán)利往往和少數(shù)民族本鄉(xiāng)本土的語境（context）相聯(lián)系，和少數(shù)民族自身歷史文化相聯(lián)系，為此，在內(nèi)容方面可能會與現(xiàn)代法制存在差異。如何處理二者之間的差異？概括說來，國家法制在總體上包含著人權(quán)、平等的精神，這些精神是現(xiàn)代文明的核心；在確認和甄別少數(shù)民族習慣權(quán)利的過程中，以這些精神作為基本標準，將習慣權(quán)利中的“精髓”和“糟粕”部分甄別出來，把符合標準的習俗轉(zhuǎn)化為“法定權(quán)利”，使其得以延續(xù)和升華，把愚昧、落后、野蠻等不符合標準的習俗，比如遺棄老者、虐待婦女，淘汰掉，加以改造和轉(zhuǎn)化。

另一方面，在將少數(shù)民族習慣權(quán)利“成文法”化的過程中，我們也要尊重少數(shù)民族歷史文化、社會發(fā)展的客觀規(guī)律，為他們實際生活中存在的非正式的、但合理的傳統(tǒng)習慣和規(guī)則保留適當?shù)纳婵臻g，避免過度干預其習慣權(quán)利的存在形態(tài)。少數(shù)民族社會秩序的發(fā)生有屬于它自己的歷史，傳統(tǒng)和根據(jù)，早在國家正式法深入該地區(qū)以前它們就已存在，并有效提供了一套使得少數(shù)民族地區(qū)生活正常進行的框架。這套知識是國家成文法所不熟悉的，但對于生活其中的人們，它們是生活常識，是人們進行社會交往和解決共同面臨的問題的重要手段。[5]對于這樣一部分作為“地方性知識”存在的習慣權(quán)利區(qū)域，國家法短時間內(nèi)不必“全面”覆蓋，而是允許其繼續(xù)部分地保其習慣法的形態(tài)，與之并存，良性互動?？偟膩碚f，國家成文法與習慣法需要的是相互理解，溝通與共存，而非一方對另一方的壓制、曲解和征服。

由是，少數(shù)民族習慣權(quán)利和國家法制的統(tǒng)一，不僅僅表現(xiàn)在形式協(xié)調(diào)方面，也表現(xiàn)在內(nèi)容和精神相一致的方面。習慣權(quán)利這種特殊性權(quán)利，應該在包含普遍精神的現(xiàn)代法制中得到體現(xiàn)并展開。

第三，文化保護與文化交流相協(xié)調(diào)。少數(shù)民族習慣權(quán)利問題，實質(zhì)上也是一個文化問題；習慣權(quán)利的保護意味著習慣特色被維持、保存。然而，如果僅僅只是維持和保存，不足以妥善處理習慣權(quán)利保護的問題。少數(shù)民族文化及其習俗應該在多元文化交流中被維持和保存，這樣的維持和保存才是最具有生命力的。

有學者從多元文化主義的角度闡述這個問題，多元文化主義至少存在于事實、理論、意識形態(tài)、政策和價值理念五個維度，每個維度下的“少數(shù)民族權(quán)利”都呈現(xiàn)出不同的面相，具有不同的意義和效果；少數(shù)民族權(quán)利保護與多民族國家構(gòu)建是同一個歷史過程的兩個方面。如果說單一性的同質(zhì)文化曾經(jīng)是民族—國家事實上的合法性基礎和社會團結(jié)的重要資源的話，那么，多元文化主義則是多民族國家的合法性基礎和社會團結(jié)的重要資源。多元文化主義理念將從兩個方向（民族分離主義和大民族主義）防范對多民族國家的侵害。多元文化主義是多民族國家構(gòu)建過程中極其重要的價值理念支撐。[6]在具體確認、維護和救濟少數(shù)民族習慣權(quán)利的過程中，應當注意將少數(shù)民族習慣權(quán)利問題放在開放、多元、交流的語境中來處理。這樣，少數(shù)民族習慣權(quán)利和習俗特色將會具有源頭活水、能不斷與國家現(xiàn)代性相調(diào)適，并在調(diào)適過程中充分展現(xiàn)自己的特點。

[1] 屈學武.少數(shù)民族權(quán)利論綱[J].中央民族大學學報，1994，(1).

[2] 胡興東.國際社會對少數(shù)民族權(quán)利保護趨勢[J].云南民族大學學報，2006，(7).

[3] 張 敏.論少數(shù)民族權(quán)利法律保護的正當性[J].西南民族大學學報，2010，(2).

[4] 繆文升.中國少數(shù)民族習慣法與現(xiàn)代化[J].重慶交通學院學報，2004，(12).

[5]柳 楊.論民族法與國家成文法的調(diào)適與整合[J].經(jīng)營管理者，2013，(24).

[6] 周少青.多元文化主義視域下少數(shù)民族權(quán)利問題[J].民族研究，2012，(1).