論實(shí)用藝術(shù)品著作權(quán)與外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)保護(hù)——兼評(píng)《專利法》第四次修改草案第42條

蔡梅華

華南理工大學(xué)法學(xué)院，廣東 廣州510006

一、實(shí)用藝術(shù)品的概念內(nèi)涵

(一)實(shí)用藝術(shù)品的概念

實(shí)用藝術(shù)品(Works of Applied Art)一詞來(lái)源于《保護(hù)文學(xué)和藝術(shù)作品伯爾尼公約》(以下簡(jiǎn)稱《伯爾尼公約》)，《著作權(quán)與鄰接權(quán)法律詞匯》中將其定義為:無(wú)論是手工藝品還是工業(yè)產(chǎn)品，只要是具有實(shí)際用途的藝術(shù)作品，如玩具、金銀器具、墻紙等。由此可見，實(shí)用藝術(shù)品是指必須同時(shí)具備實(shí)用性與藝術(shù)性的智力創(chuàng)作成果。其中實(shí)用性指該物品在實(shí)際生活中對(duì)人們具有使用價(jià)值。［1］藝術(shù)性，是指人類通過(guò)反映社會(huì)生活和表達(dá)思想感情所體現(xiàn)的完美程度。［2］

我國(guó)目前無(wú)論是在理論上還是在司法實(shí)踐中，“實(shí)用藝術(shù)品”與“實(shí)用藝術(shù)作品”均未被嚴(yán)格區(qū)分。在理論上，探討既符合《著作權(quán)法》又符合《專利法》保護(hù)客體要件的實(shí)用藝術(shù)品(作品)時(shí)，既有學(xué)者使用“實(shí)用藝術(shù)品”(代表學(xué)者有鄭成思、高翔等)，又有學(xué)者使用“實(shí)用藝術(shù)作品”(代表學(xué)者有孟祥娟、魏麗麗等);在司法實(shí)踐中，各地法院在處理此客體案件糾紛時(shí)，同樣存在混用“實(shí)用藝術(shù)品”與“實(shí)用藝術(shù)作品”的情況。歸根到底，之所以會(huì)出現(xiàn)兩個(gè)稍微不同的名詞，是因?yàn)閷W(xué)者們?cè)趯?duì)“Works of Applied Art”翻譯時(shí)出現(xiàn)偏差。

(二)實(shí)用藝術(shù)品與美術(shù)作品的區(qū)別

根據(jù)我國(guó)《著作權(quán)法實(shí)施條例》第四條，美術(shù)作品可分為純美術(shù)作品和實(shí)用美術(shù)作品，純美術(shù)作品指僅具有觀賞價(jià)值的藝術(shù)作品，如水彩畫、油畫等，實(shí)用美術(shù)作品指恰巧具有實(shí)用性的藝術(shù)作品，如宋朝的古董陶瓷碗等。比較實(shí)用藝術(shù)品與美術(shù)作品的定義后可知:實(shí)用藝術(shù)品不同于美術(shù)作品。此觀點(diǎn)在我國(guó)國(guó)務(wù)院1992年9月出臺(tái)的《實(shí)施國(guó)際著作權(quán)條約的規(guī)定》第6條第2款中可以找到依據(jù)。需要說(shuō)明的是，實(shí)用藝術(shù)品與實(shí)用美術(shù)作品也是不同的，實(shí)用藝術(shù)品是為了使用價(jià)值而創(chuàng)造的藝術(shù)品，而實(shí)用美術(shù)作品通常被用作觀賞價(jià)值，其實(shí)用性一般不為人們使用，只是恰巧具有實(shí)用性而已。

(三)實(shí)用藝術(shù)品與工藝美術(shù)品的區(qū)別

工藝美術(shù)品的概念有爭(zhēng)議，但大多數(shù)的國(guó)家都認(rèn)為工藝美術(shù)品首先應(yīng)當(dāng)或者主要通過(guò)手工制作。［3］可知通說(shuō):工藝美術(shù)品，又稱工藝品，是指采用特殊工藝手工制作的藝術(shù)品。根據(jù)1987年我國(guó)輕工業(yè)部工藝美術(shù)公司的統(tǒng)計(jì)，我國(guó)的工藝美術(shù)品包括600多類，包括木雕、地毯、陶瓷等。同樣，工藝美術(shù)品可以分為純美術(shù)作品(如木雕)和實(shí)用功用的作品(如陶瓷)。由此可見，實(shí)用藝術(shù)品與工藝美術(shù)作品不等同，但有交叉。實(shí)用藝術(shù)品中可工業(yè)大批量生產(chǎn)的部分與工藝美術(shù)品中純美術(shù)作品部分完全不同，而實(shí)用藝術(shù)品中采用特殊工藝手工制作部分與工藝美術(shù)品中實(shí)用功用作品部分等同。［4］

(四)實(shí)用藝術(shù)作品與工業(yè)品外觀設(shè)計(jì)的區(qū)別

工藝品外觀設(shè)計(jì)，簡(jiǎn)稱外觀設(shè)計(jì)，根據(jù)《專利法》第2條可知，其構(gòu)成要件有三:一是富有美感，二是應(yīng)用于工業(yè)上的批量生產(chǎn)，三是具備新穎性。而實(shí)用藝術(shù)品的構(gòu)成要件有二:一是實(shí)用性，二是藝術(shù)性。比較二者的構(gòu)成要件，實(shí)用藝術(shù)品的“實(shí)用性”、“藝術(shù)性”分別可對(duì)應(yīng)外觀設(shè)計(jì)的“應(yīng)用于工業(yè)上的批量生產(chǎn)”、“富有美感”。由此可見，實(shí)用藝術(shù)品中具備新穎性的部分可成為外觀設(shè)計(jì)，而不具備新穎性的部分則不可成為外觀設(shè)計(jì)。換言之，實(shí)用藝術(shù)品包括外觀設(shè)計(jì)。［5］

綜上可知，實(shí)用藝術(shù)品與美術(shù)作品、工藝美術(shù)品、工業(yè)品外觀設(shè)計(jì)不是同一概念。實(shí)用藝術(shù)品與美術(shù)作品完全無(wú)關(guān)，與工藝美術(shù)品具有重疊交叉部分，與工業(yè)品外觀設(shè)計(jì)是包含關(guān)系。

二、實(shí)用藝術(shù)品著作權(quán)與外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)保護(hù)的沖突

我國(guó)第一部《著作權(quán)法》并未提及實(shí)用藝術(shù)品，根據(jù)該法第52條第2款可知，只要是應(yīng)用于工業(yè)生產(chǎn)的物品，均不屬于我國(guó)第一部《著作權(quán)法》的保護(hù)客體，不受著作權(quán)法保護(hù)。1992年9月，我國(guó)為加入《伯爾尼公約》而出臺(tái)了《實(shí)施國(guó)際著作權(quán)條約的規(guī)定》，根據(jù)該規(guī)定第6條第1款可知，我國(guó)對(duì)外國(guó)(伯爾尼公約成員國(guó))實(shí)用藝術(shù)品給予著作權(quán)保護(hù)，而對(duì)本國(guó)實(shí)用藝術(shù)品不給予著作權(quán)保護(hù)。由此開始便產(chǎn)生了這樣的問(wèn)題:究竟應(yīng)不應(yīng)該將“實(shí)用藝術(shù)品”明文規(guī)定于《著作權(quán)法》中，進(jìn)而對(duì)本國(guó)實(shí)用藝術(shù)品提供著作權(quán)保護(hù)?

2001年10月通過(guò)的《著作權(quán)法》修訂版本仍然沒有關(guān)于實(shí)用藝術(shù)品的規(guī)定，上述問(wèn)題并沒有得到解決。有學(xué)者認(rèn)為《著作權(quán)法》不規(guī)定實(shí)用藝術(shù)品，是因?yàn)閷?shí)用藝術(shù)品的保護(hù)問(wèn)題過(guò)于復(fù)雜，不適合將其規(guī)定于《著作權(quán)法》中。2012年3月，我國(guó)國(guó)家版權(quán)局出臺(tái)《＜中華人民共和國(guó)著作權(quán)法＞(修改草案)》終于解決了上述問(wèn)題，使該問(wèn)題的討論告一段落。該草案第3條首次規(guī)定“實(shí)用藝術(shù)品”，為了與《伯爾尼公約》同步，還在第27條第5款規(guī)定其保護(hù)期限為25年。

我國(guó)《專利法》并未對(duì)實(shí)用藝術(shù)品作出相關(guān)規(guī)定，既沒有明文規(guī)定保護(hù)實(shí)用藝術(shù)品，又沒有明文禁止保護(hù)實(shí)用藝術(shù)品。如前文所述，如果實(shí)用藝術(shù)品同時(shí)具有新穎性，那么該實(shí)用藝術(shù)品便可成為外觀設(shè)計(jì)，此時(shí)創(chuàng)作人可以就該實(shí)用藝術(shù)品申請(qǐng)外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)。一旦該實(shí)用藝術(shù)品被授予外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)，則其可以享有10年(自申請(qǐng)日起)的外觀設(shè)計(jì)專利保護(hù)。2015年4月，國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局公布的《中華人民共和國(guó)專利法修改草案(征求意見稿)》(以下簡(jiǎn)稱《專利法》第四次修改草案)中第42條將外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)保護(hù)期限由原來(lái)的10年修改為15年。

(一)兩種保護(hù)間的沖突

創(chuàng)作人自獨(dú)立創(chuàng)作完成實(shí)用藝術(shù)品之日起便享有該實(shí)用藝術(shù)品的著作權(quán)。如果創(chuàng)作人同時(shí)就該實(shí)用藝術(shù)品申請(qǐng)并獲得外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)，那么將會(huì)產(chǎn)生這樣的一個(gè)問(wèn)題:該實(shí)用藝術(shù)品的著作權(quán)保護(hù)期是25年，而外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)保護(hù)期限是10年，就算2015年《專利法》第四次修改草案通過(guò)，其外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)保護(hù)期限為15年，也仍然與著作權(quán)保護(hù)期限的25年相沖突。由此又將會(huì)引起另外一系列問(wèn)題，如該實(shí)用藝術(shù)品的外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)終止后是否還能利用著作權(quán)對(duì)抗同類產(chǎn)品的工業(yè)生產(chǎn)。為了防止后面出現(xiàn)的一系列問(wèn)題，我國(guó)應(yīng)在此次修訂《專利法》時(shí)解決實(shí)用藝術(shù)品的這兩種保護(hù)沖突問(wèn)題。

三、評(píng)《專利法》第四次修改草案第42條關(guān)于外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)保護(hù)期限的規(guī)定

《專利法》第四次修改草案中將外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)保護(hù)期限由原來(lái)的10年修改為15年。根據(jù)關(guān)于《中華人民共和國(guó)專利法修改草案(征求意見稿)》的說(shuō)明(以下簡(jiǎn)稱《專利法》第四次修改草案說(shuō)明)可知，修改的理由如下:隨著科學(xué)技術(shù)的日新月異，設(shè)計(jì)創(chuàng)新在提高自主創(chuàng)新能力、促進(jìn)產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)優(yōu)化、轉(zhuǎn)變經(jīng)濟(jì)發(fā)展方式中所扮演的角色越來(lái)越重要。加之，我國(guó)近年的外觀設(shè)計(jì)申請(qǐng)量持續(xù)大幅度增長(zhǎng)，目前已居世界首位，加強(qiáng)外觀設(shè)計(jì)保護(hù)的需求日益迫切。與許多國(guó)家(特別是發(fā)展中國(guó)家)，我國(guó)目前實(shí)行的《專利法》為外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)所提供的10年保護(hù)期限確實(shí)偏短。同時(shí)，隨著企業(yè)“走出去”戰(zhàn)略的實(shí)施，我國(guó)企業(yè)在境外獲得外觀設(shè)計(jì)保護(hù)的需求明顯增加。例如2008年至2012年，歐共體商標(biāo)與外觀設(shè)計(jì)局每年受理的來(lái)自我國(guó)的外觀設(shè)計(jì)數(shù)量均超過(guò)千項(xiàng)。為使我國(guó)企業(yè)在境外簡(jiǎn)便、快速、經(jīng)濟(jì)地獲得外觀設(shè)計(jì)保護(hù)，便于開拓國(guó)際市場(chǎng)，提高國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)力，我國(guó)有必要加入便利創(chuàng)新主體同時(shí)在多個(gè)國(guó)家獲得外觀設(shè)計(jì)保護(hù)的海牙協(xié)定，而海牙協(xié)定(1999年文本)要求締約方至少給予外觀設(shè)計(jì)15年的保護(hù)期限。為加強(qiáng)我國(guó)外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)保護(hù)，適應(yīng)我國(guó)未來(lái)加入海牙協(xié)定的需要，建議將外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的保護(hù)期限延長(zhǎng)到15年。

然而，筆者認(rèn)為上述理由雖然充分，但是其只能決定我國(guó)確實(shí)需要對(duì)《專利法》中關(guān)于外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)保護(hù)期限進(jìn)行修改，然而，卻不能決定將其由原來(lái)的10年修改為15年。

首先，筆者贊同《專利法》第四次修改草案說(shuō)明中關(guān)于給予外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)10年保護(hù)期限不夠的說(shuō)法。

其次，筆者不同意《專利法》第四次修改草案將外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)保護(hù)期限由原來(lái)的10年修改為15年。理由有二:一是很多實(shí)用藝術(shù)品的外觀設(shè)計(jì)(如茅臺(tái)酒瓶)很是特別，可以在其盛名之下經(jīng)久不衰，僅給予10年外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)保護(hù)期限是遠(yuǎn)不能滿足其保護(hù)需求的。雖然這些實(shí)用藝術(shù)品可以在外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)期滿或終止后轉(zhuǎn)為申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)保護(hù)，但是商標(biāo)權(quán)保護(hù)與外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)保護(hù)畢竟是兩種側(cè)重點(diǎn)各不相同的保護(hù)方式，并且也不是所有的獲得外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的實(shí)用藝術(shù)品都適合轉(zhuǎn)化為申請(qǐng)商標(biāo)權(quán)保護(hù)。［6］二是如果將外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)保護(hù)期限固定為15年，那么必然會(huì)出現(xiàn)這個(gè)不變期限跟不上某些產(chǎn)品的更新?lián)Q代節(jié)奏情形，因?yàn)橛行┊a(chǎn)品的生命周期比較短，最為典型的是服裝設(shè)計(jì)和電子產(chǎn)品(如諾基亞按鍵手機(jī))，市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)激烈促使服裝設(shè)計(jì)和電子產(chǎn)品外觀造型層出不窮，以吸引消費(fèi)者的注意力。消費(fèi)者的注意力一旦轉(zhuǎn)移，勢(shì)必引起該服裝和電子產(chǎn)品銷售量下降，進(jìn)而導(dǎo)致該服裝設(shè)計(jì)和電子產(chǎn)品外觀被市場(chǎng)淘汰，此時(shí)再對(duì)該服裝設(shè)計(jì)和電子產(chǎn)品外觀進(jìn)行專利保護(hù)顯然有些多余。因此，對(duì)于這些外觀設(shè)計(jì)日新月異的服裝和電子產(chǎn)品，往往不需長(zhǎng)達(dá)15年的保護(hù)期限。［7］

最后，筆者建議我國(guó)《專利法》第四次修改草案應(yīng)參照歐盟理事會(huì)2001年12月《共同體外觀設(shè)計(jì)保護(hù)條例》第12條“注冊(cè)外觀設(shè)計(jì)保護(hù)期限自申請(qǐng)日起5年，期滿后可每次延續(xù)5年，最長(zhǎng)保護(hù)期限為25年”，將《專利法》第42條的外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)保護(hù)期限修改為彈性的25年。理由有二:一是這樣修改可以與2012年《著作權(quán)法》修改草案中實(shí)用藝術(shù)品的25年保護(hù)期限相協(xié)調(diào)，以解決兩個(gè)部門法之間關(guān)于實(shí)用藝術(shù)品保護(hù)期限的沖突。二是將外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)保護(hù)期限修改為彈性的25年，既可以滿足盛名之下經(jīng)久不衰且價(jià)值大的外觀設(shè)計(jì)(如茅臺(tái)酒瓶)的保護(hù)需求，又可使商業(yè)價(jià)值不大的外觀設(shè)計(jì)自申請(qǐng)日起5年內(nèi)進(jìn)入公有領(lǐng)域，利于保護(hù)社會(huì)公眾利益。

有學(xué)者認(rèn)為《專利法》中的發(fā)明專利權(quán)保護(hù)期限才20年，如果給予外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)25年保護(hù)期限，則不合常理。然而，也有學(xué)者認(rèn)為對(duì)外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)可以提供長(zhǎng)一些的保護(hù)期限，如湯宗舜學(xué)者認(rèn)為:對(duì)屬于技術(shù)方案的發(fā)明與實(shí)用新型，不宜給予過(guò)長(zhǎng)的保護(hù)期限，否則有礙于技術(shù)的發(fā)展與傳播。但是，“為非技術(shù)方案的外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)提供稍微更長(zhǎng)的保護(hù)期限，……在理論上是行得通的?！蔽覈?guó)《專利法》為外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)提供10年保護(hù)期限，“這盡管與《TRIPS協(xié)議》的規(guī)定相同，但是客觀上確實(shí)短了些。如茅臺(tái)酒瓶子的外觀在其經(jīng)久不衰后價(jià)值增大，若該瓶子申請(qǐng)并獲得外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)，10年后便必須進(jìn)入公有領(lǐng)域，允許公眾隨意對(duì)其進(jìn)行模仿制造，恐怕對(duì)該酒經(jīng)營(yíng)者的苦苦經(jīng)營(yíng)付出有失公平，因此10年保護(hù)顯然是不夠的?！保?］

事實(shí)上，世界上已經(jīng)有不少國(guó)家和地區(qū)將外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的保護(hù)期限規(guī)定為25年，最典型的便是歐盟理事會(huì)《共同體外觀設(shè)計(jì)保護(hù)條例》關(guān)于外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)保護(hù)期限的規(guī)定，外觀設(shè)計(jì)的起始保護(hù)期限實(shí)際上只有5年，權(quán)利人可以根據(jù)需要申請(qǐng)延續(xù)保護(hù)其外觀設(shè)計(jì)，但最長(zhǎng)期限不得超過(guò)25年。其實(shí)我國(guó)第一部《專利法》也有類似規(guī)定:外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)保護(hù)期限為5年，期滿后可以續(xù)展3年。［9］

四、結(jié)語(yǔ)

從1992年開始，實(shí)用藝術(shù)品著作權(quán)與外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)保護(hù)的沖突便一直存在，2012年《著作權(quán)法》修改草案雖然解決了是否應(yīng)該將“實(shí)用藝術(shù)品”明文規(guī)定于《著作權(quán)法》中，但在其保護(hù)期限上仍與《專利法》的相關(guān)規(guī)定沖突，為解決此沖突問(wèn)題和使我國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度體系更協(xié)調(diào)，本文建議《專利法》第四次修改草案將外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)保護(hù)期限由原來(lái)的10年改為彈性的25年，即首期5年，可續(xù)展4次，最長(zhǎng)25年。

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［2］辭海(上)［M］．上海:上海辭書出版社，1979:1259．

［3］周長(zhǎng)玲．淺析實(shí)用藝術(shù)品的法律保護(hù)［J］．當(dāng)代法學(xué)，2000，04:24－25．

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［5］周珮．“外觀設(shè)計(jì)”與“實(shí)用藝術(shù)品”知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)探討［D］．外交學(xué)院，2005．

［6］宋貽珍．論我國(guó)外觀設(shè)計(jì)法律制度的完善［J］．甘肅社會(huì)科學(xué)，2004，06:193 －196．

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［8］湯宗舜．專利法教程［M］．北京:法律出版社，2003:193．

［9］張偉君．實(shí)用藝術(shù)作品著作權(quán)法保護(hù)與外觀設(shè)計(jì)專利法保護(hù)的協(xié)調(diào)［J］．知識(shí)產(chǎn)權(quán)，2013，09:51－54．