學(xué)術(shù)期刊出版中的代理行為失范及其規(guī)避

王明華

(中國藥科大學(xué)期刊編輯部 江蘇南京210009)

學(xué)術(shù)期刊出版中的代理行為失范及其規(guī)避

王明華

(中國藥科大學(xué)期刊編輯部 江蘇南京210009)

學(xué)術(shù)出版運(yùn)營過程中作者和學(xué)術(shù)期刊社作為重要的民事主體，由于自身先天條件的不足，其相應(yīng)的出版行為不可能做到事必躬親。這就不可避免地涉及到有關(guān)的民事代理問題。分析了學(xué)術(shù)期刊出版運(yùn)營實(shí)踐中存在的廣告代理、發(fā)行代理以及論文發(fā)表代理等代理行為，闡釋了相關(guān)代理行為的特點(diǎn)、存在的突出問題并分析了其存在的原因，提出以現(xiàn)有法律規(guī)則為出發(fā)點(diǎn)，進(jìn)一步規(guī)范學(xué)術(shù)期刊出版中的常見代理行為并就有關(guān)問題的解決提出相應(yīng)的措施。

代發(fā)論文 代理 學(xué)術(shù)期刊 著作權(quán) 廣告 發(fā)行

代理作為民事法律中的一項(xiàng)重要而成熟的制度，在日常的民事活動中為擴(kuò)張民事主體從事民事活動范圍，有效降低交易成本，使民事主體更好地實(shí)現(xiàn)自己的權(quán)利、參與社會經(jīng)濟(jì)活動提供了更多的便利。學(xué)術(shù)期刊單位在其學(xué)術(shù)出版運(yùn)營實(shí)踐中一般會涉及組稿、編輯、校對、出版印刷、廣告發(fā)行等相關(guān)業(yè)務(wù)。學(xué)術(shù)期刊出版單位無論是以法人身份還是作為非企業(yè)法人編輯部在其出版運(yùn)營過程中都會不同程度地以民事主體從事涉及其自身業(yè)務(wù)范圍的各種代理活動，這些相應(yīng)的業(yè)務(wù)是否都可以通過民事代理來進(jìn)行運(yùn)營是一個值得考察與研究的問題。當(dāng)前有關(guān)學(xué)術(shù)期刊編輯出版的研究對這一問題更多地集中在論文代發(fā)等現(xiàn)象，相關(guān)的新聞報(bào)刊媒體也集中報(bào)道了論文代發(fā)存在的問題?？傮w上來看，這些報(bào)道與研究更多地從現(xiàn)象或者數(shù)據(jù)上給予描述，缺乏從出版流程層面全面、系統(tǒng)地梳理出學(xué)術(shù)期刊出版實(shí)踐中存在的代理行為，也未能從現(xiàn)有法律制度框架下尋求相關(guān)問題的解決方案。[1-5]本研究考察這些代理行為的合法性、有效性，分析其存在的法律風(fēng)險，以便為學(xué)術(shù)期刊出版單位規(guī)避相應(yīng)風(fēng)險提供針對性建議。

1 學(xué)術(shù)期刊出版運(yùn)營中的主要代理

民法上的代理有狹義和廣義之分，廣義的代理指代理人以自己名義實(shí)施民事法律行為，狹義的代理則指代理人以本人(委托人)的名義進(jìn)行民事活動。在出版這一社會活動中，如果從民事活動的視角來看，學(xué)術(shù)期刊出版單位只是作為一個獨(dú)立的民事主體來進(jìn)行相應(yīng)的出版活動。而在社會生產(chǎn)活動中，由于受到各單位現(xiàn)有資源的限制，并非每一樣業(yè)務(wù)都需學(xué)術(shù)期刊出版單位與相關(guān)的其他民事主體進(jìn)行直接接觸，實(shí)施相應(yīng)的民事行為。出版單位完全可以通過其他代理人的行為完成出版運(yùn)營中的一些活動，從而節(jié)約資源與成本。就我國目前的學(xué)術(shù)期刊出版實(shí)踐來看，下列幾種代理已經(jīng)存在。

1.1 廣告代理

近年來許多學(xué)術(shù)期刊都開展了廣告業(yè)務(wù)，特別是一些與行業(yè)結(jié)合緊密的科技學(xué)術(shù)期刊，其廣告業(yè)務(wù)更是開展得有聲有色。隨著國家對學(xué)術(shù)期刊管理體制改革的推進(jìn)，學(xué)術(shù)期刊不僅要懂得學(xué)術(shù)經(jīng)營，更應(yīng)有面向市場化運(yùn)行的經(jīng)營能力。而廣告作為學(xué)術(shù)期刊市場經(jīng)營最為普通的業(yè)務(wù)自然會受到學(xué)術(shù)期刊出版單位的重視。作為改制后的學(xué)術(shù)期刊出版社，其作為獨(dú)立法人可以完全和同樣具有法人資格的廣告公司簽訂獨(dú)家或者授權(quán)協(xié)議，授權(quán)廣告公司以自己名義開展廣告業(yè)務(wù)。而作為未改制的不具有獨(dú)立法人資格的學(xué)術(shù)期刊編輯部，則可以通過上級單位與相應(yīng)的廣告商簽訂協(xié)議，從而開展廣告業(yè)務(wù)。

1.2 論文發(fā)表代理

這里筆者討論的主要范圍限定在法律意義上的論文代理發(fā)表行為，并非論文代寫代發(fā)。論文代發(fā)表主要表現(xiàn)為由作者創(chuàng)作完成相應(yīng)的論文，而委托代理人以作者的名義或者論文代理機(jī)構(gòu)的名義與學(xué)術(shù)出版單位聯(lián)系并完成學(xué)術(shù)論文的發(fā)表事宜。這些代理人憑借其對相關(guān)學(xué)科、行業(yè)專業(yè)學(xué)術(shù)期刊的掌握情況，采取各種手段與有關(guān)學(xué)術(shù)期刊出版單位進(jìn)行合作，通過向作者收取一定的代理費(fèi)用進(jìn)行民事代理行為。這是真正意義上的論文發(fā)表代理行為。從著作權(quán)角度來講，由于作者署名權(quán)等精神權(quán)利的不可轉(zhuǎn)移與讓渡，[6]因此后面的這種代理行為無疑會助長學(xué)術(shù)不端行為，是違背其他相關(guān)法律、法規(guī)的行為，并不是法律意義上的代理行為，從而最終歸類為違法行為，需要堅(jiān)決地給予打擊。

1.3 期刊發(fā)行代理

學(xué)術(shù)期刊的發(fā)行在目前來說主要有郵辦發(fā)行、代理發(fā)行以及自辦發(fā)行幾種形式。在相應(yīng)企業(yè)化改革的學(xué)術(shù)期刊社設(shè)立相應(yīng)的發(fā)行機(jī)構(gòu)從事專門的發(fā)行工作無疑是最好的選擇。但對絕大部分未進(jìn)行企業(yè)化改革的學(xué)術(shù)期刊出版單位來說，通過郵辦發(fā)行和代理發(fā)行無疑是更為經(jīng)濟(jì)有效的發(fā)行渠道。發(fā)行代理公司在某一地域往往具有一定的市場影響力，相應(yīng)的服務(wù)體系較郵辦發(fā)行更貼近客戶，仍然值得學(xué)術(shù)期刊出版單位關(guān)注。

2 學(xué)術(shù)期刊出版代理行為失范的原因

學(xué)術(shù)期刊出版運(yùn)營過程中各種代理合作行為往往會出現(xiàn)不可控的情況。比如，在廣告代理的合作中，許多廣告代理公司會運(yùn)用所掌握的資源，形成事實(shí)上的論文代理。他們與相應(yīng)的廣告單位談廣告合作的時候，超越代理權(quán)允諾可以發(fā)表論文，以此來吸引廣告資源，最終形成對學(xué)術(shù)期刊出版單位學(xué)術(shù)出版的倒逼。鑒于相關(guān)的利益關(guān)系，許多出版單位會事實(shí)上形成相關(guān)的利益用稿。再如，在著作權(quán)代理市場混亂的情況下，某些學(xué)術(shù)期刊單位與著作權(quán)代理機(jī)構(gòu)之間的合作完全淪為雙方從作者身上牟利的共同訛詐。之所以出現(xiàn)上述代理行為的種種失范，是由其賴以存在的社會環(huán)境所決定的。主要體現(xiàn)在兩個方面：

2.1 法律文化意識的共同欠缺

民商事法律規(guī)范屬于私法的范疇，調(diào)整的是民商事主體相互之間基于個人意愿而形成的人身與財(cái)產(chǎn)關(guān)系。應(yīng)該說上述這些亂象出現(xiàn)的首要原因在于學(xué)術(shù)期刊出版中的各方利益主體法律意識的共同欠缺。這種法律意識的欠缺有其深刻的社會歷史文化根源。其一，我國的市場化程度依然不高，基于契約與意識自治的合同自由民事主體在從事民商事活動過程中并沒有依法充分享有；其二，幾千年的文化傳統(tǒng)與思想意識依然對人們在等級觀念、特權(quán)觀念、長官意識、官本位思想等方面有著或多或少的影響，這些思想意識的存在就會使人們在權(quán)利意識和平等觀念上十分淡薄。體現(xiàn)在學(xué)術(shù)期刊出版中，表現(xiàn)為代理行為中的誠信意識、依法辦事、合同管理等各方面的欠缺。

2.2 學(xué)術(shù)期刊出版體制配套改革與政策的不完備

學(xué)術(shù)期刊出版體制改革近年才引起決策層的關(guān)注，從而漸漸成為學(xué)界與行業(yè)關(guān)注的焦點(diǎn)，雖然一部分學(xué)術(shù)期刊已先期加入到市場化改革的嘗試中，但對于絕大多數(shù)學(xué)術(shù)期刊出版單位來說，改革依然是一個未知數(shù)。因此，大部分學(xué)術(shù)期刊出版單位市場主體資格的缺失使得其在市場化運(yùn)營中無法發(fā)揮其主動作用，更無積極性可言。此外，學(xué)術(shù)期刊評價體制的多樣性與社會學(xué)術(shù)評價體系的量化指標(biāo)及國際化傾向的存在都在一定程度上扭曲國內(nèi)學(xué)術(shù)期刊的發(fā)展，直接催生論文代發(fā)產(chǎn)業(yè)黑鏈。

3 學(xué)術(shù)期刊出版過程中代理行為的規(guī)范

上面簡要分析了學(xué)術(shù)期刊代理失范的直接原因，針對法律與政策的不足提出合理化的管理建議對于解決學(xué)術(shù)期刊出版中代理失范問題有著極其重要的現(xiàn)實(shí)意義。

3.1 代理各方主體資格及代理授權(quán)

在代理制度中，以他人名義或者以自己名義為他人實(shí)施民事行為的人，稱為代理人。由他人代為實(shí)施民事行為的人，稱為被代理人，也稱為本人。與代理人實(shí)施民事行為的人稱為第三人。我國《民法通則》第 63條第 1款規(guī)定，民事主體可以通過代理人實(shí)施民事法律行為。因此，法律清楚地表明代理人可以實(shí)施的是民事法律行為，日常生活中的事實(shí)行為就不應(yīng)該存在代理。《民法通則》第 63條第 3款還規(guī)定：依照法律規(guī)定或者按照雙方當(dāng)事人約定，應(yīng)當(dāng)由本人實(shí)施的民事行為，也不得代理。綜合上述法律規(guī)定來考察學(xué)術(shù)期刊出版中的上述代理行為，其不存在法律禁止的情況。

3.1.1 學(xué)術(shù)期刊出版中的三方主體

代理行為的發(fā)生至少要涉及到三方當(dāng)事人，即本人、代理人及第三人。事實(shí)上學(xué)術(shù)期刊出版中 3個主體卻也并不完全固定。現(xiàn)實(shí)中許多非企業(yè)法人編輯部對代理人進(jìn)行授權(quán)，簽訂委托代理合同的情況極為普遍。從法律角度來說，其授權(quán)代理行為因存在民事能力的欠缺而成為效力待定的委托合同。一旦發(fā)生法律糾紛，其上級法人單位將成為民事訴訟中的原告與被告。因此，從委托代理合同簽訂之始就應(yīng)該由上級法人單位與代理人簽訂合同，與此同時也要考察代理人的資質(zhì)以防發(fā)生糾紛無法進(jìn)行訴訟。

3.1.2 學(xué)術(shù)期刊出版中的代理授權(quán)

依據(jù)代理權(quán)產(chǎn)生的依據(jù)不同，可以將代理區(qū)分為委托代理、法定代理和指定代理。以此分類作為學(xué)術(shù)期刊出版中的代理應(yīng)屬于委托代理。在委托代理中，代理人取得代理權(quán)是基于被代理人的授權(quán)行為?！睹穹ㄍ▌t》第 65條第 2款規(guī)定：“書面委托代理的授權(quán)委托書應(yīng)該載明代理人的姓名或者名稱、代理事項(xiàng)、權(quán)限和期間，并由委托人簽名或者蓋章?！痹撌跈?quán)行為屬于單方的民事行為，無須取得代理人或者第三人的同意，即可以發(fā)生授予代理權(quán)的效力。這就導(dǎo)致了一定基礎(chǔ)關(guān)系存在不成立、無效、被撤銷情形，授予的代理權(quán)也相應(yīng)不發(fā)生效力，代理權(quán)也隨之喪失。這種代理授權(quán)的獨(dú)立性和有因性的存在無疑增加了現(xiàn)實(shí)中一些問題的出現(xiàn)。[7]因此，對于學(xué)術(shù)期刊出版單位來說，在與代理人進(jìn)行代理授權(quán)的民事活動中要注意兩點(diǎn)：其一，雙方需簽訂正式的委托代理合同，對一般常規(guī)的代理權(quán)限范圍在委托合同中予以明確的說明，規(guī)范代理方的權(quán)限，有了書面委托合同，一般也就不需要單獨(dú)的授權(quán)委托書。其二，遇有特殊需要授權(quán)的代理事項(xiàng)，也應(yīng)以書面形式而不能采取口頭形式進(jìn)行授權(quán)，從而規(guī)范授權(quán)方式。

3.2 學(xué)術(shù)期刊出版中代理權(quán)的規(guī)范行使

代理行為之所以能夠產(chǎn)生民事法律效果，其核心在于代理人擁有代理權(quán)。因此代理人必須依據(jù)一定的規(guī)則來合理地行使代理權(quán)。具體規(guī)則歸納起來有：①代理人應(yīng)當(dāng)在法律框架內(nèi)、代理權(quán)限范圍內(nèi)行使代理權(quán)，不得擅自擴(kuò)大、變更代理權(quán)限。②代理行為應(yīng)當(dāng)合法。③代理須謹(jǐn)慎、忠實(shí)地行使代理權(quán)。代理人應(yīng)親自行使代理權(quán)，不得轉(zhuǎn)托他人代理。上述規(guī)則在學(xué)術(shù)期刊出版中不同情形下所體現(xiàn)的代理行為要求又有不同。

3.2.1 廣告與發(fā)行代理

廣告和發(fā)行直接涉及到學(xué)術(shù)期刊經(jīng)濟(jì)效益的好壞，因此在市場化改革方向下，其重要性也應(yīng)受到學(xué)術(shù)期刊出版單位的重視。首先，考察廣告發(fā)行代理人的經(jīng)營資質(zhì)，要選擇那些商業(yè)聲譽(yù)較好較大的代理商，與其簽訂書面代理委托合同，應(yīng)杜絕與私人簽訂代理。其次，處理好數(shù)人代理的問題。第三，現(xiàn)實(shí)中廣告發(fā)行代理人出現(xiàn)的問題大多集中在越權(quán)代理方面。針對超越代理權(quán)限的問題，由于代理人往往是以被代理人學(xué)術(shù)期刊出版單位的名義活動，有時會造成第三人的損失，這就需要學(xué)術(shù)期刊出版單位與廣告客戶簽訂廣告合同的同時對代理人是否按照代理權(quán)限范圍進(jìn)行代理進(jìn)行核實(shí)，如有超越其代理范圍與權(quán)限的代理行為則應(yīng)不予追認(rèn)，憑借委托合同追究代理人的責(zé)任。

3.2.2 論文發(fā)表代理

論文發(fā)表代理在這里主要探討的是作為第三人的學(xué)術(shù)期刊出版單位應(yīng)該如何規(guī)范引導(dǎo)市場行為的論文代發(fā)行為。查閱當(dāng)前的相關(guān)研究文獻(xiàn)，對論文代寫代發(fā)基本是一致的討伐之聲，但多數(shù)研究沒有把代寫論文與代發(fā)論文相區(qū)別進(jìn)行研究。此外，由于我國規(guī)定作品的精神權(quán)利不可讓渡，只能轉(zhuǎn)移作者的財(cái)產(chǎn)權(quán)，[7]因此代寫論文在我國現(xiàn)有的著作權(quán)法律制度框架下是需要堅(jiān)決打擊的代理行為，筆者這里對其不做深入分析與探討。

考察當(dāng)前的實(shí)際，論文代發(fā)代理行為一般有電子數(shù)據(jù)公司、商業(yè)代理公司、期刊社、個人等幾種情況，這些代理并不完全是法律代理制度上的代理人，尤其是現(xiàn)有的商業(yè)代理公司和個人，往往缺乏應(yīng)有的代理資質(zhì)和正規(guī)的代理授權(quán)，絕大部分存在欺騙性，許多是從事論文代寫和代發(fā)的中介個人，而且許多論文存在著嚴(yán)重的剽竊、著作權(quán)侵害等嚴(yán)重問題。針對上述情況，筆者以為在國家沒有對此類代理行為進(jìn)行規(guī)范之前，從現(xiàn)有的法律框架來探討問題的解決措施有著積極的意義。

因此，正規(guī)的商業(yè)論文代發(fā)代理機(jī)構(gòu)應(yīng)該是在工商管理部門注冊的，經(jīng)營范圍明確包含相關(guān)業(yè)務(wù)范圍的企業(yè)法人。作為論文代發(fā)這一代理行為的第三人，學(xué)術(shù)期刊出版單位如果在稿件的組稿過程中通過與這些代理機(jī)構(gòu)合作，則同樣需要查驗(yàn)代理機(jī)構(gòu)的資質(zhì)，簽訂代理委托合同明確雙方的權(quán)利義務(wù)，督促代理機(jī)構(gòu)規(guī)范行使論文代發(fā)的著作權(quán)代理行為。代理公司可建立便捷的投稿代理網(wǎng)絡(luò)平臺。[8]該平臺從會員注冊、論文平臺開放權(quán)限、審稿專家聘請等方面都要按照協(xié)議和國家的法律規(guī)定來進(jìn)行。而要想提高商業(yè)論文代發(fā)代理機(jī)構(gòu)的服務(wù)能力，其中最為關(guān)鍵的應(yīng)該是這些機(jī)構(gòu)要能提供學(xué)術(shù)水平較高的學(xué)術(shù)論文，因此代理服務(wù)機(jī)構(gòu)需要構(gòu)建一批穩(wěn)定的學(xué)術(shù)編輯隊(duì)伍。■

［1］ 廖杉，龍?jiān)骑w，秦曰龍. 學(xué)術(shù)期刊論文代發(fā)產(chǎn)業(yè)鏈的調(diào)查分析[J]. 中國科技期刊研究，2012(4)：606-609.

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Academic Periodical Agent in the Publishing Industry：Improper Behaviors and Their Evasion

WANG Minghua
(Periodical Office of China Pharmaceutical University，Nanjing 210009，Jiangsu Province，China)

During the operation of academic publishing，authors and periodical presses act as main civil subjects．Due to their intrinsic limits，the presses cannot handle with all publishing activities and therefore civil agencies will be inevitably involved．In the paper，major agencies involving advertising，distribution and paper publishing for academic periodical publishing and operation were analyzed and their characteristics and main problems were discussed．Based on current laws and regulations，it advocates that common agent activities should be standardized and in the end，relative countermeasures were proposed.

paper publishing agent；agent；academic journals；copyright；advertisement；distribution

D923.1

A

1006-8945(2015)09-0100-03

2015-08-07