論新商標(biāo)法中的商標(biāo)使用問題

俞風(fēng)雷(天津大學(xué)文法學(xué)院，天津300072)

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論新商標(biāo)法中的商標(biāo)使用問題

俞風(fēng)雷
(天津大學(xué)文法學(xué)院，天津300072)

摘要:商標(biāo)法第三次修改后，對先使用者的抗辯權(quán)、商標(biāo)使用的認(rèn)定、商標(biāo)搶注的規(guī)制等內(nèi)容首次加以體現(xiàn)，但仍存在異議權(quán)受到不合理限制問題。在對日本等相關(guān)國家和地區(qū)立法規(guī)定研究的基礎(chǔ)上，分析得出使用是取得和維持商標(biāo)權(quán)利的重要條件，亦是商標(biāo)經(jīng)濟(jì)價值實(shí)現(xiàn)的前提，應(yīng)將商標(biāo)使用與商標(biāo)的識別功能相聯(lián)系，建議應(yīng)進(jìn)一步強(qiáng)化商標(biāo)權(quán)的私權(quán)屬性，健全商標(biāo)使用之認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的建議。

關(guān)鍵詞:先使用抗辯權(quán);未注冊商標(biāo);商標(biāo)搶注

“使用”作為商標(biāo)法上的一個重要概念，涉及到同日申請時商標(biāo)權(quán)的授予、商標(biāo)權(quán)的維持、商標(biāo)侵權(quán)的認(rèn)定等各個方面，而商標(biāo)權(quán)人在其經(jīng)營活動中如何使用商標(biāo)，應(yīng)作為取得和維持有效性之重要條件。但長期以來商標(biāo)法并未明確商標(biāo)使用的意義①，對此，商標(biāo)法的第三次修改給予了積極回應(yīng)，在新商標(biāo)法第59條第3款中增添了商標(biāo)在先使用權(quán)的相關(guān)條款。本文認(rèn)為還應(yīng)更突出商標(biāo)權(quán)的私權(quán)屬性，減少異議權(quán)的不合理限制，彰顯商標(biāo)法建立公平競爭秩序之立法目的。

一、在先未注冊商標(biāo)的使用

從原商標(biāo)法第13條的規(guī)定②可以看出，禁止將未注冊的馳名商標(biāo)在相同或類似的范圍內(nèi)進(jìn)行注冊和使用，當(dāng)然不管注冊人是出于善意的、還是具有主觀惡意的動機(jī)。該款規(guī)定考慮到商標(biāo)法需要促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展，并希望能關(guān)注到注冊人與在先使用者雙方的利益平衡。但欠缺的是沒有明確地賦予在先使用者在未注冊商標(biāo)的實(shí)際使用中是否擁有抗辯權(quán)利，這樣使得在現(xiàn)實(shí)商業(yè)活動中的搶注者，有可能會在得手后變身為權(quán)利人反告在先使用人侵權(quán)的現(xiàn)象，導(dǎo)致被搶注者反而陷入到成為被告侵權(quán)的無稽狀態(tài)之中。

考慮到前述中的缺陷，在先未注冊馳名商標(biāo)使用者救濟(jì)問題上，最高人民法院通過司法解釋中賦予了使用未注冊的馳名商標(biāo)人以隱性抗辯權(quán)。該解釋③文字表述上講的是:在先未注冊馳名商標(biāo)使用者，對其商標(biāo)馳名的事實(shí)負(fù)有舉證責(zé)任，但實(shí)際上卻間接地支持了使用在先的未經(jīng)注冊的馳名商標(biāo)人，因使用而擁有在先抗辯權(quán)的觀點(diǎn)。然而，還有以下兩個方面需要充分考慮。

第一，該規(guī)定仍屬于司法解釋的范疇之內(nèi)，并不能被稱為法律條文。在實(shí)際執(zhí)法活動中，工商及海關(guān)并不都采用最高法的司法解釋來指導(dǎo)和執(zhí)行，在處理相關(guān)商標(biāo)糾紛案件時也并不承認(rèn)商標(biāo)因在先使用而提出的抗辯。甚至只是簡單地要求該商標(biāo)的在先使用人一味地避讓商標(biāo)注冊人，假如在先使用人就該同一標(biāo)識被申請注冊后，并沒有立即停止使用，則構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。

第二，該條款僅僅規(guī)定了未注冊馳名商標(biāo)的使用者能夠行使抗辯權(quán)，并沒有給予尚未能達(dá)到馳名程度，但通過實(shí)際使用而享有一定范圍內(nèi)知名度或影響力的、未經(jīng)注冊的商標(biāo)使用人予以抗辯的權(quán)利。但在實(shí)際使用中，使用沒有經(jīng)過注冊的馳名商標(biāo)的情形只是極少數(shù)。相反，現(xiàn)實(shí)生活中大量存在的，恰恰是利用那些具有相當(dāng)影響卻不能被認(rèn)定馳名、且沒有經(jīng)過注冊而在先使用的知名商標(biāo)。假如不能賦予此種知名商標(biāo)的使用者予以在先抗辯的權(quán)利，則必然會使其真正的使用者因僅僅沒有能及時申請注冊、抑或只因沒有申請成功而就落入到侵犯搶注者注冊商標(biāo)權(quán)的窘境，毋容置疑、該規(guī)定對于既有使用者來講是明顯有失公允，而且容易誘發(fā)其他社會問題。

新商標(biāo)法在第32條中規(guī)定:“申請商標(biāo)注冊不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利，也不得以不正當(dāng)手段搶先注冊他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)?！边@體現(xiàn)了保護(hù)在先使用未注冊知名商標(biāo)，但是該規(guī)定的問題在于未注冊知名商標(biāo)異議權(quán)利卻受到不合理的限制。

首先，“以不正當(dāng)手段”作為在先使用者提出異議和撤銷商標(biāo)權(quán)的前提條件并不合理。對在先使用人的使用行為法律應(yīng)富有成效地肯定并保護(hù)，判斷能否賦予在先使用人，即未注冊的馳名商標(biāo)或已經(jīng)具有一定范圍影響力的商標(biāo)權(quán)利人予以異議的權(quán)利乃至撤銷商標(biāo)的權(quán)利，當(dāng)然需要根據(jù)該商標(biāo)是否具有相當(dāng)?shù)闹燃坝绊懥Α６c他人的注冊行為是否存在惡意，抑或是否采用正當(dāng)?shù)氖侄尾]有任何直接的關(guān)系。當(dāng)然，此類搶注行為人通常都會帶有一定的主觀惡意，但不能因此簡單地將行為人主觀惡意的認(rèn)定，作為其能否獲得異議權(quán)利乃至撤銷權(quán)利的先決條件，況且是否具有主觀惡意需要在先使用者來承擔(dān)證明責(zé)任，顯然這樣反而降低了保護(hù)力度。并且該條規(guī)定忽略了在先使用、但在一定范圍內(nèi)具有影響力、并沒有注冊的商標(biāo)與一般未經(jīng)注冊的商標(biāo)間的根本區(qū)別，可謂是立法技術(shù)上的不嚴(yán)密。

其次，該條款規(guī)制的是采取不正當(dāng)?shù)氖侄巍⑺艘呀?jīng)使用、但沒有經(jīng)過注冊的商標(biāo)進(jìn)行搶注的情形，可是由于沒有明確指出對于商品及服務(wù)的類別有無限制;也沒有指出是否可以阻止其他行為人把與在先使用的知名商標(biāo)，相近似的商標(biāo)拿去申請注冊或者使用的行為。這一說法與商標(biāo)法第13條中的第1款內(nèi)容，即未經(jīng)注冊的馳名商標(biāo)僅僅能夠阻卻在相同或類似范圍內(nèi)的商標(biāo)注冊的條款也有明顯沖突。眾所周知，一個沒有注冊的馳名商標(biāo)的影響力會遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于未注冊的知名商標(biāo)的，但按前條文意來看，未經(jīng)注冊的馳名商標(biāo)具有的阻卻他人進(jìn)行注冊的效力卻要低于沒有經(jīng)過注冊的知名商標(biāo)。也就是說將未注冊的知名商標(biāo)阻卻他人商標(biāo)申請注冊的效力，簡單地視為已注冊的馳名商標(biāo)的阻卻效力(該條第2款)。雖然國家工商局《商標(biāo)審理標(biāo)準(zhǔn)》第4部分，將在先使用知名商標(biāo)之阻卻效力的范圍嚴(yán)格限定在相同或者類似商品及服務(wù)之內(nèi)，但由于法律效力的層級較低的標(biāo)準(zhǔn)僅僅屬于行政機(jī)關(guān)內(nèi)部的條款，很難起到法的拘束作用。

二、實(shí)際使用商標(biāo)相關(guān)行為的認(rèn)定

從此次新商標(biāo)法中規(guī)定的商標(biāo)使用內(nèi)容上看，主要參考沿用了我國臺灣地區(qū)商標(biāo)法對使用行為的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，但應(yīng)明確以下3方面結(jié)構(gòu)性內(nèi)容。

首先，應(yīng)明確商標(biāo)使用的目的，即商標(biāo)的使用是以生產(chǎn)、經(jīng)營(營銷)為目的之使用。商標(biāo)之原始功能在于表示商品之來源或出處，但隨著交易的發(fā)展、產(chǎn)業(yè)革命及國際化趨勢的增強(qiáng)，由商標(biāo)之標(biāo)識作用所衍生的經(jīng)濟(jì)效益成為工業(yè)財(cái)產(chǎn)權(quán)之一環(huán)而具有財(cái)產(chǎn)權(quán)之價值［2］。商標(biāo)的使用亦以實(shí)現(xiàn)其財(cái)產(chǎn)價值為追求，強(qiáng)調(diào)價值創(chuàng)造功能，明確強(qiáng)調(diào)以經(jīng)營為目的，即是彰顯商標(biāo)之財(cái)產(chǎn)性根本屬性。

其次，簡單列舉商標(biāo)使用行為，將使用概括為“為標(biāo)記而使用”和“為宣傳而使用”兩類行為。我國臺灣地區(qū)2011年修改前的商標(biāo)法亦相類似規(guī)定，唯其“為宣傳而使用”從列舉媒介之角度出發(fā)進(jìn)行規(guī)定。

最后，強(qiáng)調(diào)使用之“強(qiáng)度”，需使得相關(guān)公眾認(rèn)識其作為商標(biāo)使用。這也就是商標(biāo)辨識性功能實(shí)現(xiàn)之必要條件。而世界其他國家如美國蘭哈姆法④、日本商標(biāo)法⑤、德國商標(biāo)法⑥及歐洲共同體商標(biāo)條例⑦皆采取列舉規(guī)定方式，并于條文中強(qiáng)調(diào)為經(jīng)營、營業(yè)或商業(yè)之目的。

綜上所述，商標(biāo)的實(shí)際使用應(yīng)當(dāng)符合如下標(biāo)準(zhǔn)。

第一，使用行為的實(shí)際主體應(yīng)是商標(biāo)權(quán)利人或依其意愿實(shí)際使用商標(biāo)的人。即使相關(guān)公眾對商標(biāo)及“商標(biāo)俗稱”之使用雖具有商標(biāo)法上之意義，也需論證是否有他人之使用可認(rèn)定為商標(biāo)權(quán)利人使用的情況，但并不屬于商標(biāo)權(quán)利人之使用行為。最高法審理意見⑧對注冊商標(biāo)實(shí)際使用的主體曾進(jìn)行了規(guī)定:一是許可行為本身即為商標(biāo)權(quán)利人針對商標(biāo)之使用行為，屬于在商業(yè)活動中使用商標(biāo)的行為;二是在許可使用的期限內(nèi)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定商標(biāo)權(quán)利人對商標(biāo)有使用行為，無論基于獨(dú)家許可使用而無權(quán)繼續(xù)使用，還是在非獨(dú)家許可使用的情況下自愿選擇不使用。因?yàn)楸辉S可人系基于商標(biāo)權(quán)利人的意思而使用商標(biāo)，商標(biāo)之經(jīng)濟(jì)價值在于其所承載之商譽(yù)，商標(biāo)法43條明確規(guī)定⑨商標(biāo)權(quán)利人在許可合同履行期間，通過監(jiān)督商品質(zhì)量的方式繼續(xù)維護(hù)其商標(biāo)之商譽(yù)，其行為仍具有事實(shí)使用與維持商標(biāo)使用之意愿。當(dāng)然，審理意見只要求被許可人應(yīng)有實(shí)際使用該當(dāng)注冊商標(biāo)之行為，否則不宜認(rèn)可視為實(shí)際使用的情形⑩，此種規(guī)定極為合理，因此種情況下被許可人如無使用行為，則商標(biāo)識別作用及價值創(chuàng)造作用都無法實(shí)現(xiàn)，商業(yè)目的亦無從談起。

而對于未經(jīng)注冊的商標(biāo)而言，權(quán)利人基于“法無明文禁止皆可行”與“意思自治”的法律基本原則，仍具有能夠許可任何人使用其未注冊商標(biāo)的權(quán)利［3］。因此，在許可使用行為不違反法律的其他強(qiáng)行性規(guī)定和禁止性規(guī)定的情況下，仍應(yīng)視為權(quán)利人對未注冊商標(biāo)的使用行為，而對其商標(biāo)權(quán)的取得和維持具有積極意義。

第二，該使用行為應(yīng)該屬于實(shí)際商用目的之行為。“Trade Mark”作為商標(biāo)的英文名稱反映了商標(biāo)用于貿(mào)易(商業(yè))的基本屬性。《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》也將商標(biāo)權(quán)作為受其保護(hù)的主要工業(yè)產(chǎn)權(quán)之一，這無不彰顯著商標(biāo)經(jīng)濟(jì)價值對于其產(chǎn)生及維持權(quán)利所具有的重要意義。從各國家之立法體例看，無論是定義式還是列舉式皆強(qiáng)調(diào)了使用應(yīng)以營業(yè)為目的的要求。

第三，注冊商標(biāo)的實(shí)際使用，需要的是正確地標(biāo)注在核準(zhǔn)使用的商品之范圍內(nèi)。商標(biāo)法第56條(原51 條)就規(guī)定:“注冊商標(biāo)的專用權(quán)，以……核定使用的商品為限”，如江蘇物資經(jīng)貿(mào)發(fā)展公司因未將“GNC”商標(biāo)用于商標(biāo)局核定的商品“非醫(yī)用營養(yǎng)魚油商品”之上，而是用于了蜂類產(chǎn)品之上，最終被北京高院認(rèn)定為“非商標(biāo)法意義上的使用”，進(jìn)而因其“連續(xù)三年停止使用”判決撤銷了其GNC注冊商標(biāo)瑏瑡。

但審理意見也在第20條第2款中規(guī)定:“實(shí)際使用的商標(biāo)與核準(zhǔn)注冊的商標(biāo)雖有細(xì)微差別，但未改變其顯著特征的，可以視為注冊商標(biāo)的使用”。因此，注冊商標(biāo)權(quán)利人在法律允許的范圍內(nèi)將注冊商標(biāo)細(xì)微的變形使用，也應(yīng)被認(rèn)定為使用行為，因?yàn)檫@樣并不影響相關(guān)公眾對商標(biāo)的識別。但如變形超出了“細(xì)微”的范圍，則不能視為對注冊商標(biāo)的使用，而進(jìn)入了將非注冊商標(biāo)做注冊商標(biāo)標(biāo)注的違法行為范疇。對非注冊商標(biāo)而言，因無核定之商品范圍，在不違反法律規(guī)定的情況下，商標(biāo)權(quán)利人可以將商標(biāo)用于其商品或服務(wù)之上。但主張使用權(quán)力之時，不能超出實(shí)際使用該商標(biāo)的商品或服務(wù)之核定范圍。

第四，該實(shí)際使用應(yīng)使相關(guān)公眾能夠認(rèn)識其作為商標(biāo)的作用。這與商標(biāo)之標(biāo)識功能相聯(lián)系，公眾能夠識別某一商標(biāo)標(biāo)識，才能使其與特定產(chǎn)品的質(zhì)量、性能或特點(diǎn)相聯(lián)系。如果只將商標(biāo)印刷于產(chǎn)品包裝之夾縫或包裝之內(nèi)，且該位置公眾一般不會查看或注意，此種行為不能被認(rèn)可為商標(biāo)之使用，因此種使用無法為相關(guān)公眾識別，無從知曉其作為商標(biāo)在使用。

三、商標(biāo)俗稱的實(shí)際使用行為判定

商標(biāo)作為企業(yè)的重要資源之一，引起了各個商家的高度重視，而伴隨而來的商標(biāo)搶注現(xiàn)象也不斷發(fā)生，如近些年引發(fā)社會廣泛關(guān)注的“索尼愛立信”同“索愛”瑏瑢、“廣州本田”同“廣本”瑏瑣、“VIAGRA”同“偉哥”、“l(fā)and rover”瑏瑤同“陸虎”案瑏瑥，將“商標(biāo)俗稱”(社會公眾對商標(biāo)的習(xí)慣性稱呼)與使用相聯(lián)系，認(rèn)為被動使用也是商標(biāo)權(quán)產(chǎn)生的一種方式。其中只有“廣本”案由商標(biāo)評審委員會裁定對第三人申請的“廣本”商標(biāo)不予注冊，而其余三案皆為商標(biāo)權(quán)利人敗訴，引發(fā)了社會對商標(biāo)搶注現(xiàn)象的思考。

商標(biāo)法第30條規(guī)定:“申請注冊的商標(biāo)，凡不符合本法有關(guān)規(guī)定或者同他人在同一種商品或者類似商品上已經(jīng)注冊的或者初步審定的商標(biāo)相同或者近似的，由商標(biāo)局駁回申請，不予公告?！痹摋l已經(jīng)明確規(guī)定在相同及類似商品上不能申請相同與近似的商標(biāo)，其實(shí)質(zhì)就是為了強(qiáng)調(diào)商標(biāo)識別性功能，從而避免相關(guān)公眾混淆。在上述案例中，被申請注冊的商標(biāo)在相關(guān)公眾眼中實(shí)際與“正牌商標(biāo)”所代表的商品已經(jīng)形成了唯一對應(yīng)關(guān)系，基于此種對應(yīng)關(guān)系而對“近似”作出解釋，則第三人對“商標(biāo)俗稱”的申請已經(jīng)構(gòu)成了“近似”，理應(yīng)予以駁回。該類商標(biāo)不予注冊的規(guī)定，目的在于保護(hù)“正牌商標(biāo)”權(quán)利人，并注意關(guān)注了相關(guān)公眾的利益，但此種保護(hù)僅在于禁止第三人注冊和使用方面，而不能延伸至認(rèn)定商標(biāo)權(quán)利人對商標(biāo)的使用領(lǐng)域，“索愛”等案的判決和裁定的問題在于從根本上混淆了商標(biāo)權(quán)的使用效力與禁用效力的區(qū)別［5］。

另外、商標(biāo)權(quán)的享有應(yīng)有賴于權(quán)利人獲取權(quán)利的意思表示，無論是基于注冊、還是基于使用獲得的商標(biāo)權(quán)，商標(biāo)權(quán)利人都有將某一標(biāo)識作為商標(biāo)采取一定的方式使用，并期望公眾基于此將某一商品與其他同類商品相區(qū)別的意思。因此，合法取得商標(biāo)權(quán)的行為應(yīng)當(dāng)視為法律行為，而非事實(shí)行為。主體在法律禁止之外領(lǐng)域內(nèi)，有權(quán)決定自己是否取得某項(xiàng)權(quán)利，而不應(yīng)被強(qiáng)行賦予某項(xiàng)權(quán)利。如商標(biāo)的權(quán)利人將該俗稱作為其商標(biāo)，這會有違意思自治的基本原則。因商標(biāo)俗稱不一定與商標(biāo)權(quán)利人對商標(biāo)的定位和理解相同，相關(guān)公眾雖有按自己的方式理解商標(biāo)內(nèi)涵的自由，但不能將此種理解強(qiáng)加給商標(biāo)權(quán)利人。同樣，商標(biāo)俗稱亦有可能是對商標(biāo)的貶義稱謂，此時如果要求商標(biāo)權(quán)利人必須接受此稱謂更是不適當(dāng)?shù)摹?/p>

況且俗稱不是商標(biāo)權(quán)利人創(chuàng)設(shè)，并未對其產(chǎn)生付出勞動。權(quán)利的獲得應(yīng)以付出一定的勞動或代價為前提的，自古羅馬時代人們即開始明確“一個人通過自己的勞動和努力所創(chuàng)造的東西屬于他自己”的觀念［6］。商標(biāo)俗稱與正牌商標(biāo)代表之商品所形成唯一對應(yīng)關(guān)系，并非基于商標(biāo)權(quán)利人的創(chuàng)造和勞動，而是相關(guān)公眾以自己的智慧為了認(rèn)識、表述的便利而逐漸形成的習(xí)慣用法，商標(biāo)權(quán)利人并未將其作為商標(biāo)的形式予以宣傳或傳播。尤其在“索愛”案中，索尼愛立信移動通信(中國)有限公司并未認(rèn)可“索愛”能作為代表其手機(jī)抑或是公司的簡稱的情況下，基于“這些實(shí)際使用效果、影響自然及于索愛公司”而認(rèn)定“其實(shí)質(zhì)即等同于他們的使用”瑏瑦，雖然解決了第三人搶注“商標(biāo)俗稱”的問題，卻同時將他人之勞動成果授予了未付出勞動之人，這對社會整體價值體系的建立將產(chǎn)生不利影響。

如日本在商標(biāo)法第4條規(guī)定:在申請商標(biāo)注冊日之前，如該商標(biāo)是廣泛認(rèn)知的商品或服務(wù)類標(biāo)識，則他人不得在相同或者類似的商品或者服務(wù)上，就相同或近似商標(biāo)申請注冊與使用。也就是說，如該商標(biāo)通過實(shí)際使用能夠達(dá)到社會公眾廣泛認(rèn)知的程度，即知名即可阻止他人在類似范圍內(nèi)就該商標(biāo)進(jìn)行搶注的行為。而且在地域范圍上，也并不要求被日本全國的公眾廣泛知悉，日本的審查指南僅僅要求在某一地域范圍內(nèi)具有知名度即可。從日本東京高等裁判所“DCC案”［7］的內(nèi)容來看，對相關(guān)地域的認(rèn)定范圍也提出了相當(dāng)嚴(yán)苛的要求。并且為了能夠防止混淆行為來保證商標(biāo)既有使用者的現(xiàn)實(shí)利益，日本商標(biāo)法還在第32條第1款中指出:“在他人申請商標(biāo)注冊之前，不是出于不正當(dāng)競爭目的且已在國內(nèi)就該申請商標(biāo)注冊的指定商品及其類似商品或類似服務(wù)上使用該商標(biāo)或者其接近商標(biāo)的，并在該商標(biāo)申請注冊時，已經(jīng)廣為消費(fèi)者知曉其該商標(biāo)標(biāo)識與其業(yè)務(wù)相關(guān)的商品或者服務(wù)相關(guān)聯(lián)時，既有使用者可以繼續(xù)擁有于其商品或服務(wù)上使用該商標(biāo)的權(quán)力?！痹摋l規(guī)定明確地賦予了在先使用者以既有商標(biāo)的使用權(quán)，且該同種業(yè)務(wù)的繼承者依法也擁有該項(xiàng)使用權(quán)瑏瑧。如此一來很好地關(guān)注到了商標(biāo)的在先使用者與商標(biāo)注冊人間的利益，滿足促進(jìn)社會經(jīng)濟(jì)繁榮發(fā)展的立法本意。

四、結(jié)語

綜上所述，在先使用商標(biāo)由于沒有取得顯著性，尚未有一定的影響范圍，根據(jù)商標(biāo)法鼓勵注冊原則和出于安全和效率雙向考慮，不可能賦予當(dāng)事人以異議權(quán)和撤銷權(quán)，但是除非有足夠的理由能夠證明，商標(biāo)權(quán)利人是明知他人在先使用商標(biāo)而搶注的。根據(jù)此次修訂后的新商標(biāo)法第15條第2款的規(guī)定可以看出:為保護(hù)普通的在先使用而沒有經(jīng)過注冊的商標(biāo)，而想要采用異議或撤銷的手段，則必須需要滿足兩個要件，即能否證明商標(biāo)注冊人是否具有主觀惡意，并且還要證明注冊人知道或是應(yīng)當(dāng)知道、該當(dāng)商標(biāo)在先使用的事實(shí)，并且需要有搶注申請的行為。

可是必須要搞清楚的是在“明知他人商標(biāo)存在”的前面，難道一定需要限定“與該他人具有合同、業(yè)務(wù)往來關(guān)系或其他關(guān)系”。法律需要禁止的，應(yīng)該是明確知道他人商標(biāo)的存在而偏偏實(shí)施的搶先注冊行為。因其行為違反的是誠實(shí)信用的基本原則，故只要知道該當(dāng)商標(biāo)的存在而進(jìn)行搶注的行為，都應(yīng)在禁止之列，無須強(qiáng)調(diào)所謂“關(guān)系”的存在。這樣規(guī)定無形中將與該當(dāng)商標(biāo)無特定關(guān)系、但卻能夠掌握該當(dāng)商標(biāo)沒有注冊的信息，從而實(shí)施搶先注冊的行為排除在規(guī)定之外。那么那些精心搜羅商標(biāo)信息，從中發(fā)現(xiàn)市場上具有一定價值，但并沒有注冊的商標(biāo)來搶先進(jìn)行注冊的行為就無法納入該條的調(diào)整范圍之內(nèi)。

值得欣慰的是，新商標(biāo)法中加入了保護(hù)在先使用商標(biāo)的內(nèi)容，但依舊把不正當(dāng)手段作為前提。特別是新商標(biāo)法在商標(biāo)使用的定義規(guī)定及認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)上尚有不足，也缺少對可類型化使用行為的充分列舉，對商標(biāo)的權(quán)利人之使用行為應(yīng)當(dāng)進(jìn)行更為完善的規(guī)定。對于侵害未經(jīng)注冊的知名商標(biāo)的行為更不應(yīng)以惡意為主觀要件，只要搶注了沒有進(jìn)行注冊的知名商標(biāo)就不應(yīng)予以注冊。同時應(yīng)刪除商標(biāo)法第32條“以不正當(dāng)手段”作為異議權(quán)的前提條件，并刪除關(guān)于“申請人因與該他人間具有合同、業(yè)務(wù)往來、地域關(guān)系或其他關(guān)系”的不必要條款。

注釋:

①原《中華人民共和國商標(biāo)法實(shí)施條例》第3條的內(nèi)容整體移入商標(biāo)法第48條:“本法所稱商標(biāo)的使用，是指將商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中，用于識別商品來源的行為?！?/p>

②原商標(biāo)法第13條第1款規(guī)定:“就相同或者類似商品申請注冊的商標(biāo)是復(fù)制、摹仿或者翻譯他人未在中國注冊的馳名商標(biāo)，容易導(dǎo)致混淆的，不予注冊并禁止使用?！?/p>

③最高人民法院發(fā)布的《審理涉及馳名商標(biāo)保護(hù)的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》(2009年)第6條規(guī)定，“原告以被訴商標(biāo)的使用侵犯其注冊商標(biāo)專用權(quán)為由提起民事訴訟，被告以原告的注冊商標(biāo)復(fù)制、模仿或者翻譯其在先未注冊馳名商標(biāo)為由提出抗辯或者提起反訴的，應(yīng)當(dāng)對其在先未注冊商標(biāo)馳名的事實(shí)負(fù)舉證責(zé)任?！?/p>

④美國蘭哈姆法第32條，規(guī)定于商標(biāo)侵權(quán)認(rèn)定條款。

⑤日本商標(biāo)法第2條之三，其第2條為定義條款，其中對商標(biāo)、商標(biāo)使用等的定義進(jìn)行了專門規(guī)定。

⑥德國商標(biāo)法第14條，規(guī)定于商標(biāo)侵權(quán)認(rèn)定條款。

⑦《歐洲共同體商標(biāo)條例》第9條之二，規(guī)定于商標(biāo)侵權(quán)認(rèn)定條款。

⑧《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的意見》(2010年)第20條第2款前段規(guī)定:“商標(biāo)權(quán)人自行使用、許可他人使用以及其他不違背商標(biāo)權(quán)人意志的使用，均可認(rèn)定屬于實(shí)際使用的行為”。

⑨商標(biāo)注冊人可以通過簽訂商標(biāo)使用許可合同，許可他人使用其注冊商標(biāo)。許可人應(yīng)當(dāng)監(jiān)督被許可人使用其注冊商標(biāo)的商品質(zhì)量。被許可人應(yīng)當(dāng)保證使用該注冊商標(biāo)的商品質(zhì)量。

⑩《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的意見》第20條第2款后段:“沒有實(shí)際使用注冊商標(biāo)，僅有轉(zhuǎn)讓或許可行為，或者僅有商標(biāo)注冊信息的公布或者對其注冊商標(biāo)享有專有權(quán)的聲明等的，不宜認(rèn)定為商標(biāo)使用?！?/p>

(11)北京市高級人民法院(2006)高行終字第78號判決書。

(12)北京市高級人民法院(2008)高行終字第717號行政判決書。

(13)商標(biāo)評審委員會2010年第16974號裁定。

(14)最高人民法院(2009)民審字第312號民事裁定書。

(15)商標(biāo)評審委員會2010年第17256號裁定。

(16)北京市第一中級人民法院(2008)一中行初字第196號行政判決書。

(17)該條第2款規(guī)定:該商標(biāo)權(quán)者或者專用使用權(quán)者，可以要求依前項(xiàng)規(guī)定擁有商標(biāo)使用權(quán)者附加適當(dāng)?shù)谋硎疽苑乐购笳邩I(yè)務(wù)的商品與自己業(yè)務(wù)的商品或服務(wù)產(chǎn)生混淆。先使用者先使用的商標(biāo)只要具備有限的知名度，并附加防止混淆的區(qū)別性標(biāo)記時，可以繼續(xù)在原商品或者服務(wù)上使用。

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［7］［日］小野昌延．商標(biāo)法［M］．東京:青林書院，2006．

On Trademark Use in New Trademark Law

Yu Fenglei
(School of Liberal Arts and Law，Tianjin University，Tianjin 300072，China)

Abstract:The third revision of trademark law has indicated the defense of the prior use，identification of trademark use，and the regulation of trademark preemptive registration for the first time．However，some problems featuring unreasonable restrictions on dispute right are still preserved．Based on the analysis of regulations of Japan and other relevant regions in the world，this article argues that the use of trademark is the important condition to obtain and maintain the trademark rights，and the premise to realize the economic value．Thus，the connection of the use of trademark and the identification of trademark is of vital importance．This article proposes that China's Trademark Law should make the legislative purpose clear，strengthen the private attribute of trademark rights and improve the criteria for identification of trademark use．

Keywords:the defense of prior use right;unregistered trademark;trademark preemptive registration

通訊作者:俞風(fēng)雷，fly@tju．edu．cn．

作者簡介:俞風(fēng)雷(1969—)，男，博士，副教授．

收稿日期:2014-12-18．

中圖分類號:D923.43

文獻(xiàn)標(biāo)志碼:A

文章編號:1008-4339(2015)03-269-05