民族自治區(qū)中刑法的變通與完善

夏宏強

（南京大學 法學院，江蘇·南京 210093）

一、民族自治區(qū)刑法變通的現(xiàn)實考量

（一）順應民族自治區(qū)經(jīng)濟發(fā)展的訴求

從經(jīng)濟基礎(chǔ)與上層建筑的辯證關(guān)系可以得出，法律屬于上層建筑，其與一定的經(jīng)濟基礎(chǔ)相適應，經(jīng)濟基礎(chǔ)與法律制度是有機結(jié)合在一起的，民族自治區(qū)的經(jīng)濟發(fā)展水平與沿海發(fā)達地區(qū)相比，存在較大差距，比如，西藏自治區(qū)列入整體國家重點扶貧支持范圍，全國民族自治地方國家扶貧工作重點縣達到341個，而屬于民族自治區(qū)的達到了168個，這充分說明民族自治區(qū)經(jīng)濟發(fā)展存在一定的滯后性，與沿海地區(qū)相比，相對落后，有些民族甚至連文字都沒有，如果對他們都適用刑法，對他們來說是不公平的，因此，從民族自治區(qū)少數(shù)民族經(jīng)濟、社會發(fā)展的實際來看，很有必要實行刑法變通。[2]

（二）利于尊重民族自治區(qū)中各民族風俗習慣

民族風俗習慣是各個民族在特定的自然、歷史環(huán)境中，經(jīng)過長期積累漸漸形成的生活方式，體現(xiàn)在服裝、飲食、禁忌等多個方面，展現(xiàn)了民族心理情感、歷史傳統(tǒng)、宗教觀與道德規(guī)范等，這些都是一個民族區(qū)別于其他民族的重要標志。尊重每一個民族的民族習慣，是民族政策有機組成部分，是民族平等、民族團結(jié)與各民族共同繁榮的重要體現(xiàn)，在刑法的具體規(guī)定中，體現(xiàn)更好尊重民族自治區(qū)內(nèi)的民族風俗習慣。刑法在民族自治區(qū)的實施過程中，與民族風俗習慣出現(xiàn)沖突時，要給予一定的尊重，同時，考慮到其形成的歷史、文化和經(jīng)濟等多個方面的背景，對刑法進行適當變通，提升民族自治區(qū)刑法適用效能。

（三）打擊犯罪，維護安全穩(wěn)定

我國設(shè)置的五大自治區(qū)中，除了寧夏外，其余都和外國接壤，因此，民族自治區(qū)地理位置很重要，如果處理不好涉及少數(shù)民族犯罪的案件，就易引發(fā)民族矛盾，被國內(nèi)外別有用心的人所利用，破壞社會穩(wěn)定。特別是前段時間出現(xiàn)的一系列“新疆暴恐案”，對這些暴恐案中涉及到的犯罪分子，要適用刑法的規(guī)定，但對不明真相被煽動參與的群眾，需要區(qū)別看待。[3]因此，在重大、特定事件中，需要對刑法進行必要的變通，打擊犯罪，維護自治區(qū)安全穩(wěn)定。

二、民族自治區(qū)刑法變通缺失的表現(xiàn)及深層次因素解讀

（一）刑法變通缺失的表現(xiàn)

1.刑法變通的立法缺失

《憲法》、《立法法》等法律明確了民族自治區(qū)擁有法律變通權(quán)，但在刑法范疇內(nèi)，民族自治區(qū)法律建設(shè)具有滯后性。在民族自治區(qū)貫徹落實《刑法》的過程中，《刑法》與自治區(qū)民族風俗習慣存在沖突，特別是在刑事司法實踐過程中出現(xiàn)的一些問題，需要制定刑法變通立法來予以解決，但是立法機關(guān)并未對該問題引起重視，并組織變通立法，將這一問題轉(zhuǎn)至刑事司法機關(guān)，在具體的刑事司法時間中進行變通執(zhí)行，很明顯，這一情況對加強自治區(qū)刑事司法建設(shè)進程是不相適應的。[4]

2.刑法變通的適用缺失

民族自治區(qū)“兩少一寬”刑事政策在犯罪對象、主體和性質(zhì)等多個方面的問題上規(guī)定得并不清晰。例如，刑事犯罪中的“兩少一寬”的政策中，對犯罪的處罰并未進行具體規(guī)定，有些刑事案件在法定范圍內(nèi)適當放寬，還有些采取刑種降格的方式來處置，這導致執(zhí)法中存在失衡的情況，隨意性大，會出現(xiàn)與罪刑相適應、主客觀一致等刑事原則悖離的情況，對待刑事案件量刑上實行不同傾向。[5]另外，在民族自治區(qū)實施刑法的過程中，如果對不同情況未進行刑法層面的區(qū)別對待，只是用民族習俗加以對待，采取或重或輕的處罰措施，這對刑事司法實踐來講，會起到負面效應，不利于加快刑事司法實踐建設(shè)進程。

（二）刑法變通缺失的深層次因素解讀

1.習慣法與宗教還發(fā)揮著現(xiàn)實作用

民族自治區(qū)的習慣法、宗教有著較深的歷史淵源，已經(jīng)在漫長的發(fā)展中逐漸建立了一套完整的管理原則，形成了“習慣法”、“宗教傳統(tǒng)”，這些已成形的體系，融入到民族自治區(qū)少數(shù)民族群眾中，對少數(shù)民族群眾的日常生活起到了規(guī)范作用，因此，宗教、習慣法在刑法中發(fā)揮現(xiàn)實作用。

2.刑法變通理論研究薄弱

民族自治區(qū)內(nèi)各少數(shù)民族不僅數(shù)量多，人口的分布呈現(xiàn)出大雜居、小聚居的情況，這在一定程度上增加了自治區(qū)人民代表大會制定刑法變通的難度，比如，刑法變通適用對象的問題，是以民族身份來確定，還是不區(qū)分聚居與散居等都可用，這類問題在法學界也未界定清楚，理論研究存在滯后性。其次，科研機構(gòu)人員在開展刑法變通適用研究過程中，過分關(guān)注從理論方面進行解讀，雖然提升了理論高度，但存在與刑法實踐相脫鉤的情況，導致刑法變通的適用存在一定的困難，再加上刑法變通立法方面存在空白，刑事司法變通實踐處在無據(jù)可依的尷尬境地，導致司法實踐的針對性降低、效能弱化。

3.執(zhí)法隊伍素質(zhì)有待提升

由于民族自治區(qū)受到經(jīng)濟、歷史和體制等多個方面因素的制約，民族自治區(qū)執(zhí)法隊伍的素質(zhì)與時下法治化建設(shè)要求還存在一定的差距，導致刑法變通在具體的司法實踐中，行使的效能大打折扣，出現(xiàn)了執(zhí)法理念淡薄、案件辦理效能低等現(xiàn)象，對刑法變通權(quán)的行使效能產(chǎn)生負面影響。

4.刑法變通尺度難界定

刑法變通的對象往往是可變的、具體的，由于罪名、社會環(huán)境等的差異，使刑事司法變通權(quán)存在一定的隨意性與靈活性，民族自治區(qū)某些地方對“寬嚴相濟”的理解存在差異，出現(xiàn)對同一類型案件處理結(jié)果存在較大差異的情況，寬、嚴的標準不能一概而論，需要就事論事，對具體案件具體分析，但是因為對實施犯罪的情況缺少定量分析，對特定時期、區(qū)域與范疇內(nèi)的犯罪規(guī)律和發(fā)展趨勢把握不到位，在具體的司法實踐中，無法科學區(qū)分此罪與彼罪，科學適用刑法變通權(quán)還存在一定難度。

三、民族自治區(qū)刑法變通的完善思路

（一）民族自治區(qū)刑法變通的基本原則

1．罪刑法定原則

在將立法轉(zhuǎn)變成現(xiàn)實性的過程中，需要以當前的法律規(guī)定作為基本前提。但將刑法立法變通的可能性轉(zhuǎn)變?yōu)楝F(xiàn)實的過程中，需要以現(xiàn)行《刑法》的具體規(guī)定作為重要前提，在對其實行變通立法時，需要堅持《刑法》第3條提出的“罪刑法定”原則，即某一行為在法律條文中未界定其為犯罪，就不能進行刑罰，同時，雖然這一行為構(gòu)成犯罪，其應受的刑罰也應在犯罪之前的法律內(nèi)作出明確規(guī)定，以此來保障廣大公民的權(quán)益與自由。實際上，刑法的規(guī)定和變通規(guī)定存在一般與特殊的關(guān)系，所以，在民族自治區(qū)內(nèi)的立法機關(guān)在變通刑法規(guī)定時，犯罪行為與應受懲罰，都應該將刑法中的具體規(guī)定作為依據(jù)，并且在進行變通確定時，應做到明確化。[6]

2.尊重自治區(qū)內(nèi)民族風俗的原則

民族自治區(qū)內(nèi)民族風俗習慣是調(diào)整人與人之間的關(guān)系、管理社會的重要規(guī)則，在生活中通過民族的反復實踐確定下來，世代傳承，根植于廣大少數(shù)民族的內(nèi)心，融入到日常行為規(guī)范中，是民族文化的有機組成部分，對調(diào)整社會關(guān)系來講，具有重要的現(xiàn)實價值。從目前民族自治區(qū)內(nèi)的社會思想條件、生產(chǎn)力發(fā)展狀況來看，假如注重刑法的發(fā)展，不考慮少數(shù)民族風俗習慣的能量值，就會嚴重挫傷民族自治區(qū)內(nèi)廣大少數(shù)民族群眾的感情，影響刑法的實施效能。另外，少數(shù)民族民族風俗習慣是在長期的生產(chǎn)生活中，經(jīng)過本民族的長期積累慢慢確定下來，已經(jīng)融入到民族意識與行為規(guī)范中，轉(zhuǎn)變成民族習慣法、民族心理的組成部分，在其形成之后，便在一定時間段內(nèi)承擔調(diào)整社會關(guān)系的作用，并不受外界環(huán)境的干擾，呈現(xiàn)出穩(wěn)定性的特點。雖然有些少數(shù)民族風俗習慣存在落后、野蠻的一面，但是已經(jīng)成為民族文化的重要組成部分，經(jīng)過世代相襲，視為民族之魂。因此，在民族自治區(qū)內(nèi)開展刑法變通，要研究少數(shù)民族特點，不能不加甄別地采用法律強制手段進行廢棄，要在堅持法制統(tǒng)一的大前提下，尊重各少數(shù)民族的傳統(tǒng)習俗，這樣變通后的刑法才能被自治區(qū)少數(shù)民族公民所認可，才能獲得更好的群眾基礎(chǔ)。這樣的刑法變通后，才能更易于讓廣大少數(shù)民族群眾所認可，便于刑法在民族自治區(qū)的有效實施，提升少數(shù)民族的法制理念，推動刑法的建設(shè)。

3.確實必須變通原則

當前通行的刑法從整體上來講是與各民族的共同需要相適應的，能代表社會發(fā)展的總體趨勢，因此，在民族自治地方變通刑法還需要堅持變通原則，將不適應當?shù)孛褡鍖嶋H特點的具體條文進行變通。另外，對可以被少數(shù)民族傳統(tǒng)文化所認可或者是在進行變通之后對發(fā)展民族經(jīng)濟等帶來諸多不便的，也應直接適用刑法規(guī)定，不能進行隨意修改或變通。從法規(guī)的形式層面來看，需要從當?shù)孛褡宓膶嶋H特點出發(fā)，真實反映少數(shù)民族的特點，需對應當變通的地方進行明確的規(guī)定或說明，其他不必再進行修改。在刑法變通所適用的范圍來看，應該是長期居住在該自治區(qū)內(nèi)的不同于漢族特點的民族公民所采取的行為，符合該特點的少數(shù)民族，才有必要進行刑法的變通；對于自治區(qū)內(nèi)長期居住在漢族聚居地的少數(shù)民族公民，或者是民族自治區(qū)的少數(shù)民族在民族自治地方外實施的犯罪，或者是接受高等文化教育、政府官員等實施的犯罪等等，這些犯罪并不是由該少數(shù)民族特點影響才導致的，其動機和目的與該少數(shù)民族特點無關(guān)，這實際上已經(jīng)失去了適用刑法變通的前提，應根據(jù)刑法典直接進行處置，無需變通。

（二）提高民族自治區(qū)刑法變通理論研究水平

提高民族自治區(qū)刑法變通理論的研究水平，有利于貫徹落實民族自治區(qū)刑法理論，具體來講，需要從以下幾個方面出發(fā)：一是集中科研力量研究民族自治區(qū)刑法變通的難點，通過提升理論水平，從整體上把握自治區(qū)刑法理論變通的要義，在總體理論指導下，開展刑法變通工作。二是民族自治區(qū)各級政府要將刑法變通的理論研究作為一項重要工作，特別是國家在倡導依法治國、推進法治建設(shè)的前提下，要做到善于結(jié)合自治區(qū)的民族特點，有效指導其制定具體的研究規(guī)劃，有序推進研究工作。三是鼓勵民族自治區(qū)理論界實現(xiàn)優(yōu)勢互補，做好對重大難點的攻關(guān)工作，尤其是涉及到自治區(qū)散居、雜居、聚居等不同少數(shù)民族特點的刑法變通問題，既要突出少數(shù)民族特點，還要統(tǒng)籌考慮刑法變通后的實施效能，加快刑法變通理論研究進程。

（三）完善刑法立法變通權(quán)的相關(guān)規(guī)定

刑法對民族自治區(qū)刑事立法變通權(quán)方面，只是在《刑法》 90條進行了規(guī)定，此外，在《憲法》、《立法法》等法律中只是個別條款涉及到少數(shù)民族刑事立法變通權(quán)方面的問題，實際上該條文往往從自治權(quán)方面予以確認，在進行具體運作時，很難予以明確，存在較大局限性。針對刑法變通權(quán)的內(nèi)涵界定、適用范圍以及具體程序等方面，并未給予科學規(guī)定，也就是刑法立法變通權(quán)制度存在不完善的地方，對民族自治區(qū)行使刑法變通權(quán)帶來的負面影響，因此，完善刑事立變通權(quán)的相關(guān)規(guī)定，對推動民族地區(qū)刑法變通司法實踐，具有重要的現(xiàn)實價值。具體來講，需要從以下幾個方面出發(fā)：一是擴大民族自治區(qū)刑事立法變通權(quán)的范圍。目前，民族自治區(qū)的刑法變通權(quán)只能由自治區(qū)人民代表大會行使，從范圍來講，遺漏了自治州與自治縣的立法變通權(quán)，在《憲法》、《民族區(qū)域自治法》中對自治州、自治縣進行的法律變通規(guī)定，需要經(jīng)過省級人大常委會批準后，才能生效，同時報請全國人大常委會予以備案。從這里可以看出省級人大常委會擁有立法監(jiān)督權(quán)，對自治州、自治縣的刑法變通具有審批權(quán)，但并不是自行對刑法立法變通進行實施，否則便會出現(xiàn)越權(quán)行為。二是刑法立法變通需要根據(jù)民族自治區(qū)內(nèi)所轄行政區(qū)域的少數(shù)民族構(gòu)成特點來確定刑法變通權(quán)。也就是說，在民族自治區(qū)內(nèi)制定刑法變通權(quán)需要將“族籍”作為基本單位，應考慮到民族自治區(qū)內(nèi)刑法變通規(guī)定是從少數(shù)民族的特殊性出發(fā)，還應考慮少數(shù)民族人口大雜居、小聚居的實際特點，這樣與民族自治區(qū)內(nèi)的實際更接近。

（四）完善刑法司法變通權(quán)的建議

1.加強刑法司法自由裁量權(quán)

司法自由裁量權(quán)是司法主觀能動性的存在方式，在適用法律的過程中，從當?shù)貙嶋H出發(fā)，在法律許可范圍內(nèi)，進行科學地判斷、選擇，全面發(fā)揮刑法的司法自由裁量權(quán)，能有效拓寬司法工作面，提升社會公平與正義的水平?！缎谭ā肥前凑掌毡榍樾?，符合實現(xiàn)統(tǒng)一適用的原則，難免存在犧牲個案的情況。但法律一直追求的目標是公平、正義，在處理涉及到《刑法》個案時，需要全面考慮到少數(shù)民族的風俗，有效克服法律存在的一些缺陷，能全面體現(xiàn)《刑法》統(tǒng)一性和不同少數(shù)民族的特殊性，追求公平、正義。

2.科學使用“刑事和解”

“刑事和解”是司法機關(guān)在進行刑事訴訟的過程中，在犯罪嫌疑人認罪的前提下，與被害人平等協(xié)商，雙方達成和解協(xié)議，司法機關(guān)不再追究其刑事責任或減輕處罰的案件處理形式。從當前相關(guān)法律的運作情況來看，刑事和解的適用空間大，是司法方面非犯罪化的有效舉措，體現(xiàn)了“寬嚴相濟”的刑罰目的與刑事政策，能有效遏止、矯正犯罪，減少社會中可能出現(xiàn)的沖突，維護被害人的合法權(quán)益，減少訴訟成本，采用“刑事和解”的糾紛解決制度，符合民族地區(qū)糾紛解決的具體情況。[7]因此，理解并科學運用刑事和解，科學配置刑事和解過程中的權(quán)力，繼續(xù)完善刑事和解方面的制度，對有效處置刑事案件，實現(xiàn)社會和諧發(fā)展來講，意義重大。

（五）加強執(zhí)法隊伍建設(shè)

加強民族自治區(qū)執(zhí)法隊伍的建設(shè)，有利于提升執(zhí)法水平。具體來講，需要從以下幾個方面出發(fā)：一是發(fā)揮廣大民族干部的作用。民族自治區(qū)內(nèi)的各少數(shù)民族干部因為掌握當?shù)卣Z言，也熟悉情況，對當?shù)孛褡宓牧晳T也了解較深，在進行刑法變通中，容易有效溝通彼此的感情，發(fā)揮著很重要的作用，所以，民族自治區(qū)執(zhí)法部門配置當?shù)馗刹繎３趾线m的比例。[8]二是提升廣大執(zhí)法隊伍的業(yè)務素質(zhì)。通過采用形式各樣的培訓班，提升執(zhí)法隊伍的法律素養(yǎng)，采用案例教學形式，讓執(zhí)法隊員在掌握刑法變通理論后，能明白理論在實踐中的具體運用方法，學會舉一反三，做到科學有效運用。

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