試論我國法律援助的性質(zhì)

呂升運(yùn)（北京大學(xué) 法學(xué)院，北京　100871）

試論我國法律援助的性質(zhì)

呂升運(yùn)
（北京大學(xué) 法學(xué)院，北京100871）

正確認(rèn)識法律援助的性質(zhì)是科學(xué)構(gòu)建和正確適用法律援助具體制度的基礎(chǔ)和前提。從西方法治國家的發(fā)展歷程來看，其對法律援助性質(zhì)的認(rèn)識經(jīng)過了慈善行為、個人權(quán)利以及政府責(zé)任三個階段，而中國法律援助制度對個人權(quán)利階段的逾越將會導(dǎo)致一些問題，需要對法律援助的性質(zhì)定位進(jìn)行必要的調(diào)整。

法律援助；性質(zhì)；再定位

一、引言

所謂法律援助，是指經(jīng)國家批準(zhǔn)設(shè)立的法律援助機(jī)構(gòu)，為經(jīng)濟(jì)困難的公民和某些特定案件的當(dāng)事人提供免費(fèi)的法律服務(wù)，以保證其合法權(quán)益得以實(shí)現(xiàn)的法律保障制度[1]。從世界范圍來看，盡管由于各國政治、經(jīng)濟(jì)、訴訟文化背景的差異，以至于在法律援助概念的表述上有所不同[2]，但其基本精神都是一致的，即都認(rèn)為法律援助旨在援助那些經(jīng)濟(jì)上貧困的人或者是那些在維護(hù)權(quán)利方面有困難的人[2]。法律援助制度的設(shè)立是如此重要，以至于丹寧勛爵認(rèn)為，自第二次世界大戰(zhàn)以來，法律方面最重要的革命就是法律援助[3]。法律援助已經(jīng)成為世界各國普遍實(shí)行的一種司法救助制度，也是社會民主化與法治化的重要象征。這一制度的建立和實(shí)施，是法制健全、社會進(jìn)步和歷史發(fā)展的必然要求[4]，對于保障社會弱勢群體尤其具有重要意義[5]。

然而，受經(jīng)濟(jì)、社會、法治發(fā)展水平的限制和相關(guān)因素的制約，我國的法律援助制度在實(shí)施過程中暴露出了一些亟待解決的問題，比如經(jīng)費(fèi)緊張而且沒有保障機(jī)制[6]、受援對象過于狹窄、法律援助案件的質(zhì)量得不到保證[7]、未賦予被告人對指定律師的選擇權(quán)[8]、社會各方面對于法律援助工作缺乏重視[9]等。之所以會出現(xiàn)這些問題，一個很重要的原因在于相關(guān)機(jī)構(gòu)和人員在法律援助性質(zhì)的定位問題上還存在著認(rèn)識上的誤區(qū)，以至于在具體的立法和司法實(shí)踐中不能準(zhǔn)確把握法律援助制度的基本精神和價值取向，最終導(dǎo)致實(shí)踐中的種種問題或者困境。

從立法的角度看，法律援助性質(zhì)的定位是科學(xué)構(gòu)建和調(diào)整法律援助具體制度的基礎(chǔ)和前提，它直接決定了法律援助立法的原則和方向。從司法的角度看，法律援助性質(zhì)的定位是正確理解和適用法律援助具體制度的基礎(chǔ)和前提，它直接決定了法律援助操作的準(zhǔn)確性和力度。換句話說，對法律援助性質(zhì)的正確理解，有助于立法機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)的工作人員對法律援助制度的精神實(shí)質(zhì)、價值取向有一個較為準(zhǔn)確的把握，從而為進(jìn)一步反思和重構(gòu)中國的法律援助制度奠定認(rèn)識上的基礎(chǔ)。從這個意義上說，重新審視法律援助性質(zhì)的定位問題，殊為必要。

二、西方法律援助性質(zhì)的歷史演變

筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)從歷史的角度來觀察和分析法律援助的性質(zhì)。“最可靠、最必需、最重要的就是不要忘記基本的歷史聯(lián)系，考察每個問題都要看某種現(xiàn)象在歷史上怎樣產(chǎn)生，在發(fā)展中經(jīng)歷了哪些階段，并根據(jù)它的這種發(fā)展去考察這一事物現(xiàn)在是怎樣的?！盵10]法律援助制度起源于英國，早在1424年，蘇格蘭的一項(xiàng)法規(guī)創(chuàng)立了窮人登記冊，在冊者如果提出訴訟，則可免費(fèi)得到法律顧問或代理人的幫助。在英格蘭，自1495年起即承認(rèn)窮人享有因其身份免付訴訟費(fèi)的權(quán)利[11]。到了 1903年，英格蘭對刑事案件請求辯護(hù)人幫助的問題作了專門的規(guī)定。據(jù)此，英國的刑事法律援助制度逐漸得到了借鑒推廣[12]。19世紀(jì)上半葉，法律援助制度就為眾多的發(fā)達(dá)資本主義國家所確認(rèn)和建立。到20世紀(jì)50年代，發(fā)達(dá)國家的法律援助制度已相當(dāng)完善。20世紀(jì)60年代，非洲的大部分發(fā)展中國家也相繼建立了法律援助制度。21世紀(jì)初，世界上已經(jīng)有 140多個國家和地區(qū)建立了標(biāo)志社會文明和法治進(jìn)步的法律援助制度[4]。

從性質(zhì)上看，在西方法制發(fā)展史上，法律援助經(jīng)歷了慈善行為、個人權(quán)利以及國家責(zé)任三個發(fā)展階段。法律援助最初僅僅是律師或社會團(tuán)體自發(fā)地對窮人提供免費(fèi)服務(wù)的一種道義行為或慈善舉動，后來隨著生產(chǎn)力的發(fā)展、經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的演變以及人權(quán)觀念、法制觀念的深入人心，法律援助逐漸被人們視為一種個人權(quán)利，進(jìn)而發(fā)展成為政府的一種責(zé)任。

在產(chǎn)生初期，法律援助制度更為經(jīng)常地被表述為“法律救助”“法律救濟(jì)”。早期的觀念認(rèn)為，無論是由私人宗教組織提供的，還是由行政機(jī)關(guān)提供的，或是由公共援助機(jī)構(gòu)提供的，均為一種援助窮人的慈善行為[13]。律師被期望能夠遵循一定的職業(yè)道德為窮人免費(fèi)提供必要的法律服務(wù)。法律援助是律師出于公共利益的考慮以及對自身職業(yè)的道德認(rèn)同感而自發(fā)表現(xiàn)出來的一種高尚情操，是一種律師對于窮人的的恩賜。但是，如果我們把法律援助僅僅視為一種額外的賜予，而不是法律規(guī)定的強(qiáng)制性義務(wù)，這種賞賜可能會隨時“隨風(fēng)而去”。律師個人的偏好、情緒的波動、經(jīng)濟(jì)條件的限制以及事務(wù)的多寡等任何一個因素都很可能導(dǎo)致“恩賜”意義上的法律援助隨時煙消云散。這一時期，窮人作為受援人并沒有權(quán)利去要求任何形式的法律援助，而只能是被動的接受法律的保護(hù)。在這種情況下，慈善行為的隨意性限制了法律援助的范圍和實(shí)施程度，使其很難就社會弱勢群體的需要進(jìn)行及時有效的回應(yīng)。我們知道，多數(shù)的法律制度是建立在對人性本惡的假定之上的，因?yàn)槿绻巳硕际翘焓?，法律就會成為多余的擺設(shè)。因此，如果我們一反常態(tài)，把法律援助制度建立在相反的基礎(chǔ)之上，即把法律援助視為律師基于同情而給予窮人的一種施舍，那么，這種制度能否在實(shí)踐當(dāng)中發(fā)揮應(yīng)有的作用就具有了很大的不確定性。也正是因?yàn)槿绱耍谠缙诘姆稍w系下，為了規(guī)避這種不確定性，政府往往會給付提供法律援助的律師一定的費(fèi)用。這時，法律援助就由兩部分組成，一是律師提供法律援助的費(fèi)用由政府出資購買，二是律師提供法律援助服務(wù)是出于情感上或道義上的自愿。

為了改變那種基于恩賜的法律援助的不確定性，一種“基于慈善應(yīng)有的，就是基于法律而應(yīng)得的”的思想就應(yīng)時而生了。這種思想試圖將法律援助發(fā)展成為人人都享有的一項(xiàng)政治權(quán)利，讓法律援助走向所謂的權(quán)利時代[14]。與此相適應(yīng)，法律援助作為一種政治權(quán)利，在各個資產(chǎn)階級國家逐步得到確認(rèn)。很多法治發(fā)達(dá)國家將獲取法律援助作為公民的一項(xiàng)基本權(quán)利在憲法中予以規(guī)定。如1947年意大利憲法第24條規(guī)定：“每人均可按司法程序來保護(hù)自己的權(quán)利和合法權(quán)益。在訴訟的任何階段和任何情況下，辯護(hù)均為不可破壞之權(quán)利，貧窮者有在任何法院起訴和答辯之可能性，應(yīng)由特別制度保證之。”1946年日本憲法第 37條規(guī)定：“刑事被告人在任何場合都可委托有資格的辯護(hù)人。被告本人不能自行委托時，辯護(hù)人由國家提供?！钡聡鴳椃ǖ?01和 103條和美國憲法第四修正案都間接地規(guī)定了這一權(quán)利[15]。早期的將“窮人”作為一個階層而施之以法律援助的傳統(tǒng)理論，逐步為保障公民訴訟權(quán)利的理論所代替[13]。

本世紀(jì)初，資本主義法律中社會化思想的發(fā)展，進(jìn)一步推動了法律援助制度的發(fā)展，特別是第二次世界大戰(zhàn)以后，法律援助制度進(jìn)入了福利國家階段，國家——而非私人逐漸在法律援助問題上占據(jù)主導(dǎo)地位并開始承擔(dān)主要的責(zé)任。隨著1949年英國《法律援助和咨詢法》的頒布實(shí)施，以國家出資為主要特征的現(xiàn)代法律援助制度誕生了，法律援助制度開始了由政府積極干預(yù)的有組織的發(fā)展歷程。1966年，聯(lián)合國《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》更是十分明確地規(guī)定了各國政府在法律援助上的責(zé)任。1968年聯(lián)合國《關(guān)于建立國家范圍的法律援助的決議》則進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)了法律援助是各國政府的責(zé)任。

盡管從現(xiàn)實(shí)的角度看，作為政府責(zé)任的法律援助并非總是能夠兌現(xiàn)，但與早期的作為慈善行為的法律援助相比較而言，其穩(wěn)定性和可預(yù)測性顯然是大大提高了。由政府出資聘請律師為特定群體提供法律服務(wù)，畢竟在一定程度上迎合了人性當(dāng)中趨利的一面，解決了在一些特定場合下尤其是在宗教組織、律師公會或者法院有意安排的場合下律師提供免費(fèi)法律服務(wù)積極性不高的缺點(diǎn)。而且，對于特定群體來說，由于法律援助已經(jīng)轉(zhuǎn)化為一種政府責(zé)任，那么，政府與援助群體之間的法律關(guān)系明朗化了，援助成為一種常態(tài)，從而有了制度性的保障。最主要的是，當(dāng)法律援助轉(zhuǎn)化為一種政府責(zé)任時，經(jīng)濟(jì)上的保障使得這種制度有了落地生根的本源力量，而不僅僅是一種束之高閣的“文本”意義上的法律。一旦沒有了國家資金的制度性供應(yīng)，就會導(dǎo)致法律援助“條文的規(guī)定是一回事，法律的實(shí)施又是另一回事”[16]。與作為個人權(quán)利的法律援助相比，政府責(zé)任同樣意味著法律援助權(quán)利的有效保障。如果立法只是規(guī)定了公民的某項(xiàng)權(quán)利，而沒有規(guī)定政府應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的對應(yīng)責(zé)任，那么，這種權(quán)利就無法在實(shí)踐中得到具體落實(shí)。從這個角度看，政府責(zé)任的定位無論是與慈善行為的定位還是個人權(quán)利的定位相比，都是一種巨大的進(jìn)步。

三、我國法律援助的性質(zhì)定位及方向

新中國的法律援助大致經(jīng)歷了由慈善行為到政府責(zé)任的過程。如果從公認(rèn)的最早的法律援助機(jī)構(gòu)——武漢大學(xué)“社會弱者保護(hù)中心”成立的1992年開始算起，新中國的法律援助也已經(jīng)走過了二十年的歷程。尤其是2003年《法律援助條例》的頒布實(shí)施，更是標(biāo)志著我國的法律援助走向了法制化的軌道。

在新中國早期的法律援助中，它的慈善性質(zhì)非常明顯。很多民間的法律援助機(jī)構(gòu)都是本著一種愛心或者職業(yè)上的道義努力推進(jìn)著這一事業(yè)。2003年《法律援助條例》頒布后，其第3條明確規(guī)定：法律援助是政府的責(zé)任，這就從制度上明確了法律援助的性質(zhì)，使法律援助淡化了以往的民間和慈善色彩，為法律援助構(gòu)建了一種以國家行為為基礎(chǔ)的常態(tài)的、穩(wěn)固的保障機(jī)制。因?yàn)椋?zé)任至少意味著以下幾個方面：一是制定相關(guān)的法律和政策，采取積極措施來引導(dǎo)和推動法律援助工作。二是為法律援助的開展提供必要的組織保障。三是為法律援助提供必要的經(jīng)費(fèi)保障。四是充分調(diào)動律師、社會組織等多方面積極性來共同搞好這項(xiàng)事業(yè)。五是監(jiān)督管理法律援助工作[17]。

值得注意的是，與西方國家相比，我國法律援助制度并未經(jīng)歷個人權(quán)利階段。盡管我國1982年憲法第33條第2款規(guī)定的“中華人民共和國公民在法律面前一律平等”，以及2004年憲法修正案增加的“國家尊重和保障人權(quán)”，可以間接為法律援助制度提供個人權(quán)利保障上的依據(jù)，但是在立法的明文規(guī)定上，“法律援助權(quán)”并未成為個人的一項(xiàng)基本權(quán)利。

政府的責(zé)任與個人的權(quán)利從表面上看似乎沒有本質(zhì)上的區(qū)別，如同一個硬幣的兩個方面。按照馬克思的說法，權(quán)利與義務(wù)是統(tǒng)一體。在現(xiàn)代憲政理念中，如果把法律援助視為政府的責(zé)任，那么獲取法律援助也就應(yīng)當(dāng)是個人的權(quán)利，反之亦然。因此，在立法上對這二者似乎沒有必要進(jìn)行嚴(yán)格的區(qū)分。然而，在憲法、法律將法律援助定位為政府責(zé)任的同時，將獲得法律援助作為個人的一項(xiàng)基本權(quán)利予以規(guī)定十分必要。從司法救濟(jì)的角度來看，把法律援助視作個人的權(quán)利更有助于給特定群體提供司法上的救濟(jì)。因?yàn)橐坏┱茨芙o符合條件的個人提供必要的援助，個人便可以保護(hù)法律明確規(guī)定的法律援助權(quán)利為由向司法部門提出控告或申請。而單獨(dú)的政府責(zé)任這一定位卻無法達(dá)到這一效果。在政府不履行自己的法律援助義務(wù)時，個人便會由于不享有法律所明確賦予的權(quán)利而喪失了起訴的理由。顯然，單獨(dú)的政府責(zé)任定位在一定程度上缺乏內(nèi)在的、本能的程序驅(qū)動力，因而在實(shí)踐中法律援助很可能會淪落為政府的隨性而為。而且，如果將法律援助單純地視為政府責(zé)任，在這種情況下，《法律援助條例》中的“法律援助申請與審查”部分會更容易使人認(rèn)為法律援助是政府的一種恩賜，而非個人的一項(xiàng)權(quán)利。這就徹底顛覆了現(xiàn)代法律援助制度的基本理念。從國際范圍來看，法律援助一方面作為一項(xiàng)基本權(quán)利已在許多國家的憲法或憲法性文件中確立下來，另一方面對這種基本權(quán)利的保障實(shí)現(xiàn)也被明確規(guī)定為政府的責(zé)任[12]。

鑒于此，在將來相關(guān)立法的變動或者制定中，應(yīng)當(dāng)把獲得法律援助規(guī)定為公民的基本權(quán)利[18]，從而將個人權(quán)利與政府責(zé)任有機(jī)結(jié)合起來，更進(jìn)一步推動法律援助制度的發(fā)展和完善。

四、需要澄清的兩個問題

（一）政府責(zé)任和律師義務(wù)

如果說法律援助是政府的責(zé)任，那么它還是不是律師的義務(wù)？《法律援助條例》第6條規(guī)定：“律師應(yīng)當(dāng)依照《律師法》和本條例的規(guī)定履行法律援助義務(wù)，為受援人提供符合標(biāo)準(zhǔn)的法律服務(wù)，依法維護(hù)受援人的合法權(quán)益，接受律師協(xié)會和司法行政部門的監(jiān)督?！薄堵蓭煼ā返?2條規(guī)定：“律師必須按照國家規(guī)定承擔(dān)法律援助義務(wù)，盡職盡責(zé)，為受援人提供法律服務(wù)?！睆倪@兩條的規(guī)定來看，法律援助是律師的義務(wù)。有學(xué)者也認(rèn)為，現(xiàn)代國家的刑事法律援助已成為律師職業(yè)的一種職責(zé)[12]。在這種情況下，與《法律援助條例》第3條關(guān)于法律援助是政府的責(zé)任的說法相對比，問題就顯而易見了。

這二者似乎是沖突的。如果說法律援助是政府的責(zé)任，那么就應(yīng)當(dāng)由政府出資去按照市場經(jīng)濟(jì)的法則購買律師的服務(wù)。然而這種情況下，律師收費(fèi)服務(wù)的行為似乎并不具備義務(wù)的屬性。如果說法律援助是律師的義務(wù)，那么更通常的解釋似乎應(yīng)該是律師有義務(wù)為特定群體免費(fèi)提供必要的法律服務(wù)?？墒侨绱艘詠碚呢?zé)任又體現(xiàn)在哪里呢？實(shí)際上，一個可行的解釋思路就是，法律援助其實(shí)是政府責(zé)任和律師義務(wù)的結(jié)合體，這具體體現(xiàn)在政府必須出資聘請律師為特定群體提供法律服務(wù)，而律師不得拒絕政府的這一要求。要有效實(shí)現(xiàn)政府責(zé)任與律師義務(wù)這二者之間的對接與協(xié)調(diào)，構(gòu)建完善的公設(shè)律師制度。

（二）政府責(zé)任和國家責(zé)任

法律援助到底是政府的責(zé)任，還是國家的責(zé)任？有學(xué)者認(rèn)為，從根本上講法律援助是國家的責(zé)任，《法律援助條例》第 3條之所以將法律援助規(guī)定為政府的責(zé)任而不是國家的責(zé)任，其原因在于法律援助的具體實(shí)施有賴于政府，加之《法律援助條例》本身是由國務(wù)院頒布制定的，因此將其規(guī)定為政府而非國家的責(zé)任就顯得非常順理成章。筆者認(rèn)為，盡管法律援助的具體實(shí)施有賴于政府，但是從厘清責(zé)任的角度出發(fā)，立法宜將國家與政府這兩個主體的責(zé)任予以有效的區(qū)分，應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定法律援助從責(zé)任的最終歸屬上講是國家的責(zé)任，但其具體的實(shí)施主體則是各級政府的有關(guān)部門。這樣的話，在立法上，法律援助的法律關(guān)系就會更為清晰，在具體的司法操作中，法律援助的責(zé)任也更容易厘清。

[1] 朱海波.和諧社會的社會法維度——以弱勢群體法律援助制度為視角[J].濟(jì)南大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版),2007(5):17-19.

[2] 彭海青.被害人法律援助制度探究[J].湖南工程學(xué)院學(xué)報(社會科學(xué)版),2004(1):35-38.

[3] 阿爾弗高德·湯普森·丹寧.劉庸安,張文鎮(zhèn),譯.法律的未來[M].北京:法律出版社,1999:1.

[4] 周瑋.我國法律援助制度的若干問題[J].湖南公安高等?？茖W(xué)校學(xué)報,2002(3):42-45.

[5] 張振芝.關(guān)于弱勢群體法律援助的思考[J].黨政干部學(xué)刊, 2006(11):20-21.

[6] 王宏翼.我國法律援助制度實(shí)施中存在的問題及對策[J].大理學(xué)院學(xué)報(社會科學(xué)),2005(2):14-34.

[7] 李艷.完善我國刑事法律援助制度的思考[J].前沿,2003(7): 60-62.

[8] 張曙,方方.論我國刑事法律援助制度的完善[J].法學(xué)雜志, 2003(2):59-60.

[9] 王昀,許剛,劉唯翔,陳斐軼.對上海市現(xiàn)行法律援助制度的思考[J].華東政法學(xué)院學(xué)報,2000(2):69-73.

[10] 中共中央馬克思,恩格斯,列寧,斯大林著作編譯局.列寧全集(第4卷)[M].北京:人民出版社,1990:43.

[11] 李文健.刑事訴訟效率論[M].北京:中國政法大學(xué)出版社, 1999:216.

[12] 李漢昌,詹建紅.刑事法律援助制度論要[J].法學(xué)評論,2000 (5):54-59.

[13] 黃新根.論我國法律援助制度[J].中共南昌市委黨校學(xué)報, 2004(1):47-50.

[14] 張耕,等.法律援助制度比較研究[M].北京:法律出版社, 1997:8.

[15] 陶髦,宋英輝,肖勝喜.律師制度比較研究[M].北京:中國政法法學(xué)出版社,1995:210-211.

[16] 顧元.衡平司法與中國傳統(tǒng)法律秩序——兼與英國衡平法相比較[M].北京:中國政法大學(xué)出版社,2006:3.

[17] 張福森.法律援助:公民的權(quán)利政府的責(zé)任[J].人民論壇, 2004(12):9-10.

[18] 孫艷.論我國法律援助制度的現(xiàn)狀與完善[J].黑龍江省政法管理干部學(xué)院學(xué)報,2005(4):15-18.

（責(zé)任編輯、校對：王學(xué)增）

On the Nature of Chinese Legal Aid

LV Sheng-yun
(Law School, Peking University, Beijing 100871, China)

Correctly understanding the nature of legal aid is the foundation and prerequisite for scientifically constructing and correctly applying specific legal aid systems. From the perspective of the development process of the western rule of law, the nature of the legal aid has been successively considered as a charitable act, as individual rights and as government responsibilities. Chinese legal aid system beyond the stage of individual rights will lead to some problems; therefore, it’s necessary to re-locate the nature of the legal aid.

legal aid; nature; re-locate

D915. 1

A

1009-9115(2015)01-0128-04

10.3969/j.issn.1009-9115.2015.01.034

2014-05-27

呂升運(yùn)（1976-），男，陜西興平人，博士研究生，研究方向?yàn)樾淌略V訟法、證據(jù)法、司法制度。